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有意违约的研究


发布时间:2011年4月2日 孙良国 点击次数:3614

[摘 要]:
有意违约是合同法中常见也容易被忽视的概念。尽管有不同的标准,有意违约的界定应主要考虑主观标准和功能标准。有意违约的构成要件包括三点:违约行为、违约人的故意性、违约行为应受超越赔偿标准的制裁。大陆法系和普通法系在有意违约和损害赔偿范围的问题上观点不同。实践中,普通法系认可故意违约更可能受到超越损害的赔偿的制裁。我国合同法没有明确承认过错对违约责任承担的影响,一些司法解释确肯定了恶意违约与惩罚性赔偿的关系,但仍有值得商榷和检讨的余地。
[关键词]:
有意违约;损害赔偿;损害填补;制裁

违约责任中的损害赔偿是合同法的核心问题,因为无救济即无权利。长期以来,我们将绝大多数精力放在了什么是损害以及损害如何赔偿的研究上,这导致研究的片面性。违约人、违约行为、违约效果也均应当成为损害赔偿法的问题。其中,违约行为、违约人的主观状态、违约行为的效果以及损害赔偿的范围之间的关系,均应当纳入研究的范围。这些问题并未获得共识,依然具有进一步研究的价值。笔者将从以下五个方面进行分析。

 

  一、有意违约的界定

 

有意违约如何进行界定,这看似是再简单不过的问题,实则不然。早在半个多世纪以前,美国著名的合同法学者亚瑟·科宾(Arthur Corbin)认为:最通常使用的词语是有意的( willful);而且该词很少伴有应在其研究范围内的定义或案件类型的讨论。该词的使用显示了通常的、明显的善恶界限以及不适宜的德性与不可原谅的罪恶之间界限的信念。[1](P545)即使如此,学界还是进行了努力探索。从目前的成果来看,有意违约主要有四种定义标准:

 

  (一)主观状态标准。按照我们的道德直觉,有意违约与故意违约、刻意违约并无差异,其指违约人在自由意志的支配下所做出的违约决定。在这个意义上,没有违约不是有意违约,因为违约人的违约决定通常都是在无外力状态下自主、自由做出的决定。如果如此理解有意违约,有意违约将不具有任何一般或普遍的意义和价值。单纯从违约行为以及行为决定做出的意义上很难把握有意违约。有意违约不是行动的特征而是法律结论的特征。它是一个附属于揭示了某些与违约自身不同的基础模式的行为的特征。[2]因此,我们就不能从这个角度对有意违约进行界定。而且,基于此种道德直觉的概念还会产生更大的问题,即其自身有无法克服的模糊性,而且还会产生不确定性。在我国合同法上,故意违约并没有明确的定义,但从一些作品的相关论述看,故意违约还是以主观状态为标准来理解的。[3] (P214)从主观状态的角度对有意违约进行分析,并非适当的选择。因为,合同涉及订立、履行、违约人的主观状态等一系列事件。因此,如果我们将有意违约界定为一系列事件,而这些事件自身可能就无法给出一个确定的判断有意违约的时点。通常的对有意违约的界定关注违约人的主观状态(mental state),此界定的益处符合常识判断,但最大问题在于,如果将这种道德诉求等同于概念界定,此概念就面临不确定性难题,该难题足以否定有意违约作为独立概念的意义。

 

2.意图标准。有学者认为:有意违约是指那么允诺人自身事前承诺不履行义务的违约。[4]因为,合同当事人订立合同后,其意欲履行而非违约,正像夫妻之间没有为了离婚而结婚一样。如果在合同订立后出现意外事件或获得确保合同的履行,当事人就必须获得特殊的对价或者支付特殊的费用。在思维方式上,如果当事人没有为此支付特殊对价,当事人就可在意外事件出现时违约。

 

  3.违约行为效果标准。 Richard Craswell认为,有意违约的界定必须与同时考虑到经界定后的有意违约所产生的损害赔偿联系起来,因为不同的界定所产生的意义不同。如果有意违约只包括无效率的违约,而且该定义与较高的损害赔偿裁决相匹配,那么该裁决就不需要进行精确计算。但如果有意违约也包括效率违约的话,那么就要求该裁决受到更大限制。结果是,真正的任务是要选择一对政策,即有意性的界定与损害赔偿计算的结合,而非只是试图孤立地选择一个有意的定义。[5]

 

4.应受超赔偿性赔偿标准。依赖信息经济学模型而设定的模型,有意违约也并非主观性概念。我们对有意违约的定义与违约允诺人的主观状态无关。而我们宁愿采取功能的方法,将有意违约界定为应受超赔偿性赔偿施加的违约,因为其揭示了其他未探知的违约的信息。此功能方法能够与区分出较多和较少具有可谴责性的违约的道德直觉吻合:如果违约是潜在性或者与不充分预防的产物,它具有更强的可谴责性,而这些违约与其他(未探知)的违约联系起来。[2]

 

从这些对故意违约的定义中,我们可以得出结论,日常所说的有意违约看似简单,其实在具体的操作过程中并无公认的定义;尽管学界并没有达成肯定性的共识,但否定性的共识还是存在的,即:

 

  第一,单纯依赖主观状态来定义有意违约不可行。这种定义要么走入所有违约都是有意违约进而否定其普遍意义和法律价值的歧途,要么进入由于违约所涉及的前后一系列事件进而没有确定标准而产生同一违约行为无法确定是否为有意违约的尴尬中。因此,单纯采用此标准有致命缺陷。

 

第二,单纯从应受超赔偿的方法也不可行,因为该方法还是没有有效解决哪些违约未被发现的可能性的问题,只能采取经验标准或者诉诸于个案分析,而这不可避免地使定义缺乏可操作性。

 

第三,单纯从经济效果界定有意违约的缺陷在于,一是完全脱离了有意违约的语义射程,使有意性成为一个空壳;二是该视角还是仅仅限于从效率违约的角度进行的讨论,其意欲实现法律经济学学者所理想的违约与道德无涉、违约与损害赔偿的范围无涉等。

 

第四,意图标准的假设可能与合同的概念相违背。因为我们所理解的意图标准,是当事人订立合同就是要获得一种未来行动的担保,否则合同自由的计划功能无法有效实现。除非双方当事人有明确约定,如赋予了当事人违约或者合同性质自身允许违约但只是受不利制裁如解约定金合同等等,否则我们不能解释为获得履行还需要支付特殊的对价或承受特殊负担。

 

笔者认为,有意违约(willful breach)既不能完全脱离道德判断而只进行是否有效率的判断,更不能将违约的结果是否有效作为一种重要的判断标准。因为有意违约的定义中一旦取出道德因素,它就不再是有意违约而变成了所谓的无效率违约效率违约,那么自身的价值评价性以及由此而生的损害赔偿的计算将无法进行准确定位,也不能将合同订立后的一系列事件中的某个作为唯一的要素,否则对有意违约的界定必然会武断或任意,更不能将违约的结果是否有效率作为一种重要判断的标准。因此,笔者将有意违约界定为违约人故意违反契约且应受超赔偿制裁的违约。本定义既尊重了有意违约的主观状态,同时又采取了功能解释的一些优势。但定义不能解决所有的问题,这仅仅是个开始。

 

二、有意违约的构成要件

 

有意违约的构成要件与违约行为的两种理论观点紧密相关。一种观点认为,违约行为仅仅是指违反合同债务这一客观事实,不包含当事人及有关第三人的主观过错。另一种观点认为,违约行为就是当事人及有关第三人过错地不履行合同债务,客观原因致使合同不履行,不算违约行为。[6] (P275-276)我国通说认为,是否构成违约,只应从客观方面考察,看当事人的行为是否构成了对合同义务的违反,而不应顾及主观过错问题。[6](P276)尽管违约是一个中性的概念,有意还是无意都是违约这个中性状态的限定,它是基于法律判断而不涉及违约是否主观;但在诸多合同法学术理论及司法实践中,有意违约还是获得了一定的独立性和合同法上的特殊对待。有意违约必须具备一定的构成要件,否则无法在法律适用过程中进行判断。具体来说,有意违约包括以下三个要件:

 

  (一)违约行为违约行为这个术语在我国合同法中是得到认可的。但为了强化违约行为所体现的状态的中性,很多国家已经将违约行为(breach of contract)改为不履行(non-performance)《国际商事合同通则》第7章的标题为不履行,《欧洲合同法原则》第8章也是规定的不履行。那么,不履行自身就完全成为一个客观事件,不履行仅仅是当事人未能履行其合同义务。按照《国际商事合同通则》第7.1.1条的评论,不履行可以包括不可免责的不履行和可免责的不履行。这是从责任承担方面说的。因此,违约行为与不履行一样都是一种中性的、不包括道德评价的因素。我国学界在界定违约行为时,也已经将主观状态的因素消除。违约行为自身的存在是有意违约的基础条件。

 

(二)违约人的有意性单纯违约行为不足以构成有意违约。但显然我们在这里所说的有意违约自身并不能够限于违约决定时的选择。因此自由做出的决定并不具有决定性的意义。关键问题在于什么样的违约行为应受否定性评价。有意违约自身带有非常强烈的道德评价因素,正如本文第一部分所言,这已经超越了有意违约的语义射程,因此很难具有可行性。有意违约绝对不能将其变成简单的数字运算,否则有意违约就成为效率违约无效率违约或者其他性质的违约的代名词,丧失了独立价值和意义。

 

在合同订立时,不能说根本不存在允诺人意欲不履行或者违反合同的情况,但在这种情况并不普遍。对合同不履行,我们可以从两个方面进行分析:如果双方当事人在订立的合同中明确规定了允诺人可以随时不受合同约束而退出合同的权利,那么合同就赋予了当事人违约权,在无欺诈、胁迫、显失公平等事由时,应当尊重当事人的意思自治并赋予该条款以效力。如果双方当事人没有如此规定,而是允诺人的动机或者并非认真的意思表示,该动机或意思表示就没有纳入合同法视野,法律并不能推定甚或允许违约权的存在,也不能超越当事人的意思表示而推定或默示违约权的存在。因为,在正常情况下,允诺人不会为了违约而缔约。从总体上看,违约主要可分为两种类型:

 

获得利益性。此种类型是指允诺人为了一个更有利可图的机会而放弃履行合同,通说认为该种类型更容易得到可谴责性的评价。此时,获得利益型的违约更倾向于纳入有意违约的范围。

 

避免损失型。合同订立后,当事人可预料或不可预料的事情发生较多,这些事件如果还没有达到可免责的合同不履行,也可能增加履约的成本,使允诺人不能盈利或出现亏损,此种情况下的违约易于得到谅解。

 

其实,在判断有意性上,我们完全没有必要聚焦于哪个时点是判断有意性的决定要素。事实上,有意性的判断是一个综合判断。判断有意性的时点主要有两个,一个是决定违约的时点,即判断违约人在违约时的主观状态和动机,另外一个是对于违约之前的时点,在该时点,法律要看违约方是否采取了一些必要的预防措施,如果按照通常的标准或者商业惯例采取了这些预防措施,那么就很难或不能认定有意违约的存在,而没有采取相应的预防措施,那么就更倾向于认定有意违约的存在。

 

(三)违约行为的应受超越赔偿标准的制裁。如果违约行为给相对方造成损害的,其应当承担损害填补的责任,即赔偿受害方的损失。但有意违约与非有意违约的差别点在于其要受到特殊规制,这种规制与合同法制度的目标,即有效威慑违约行为的发生或者即使发生的违约行为,也要促进违约人与非违约方的再协商。现行法的填补损害规则及对填补损害的限制性,无法有效尊重和填补受害方的损失,即赔偿不足。因此,我们可以推断:第一,易于赔偿不足的合同,更易于受到超越法律上赔偿标准的制裁,因为法律规则已经限制了在法律上可承认的赔偿类型和数额,那么此时的违约更有可能被违约方所不当利用;第二,滥用合同的更有可能受到超越赔偿标准的制裁,如果合同仅仅是作为一种工具而非目的的话,这说明违约人的主观恶性或过错较大,且形成危害后果的可能性大,那么无论是在道德上还是在法律上,其都应当在尽可能的范围内得到超越赔偿标准的制裁;第三,不易于被探知的合同更有可能受超越赔偿标准的制裁,这一点在本文第二部分做过解释,此处不赘。

 

同时,我们一定不能走向另外一个极端,即规则设计威慑或制裁过度。笔者在这里所说的制裁是适度制裁,而非过度制裁。否则,合同法就变成了规制法或惩罚性赔偿法,并进而蜕变为简单的政策性工具而丧失合同法自身的科学性目标。因此,即使是有意违约,我们也不能赞同施加过度的惩罚性赔偿。因此,在有意违约的范围内,《食品安全法》第96条对消费者交易价格10倍的赔偿,大大地突破了《消费者权益保护法》第49条所确定的2倍赔偿的规定,其科学性是值得商榷的。

 

三、有意违约与损害赔偿

 

有意违约与损害赔偿之间的关系并非显而易见。核心问题在于有意违约与非有意违约相比是否应得到不同的对待,即超越传统的填补赔偿。而该问题又取决于如何认识损害赔偿法的目的。

 

  (一)主流学说的观点我国的主流学说认为,损害赔偿的目的在于填补受害人所遭受的损害,即损害赔偿的补偿性。[6](P329)彭诚信教授将之准确地概括为:填补损害,免责例外。[7](P282)当然,这不仅在我国是通说,在其他国家也是通说,Allan Farnsworth认为:损害赔偿计算的基本原则是赔偿受害人期望而产生的损害。[8](P757)损害赔偿的补偿性意味着:

 

  第一,全部赔偿。受害人因违约所受的全部损害都应当获得补偿。就具体理解而言,在一般情况下,损害赔偿的补偿性要求赔偿额与实际损害相符合,但并不一定是绝对的相等。[9](P472)这里的全部补偿是指法律意义上的全部损害而非事实意义上的全部损害,即前者既可能高于后者也可能低于后者。因此,全部赔偿尽管是以事实意义上的全部损失为景象,但不能等同。

 

第二,反对主观因素对损害赔偿的影响。损害赔偿的补偿性是以受害人的损失为中心的,该理念与将主观因素作为损害赔偿范围的要素相矛盾,甚至反对主观因素的作用。美国联邦最高法院法官奥利弗·温德尔·霍姆斯(Holmes)明确认为:违约的动机在合同诉讼中通常并不重要。[1]法经济学学者一般认为,有意违约不应当与其他违约相区分。[10](P156)如果赔偿数额超出损失额一倍乃至数倍,这就不是从损害事实出发而是以主观过错程度等因素来确定赔偿额,显然已不具有补偿性了。[9](P473)王利明教授的观点准确清楚,但关键问题在于赔偿数额与损失额有什么关系才能够超越补偿性而进入惩罚性的范围,王老师并没有提出一个明确的标准。

 

在有意违约与损害赔偿的关系上,彭诚信教授认为:在该归责原则下,如果损害是因加害人的故意或者重大过失造成的,则不存在任何免责事由。因为任何法律制度之本质都是保护善意之人,惩戒恶意之人。如果损害是因受害人的故意或重大过失造成的,该原因则是一切损害的免责事由。因为任何法律制度都不保护恶意之人。[7] (P283)可以说,如果采取比较严格的损害填补,免责例外的归责原则,那么我们很难证明违约人的主观状态应当影响甚或在某种程度上决定损害赔偿的范围。笔者认为,上述解释已经突破了损害填补归责原则的语义射程。如果认为违约责任与道德无涉,损害是故意还是重大过失造成的,对违约责任的范围并无也不应当产生影响。因此,严格地说,在合同法中,违约都是故意或者重大过失,那么填补损害,免责例外的民事责任归责原则在违约损害赔偿中很难完整适用。在司法实务中,故意违约与损害赔偿之间的关系也存在不同的观点。主流的观点依然是,衡量违约金是否过高的最重要、最根本的标准是违约造成的损失,即使违约方故意违约,但如果没有造成损失,也不应支持过高的违约金。[3](P213)(二)有意违约与超损害赔偿信息经济学的解释但是,我们依然看到,尽管学者对于有意违约抱有非常大的同情,在法律规则和案件裁判上有很多特殊规则来应对有意违约。这一点也并非难以理解,在合同法中过错发挥着重要的作用是却不令人吃惊的。相反,过错不发挥重要作用才是令人吃惊的。一方道德规范是所有法律领域的基础部分。另一方面,如果过失不能发挥重要作用,那么缔约制度会受到严重伤害。[11]在这个意义上,我们必须尊重缔约制度的效率,缔约制度的效率依赖合同履行获得,而非违约获得。由于是否违约具有一定的秘密性,通常不易被察知,违约就不仅仅是违约,而是向社会、向他人传递一种信号与信息。换言之,违约是符号,其具有丰富复杂的象征意义。

 

我们认为,有意违约招致更强有力的谴责,不是因为其产生的伤害,而是因为其所揭示的伤害。有意违约并不具有更多的伤害性,它没有侵犯更为广阔的社会利益,也没有侵犯合同神圣、社会制度或者公共的善。有意违约是一种可能性的信号(indication),违约方是那种以不诚实的方式轻易欺骗和行动的交易者,如果没有制裁他还可能在其他场合行使背信行为。违约行为的行为揭示了缔约合伙人的性质:如果他能够侥幸逃脱处罚,那么其就能够利用这次机会转换价值。该方当事人可能以一种自利的、反生产的方式行动,经常不能被探知而且不能被惩罚。有时,当该方当事人的机会主义行为被察知而且其真实性被揭示后,该行为因为其所隐喻的而招致谴责即所有的他有可能做的坏事以及他为从事此类行为而做出的选择。即,当该方当事人涉及有意违约时,他不仅仅是因为其行为而被惩罚,而是因为其属于恶意的类型而被惩罚。[2]

 

在这个社会中,违约行为经常不能被探知,或者被探知并被公开的可能性非常小,因此一旦违约行为被揭示出来,其象征意义或信息意义就凸显。如果该违约行为造成的损害较大而且被揭示的可能性较小,那么其应当受到超损害的赔偿。因为,在正常状态下,履行是交易秩序中的正常现象,是缔约制度的目的所在。违约率高的市场是没有诚信可言的,而诚信是市场交易秩序的内在生命力和可持续发展的动力。违约与诚信内在地具有不可克服的矛盾性。而超损害赔偿的目的只是在于增加这种违约的成本,促进缔约人尽量地遵守合同,或者促进与相对方的再协商,尽量不通过违约的方式不遵守合同。

 

另外,任何违约都可能具有符号意义和信息意义,不能对每个有意违约都施加超损害的赔偿。也正是在这个意义上,有意违约不能单纯界定为故意的违约,因为违约在绝大多数场合下不是过失的、也不是重大过失的,而是故意的。因此,信息经济学视野中的有意违约模型并不完美。

 

(三)有意违约、超损害赔偿与合同法的效率价值有意违约的特殊规制与效率也不矛盾。很多反对对有意违约进行特殊对待的理由无非在于该种特殊规制也同样否定了效率违约,并进而破坏了合同法对效率的正当性追求。有意违约与无意违约相比能够以经济有效的方式分配资源,因为后者一般不会具有此有益的结果。[11](P277)这些理由看起来非常有道理,但细究起来确值得商榷。相反,效率违约如果得到普遍鼓励,那么其不仅不效率且还会产生重大的效率损失。[12]

 

最高人民法院在起草《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释(二)》)时就故意违约是否需要特殊规制,也形成了两个不同的方案:第一个方案与《合同法解释(二)》第29条相似,另外一种方案就是明确规定:对于故意违约,违约方请求减少违约金的,人民法院不予支持。但最高人民法院最后并没有采纳该主张,其理由主要有两点:一是该规定与《合同法》第114条的规定精神相冲突,二是该规定可能产生明显的不公平。[3] (P213)但有意违约究竟与什么程度的制裁相匹配,目前并无严格的标准。这要考虑违约的严重程度、违约人有意性的可谴责性的程度、被探知违约的几率等情况进行综合判断。

 

四、国外法对有意违约的规制

 

(一)《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》第9:503条规定:不履行方只是对其在合同订立时的预见的或可能合理预见的作为不履行可能结果的损失承担责任,但不履行是故意或重大过失的除外。该条的解释明确认为:尽管一般情况下,不履行方只是对其订立合同时预见或应预见的损失承担责任,本条后段规定了在履行是故意或重大过失时的特殊规则。在此情况下,不履行方所承担的损害赔偿不受可预见规则的限制,而且全部损害赔偿都应当予以赔偿,即使是不可预见的。[13] (P442)其中的例子是:

 

A与B订立合同,在一个顶尖电子公司会参加的展示它们装备的主要展览会上建一个展台,A要从B那里租赁该展台。在展览会开幕一周前,A要求大规模增加合同价格,B拒绝增加,指出A不履行剩余的工程不仅会导致B损失而且还将使B对展览商C承担较重的责任,C试图使用该展览推出一个主导的新产品。A还是撤回了其员工,导致C的展台没有及时完成而且其向B主张重大赔偿。

 

A的违约是故意的而且其明知可能的结果,法院应赋予B对C承担责任的赔偿。即使A在与B订立合同时不可能合理预见到该责任的具体大小(magnitude),即使A没有意识到对B故意违约的严重后果,结果也一样。

 

可以说,未来的欧洲民法典也极有可能继承《欧洲合同法原则》的上述规定。由欧洲民法典研究会(Study Group on a European Civil Code)和欧洲私法研究会(Research Group on EC Private Law)共同准备的《欧洲私法的原则,定义以及模范规则》(Principles, Definitions and Model Rules of Euro-pean Private Law)第三编第3:703条(可预见规则)也明确规定:

 

基于合同或其他法律行为而产生的债务关系的债务人对债务人在债务设定时的预见或可能合理预见不履行可能结果的损失承担责任,不履行是故意、大意(reckless)或者重大过失的除外。

 

《国际商事合同通则》的条文并没有故意、过失等因素与损害赔偿关系的明文规定,只是在其第7.3. 1条(终止合同的权利)第2款第3项规定:不履行是有意所致或者疏忽所致。根据根条的解释,终止合同的权利与不履行方的主观状态故意或者疏忽相关,不履行方的故意更易于正当化终止合同的权利,尽管这一点并不绝对,其还要受到诚实信用原则的限制。

 

从这两个国际性文件来看,有意违约并没有得到一致的对待。

 

(二)大陆法系国家的国内立法法国、意大利民法中可预见性规则都要受到违约人主观状态的限制。

 

《法国民法典》第1150条规定:债务人仅对其订立合同时预见或可能预见的损害承担责任,如果其不履行不是欺诈性的。《法国民法典》第1151条规定:即使在债务人欺诈而不履行协议的情况下,债权人所遭受的损失的损害赔偿或者由其阻止的收益是即时以及直接由不履行协议而产生的损害。根据第1150条的规定,对债务人可预见损失责任的限制不适用于欺诈(dol )或者重大过失(faute lourde),通过限制债务人责任的条款所进行的任何限制也都不适用该情况。[14](P820)在法国法上,重大过失被认为是欺诈。《西班牙民法典》第1107条第2款规定与之相似。

 

根据奥地利法律,过错程度影响可主张的损害赔偿程度,因为利润损失只有在重大过失以及故意不当行为(wrongdoing)时才能予以赔偿,计算的方法与之一样(是否基于主观或客观标准)。在普通法、苏格兰以及德国法中授予损害赔偿时,违约方过错的程度从来不在考虑范围内。[13](P443)

 

(三)普通法上,有意违约与损害赔偿范围无关在普通法上,不同学者的分析路径不同,结果也不一致。Richard Posner在Patton v. Mid-Conti-nent Systems, Inc.一案的裁判中认为:即使违约是故意的,其也不必然具有可谴责性。允诺人只是发现他的履行对其他人价值更大。如果这样的话,通过允许其违反允诺而促进效率,假设他使受允诺人的实际损失得到赔偿。如果他被迫支付(惩罚性赔偿),效率违约得以威慑,而且法院也不会产生此结果。[2]最近,Richard Posne:还明确呼吁让我们不要再谴责合同违约人,他认为,如果道德术语不能翻译为经济或者其他实用性的术语,那么过错或可谴责性等概念对合同法原理就不是有用的附属物(addenda). [15]但是,在合同案件的具体裁判过程中,法院或者法官不可能完全忽视当事人过错的存在。在Groves v. John Wunder Co.一案中,法院解释说:

 

被告的违约……是有意的(wilful)。根本不存在诚信可言。因此,下级法院的裁决着实回报了背信而且故意违约是明显的。那是不能允许的。[3]

 

在Peevyhousev.Garland Coal Mining Co.一案中尽管多数观点没有提到有意性及动机问题。但不同意见明确提到,不能按照规定的条件返还土地是有意的,它看起来愿意赋予完成成本的判决(the cost of completion)。因此,法院在裁判时,违约的有意性是要考虑的一个重要因素,违约越有意,授予完成成本的可能性越大。在美国,在违约案件裁判过程中是否考虑有意性以及在多大程度上考虑有意性,不同的法院的做法并不相同,甚或出现严重的对立。[10](P239-240)麦考米可(McCormick)认为:正像我们的现实实践可能所做的,我们的规则应当承认针对故意或任意违反合同的人的间接损害赔偿裁决,而毋庸考虑合同订立时损失的可预见性。[16](P581)如果保险人恶意违反合同不支付保险费,投保人就可主张精神利益赔偿或者惩罚性赔偿,这是得到明确认同的。在普通法上,一般的规则是在身体伤害或者经济损失伴随着精神损失时,精神损失才可能得到赔偿。但这一点并不绝对,在Giampapa v. American Family Mutual Insurance Co.一案中,法院认为:当允诺人的违约是伴随着有意的、无礼的或任意的行为时,只是精神痛苦损害意味着,即使不伴随身体或经济损失,精神痛苦损害也是可支持的。[4]为了使精神损害赔偿更为正当化,该法院还运用了可预见性规则,即故意或任意违约中损害赔偿的范围也要符合基本的合同法原则。只有在合同订立时该损害是违约的可预见结果时,一般损害还是特殊损害,经济损害还是非经济损害,都是可请求的。[5]那么,是否因过错对损害赔偿范围的影响,但可能并没有最终的解决方案。有意例外会使一方当事人遭受着增加的损害赔偿,即使违约的动机是做出经济上合理的裁决。这可能就是法律依然未定的原因该论辩绝不存在真正的解决方法,只要学者有信任效率违约理论的和有不相信该理论的。[17]

 

笔者更赞同以下观点:法律是一项内在具有规范性的事业,法官是其中的一部分。法官不是机器人,他们必须要进行判断,包括对向过错等做出规范性评估。过错是法院在评估形式主义概念和规范现实之间的缝隙( gap)的尺度(metric), [18]阿兰·方斯沃斯认为,目前的趋势是赋予违约的性质以较小的分量。[10](P281)即使如此,过错依然是计算损害赔偿的因素。即使在法律条文中或者《合同法重述》(第二次)或者《统一商法典》没有明确规定或指示,但在具体的裁判中过错如有意性在损害赔偿的范围上发挥重要作用。

 

五、我国合同法上的有意违约

 

我国合同法并没有明确规定有意违约对损害赔偿的影响。即使如此,我们还是从1999年合同法修订之前关于合同法归责原则[6]的争论获得有益的启示。梁慧星教授认为,严格责任应当是合同法的归责原则,而崔建远教授认为,过错责任原则与严格责任原则的双轨体系是合同法的理想归责原则,同时将严格责任原则限定于特殊的领域。[19](P198)而对归责原则进行最新研究的朱广新认为,违反方式性义务者,应承担过错责任,违反结果性义务者,应承担严格责任,即无过错责任。[20]可以说,归责原则要解决的是否承担责任的问题,而过错如故意或过失是否对损害赔偿的计算或范围有影响则是另外一个问题,国内学者并没有对该问题进行明确认真全面的讨论。笔者认为,我们可以从两个方面入手:

 

  第一,过错(故意或过失等)等道德概念必须纳入法律的视野和框架内进行分析。不能想当然地将主观情感替代法律。尽管霍姆斯主张,道德术语应当从法律领域清除。但是到现在不同法系都没有做到霍姆斯所设定的理想状态,而且也不可能做到。道德与法律尽管不完全相同,但骨肉相连、难以完全界清。因此道德不能取代法律,将Richard Posner的话进行改造就是:如果道德术语不能翻译为法律的术语,那么该术语就不能成为法律原理和规则的附属物。

 

第二,过错(故意或过失等)等道德法律化的概念也需要具体分析。过错的术语具有较强的不确定性。而且不同的群体对同一行为的道德评价不同,那么其可谴责性也不同,我们有必要对其进行确定性分析,否则就可能出现民事裁判违反诚实信用原则以及法官中立性地位的丧失的情况。但是,过错等道德概念的确能够实现社会规范的内化。法律不是简单地复制道德,而是以自身内在的法律价值判断来促进缔约制度以及守约的社会规范,形成内在的法律秩序。

 

在《合同法》的法律条文中,故意一词出现7次,故意或者重大过失出现3次,重大过失单独出现1次。但是,这些词都主要解决的是是否承担责任以及承担什么责任的问题,并没有直接涉及到承担损害赔偿责任时,故意或者重大过失是否发挥作用的问题。那么如何认识,在我国有意违约在损害赔偿责任体系中的地位?应当说,在我国有意违约往往与惩罚性赔偿紧密相关。惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件,但在美国法中,这一制度被广泛应用于合同救济,甚至在许多州,惩罚性赔偿制度主要适用于合同纠纷。[21]王利明教授认为,惩罚性赔偿在合同关系中的应用,已经成为合同责任制度发展的值得注意的趋势。[9] (P568-569)一般认为,我国《合同法》第113条第2款规定了惩罚性赔偿制度,只是其范围限于基于欺诈的消费者交易合同。但是作为一项普遍的制度并没有得到确立,也不能得到确立。而我国司法实践是如何处理的?最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第8条、第9条明确规定了惩罚性赔偿,尤其值得关注的是第8条。[7]该两条合理确定的是恶意违约惩罚性赔偿之间的关系,权威解释认为:因惩罚性赔偿是为制裁违约方而加重其违约责任的一种特殊形式,为防止扩大惩罚性赔偿责任的适用范围和避免滥用,《解释》采取列举的方式,不仅明确规定了适用惩罚性赔偿的五种具体情形,而且规定必须是在由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的前提下,买受人才可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。[22](P114)但是,笔者认为,此解释是值得商榷的,表现在:

 

  第一,在商品房合同买卖合同违约中,损害赔偿的计算并非是棘手的难题。因为,在任何地方,商品房是可替代品,而且能够形成有效的市场和竞争市场,如果违反合同,损害赔偿比较容易计算。问题在于,格式的商品房合同都规定了违约金,但是这些违约金是远非能够补偿非违约方的损失。根据《合同法》第114条第2款的规定增加违约金的数额,但法律并没有规定当事人要求增加违约金数额的上限。按照通常的理解,违约金数额的增加不能超过损失。尽管对该损失有不同的理解,韩世远教授认为,这里的损失是指实际损失。[23]王利明教授认为,损失既指实际损失,也包括可得利益的损失。[9](P640)问题在于,这种违约金的调整请求权与过错之间的关系是什么?王利明教授认为,补偿性违约金原则上不应当根据过错来调整数额而主要根据实际的损失来增减数额,惩罚性违约金原则上也要以实际损失为依据,在例外情况下则可以过错程度作为减轻违约金数额的依据。[9](P642)但是,无论是实际损失,还是可得利益损失,如果是商品房,这些损失都比较容易进行计算。因此,传统的损害赔偿规则能够填补非违约方的损失。因为,按照惩罚性赔偿学者的观点,该制度正当性的事实基础是:在某些情况下,违约造成的损害也可能是难以确定的。由于实际的损害的难以确定以及受害人难以举证,都决定了惩罚性赔偿的运用能够起到对受害人提供充分的补偿作用。[9](P585)但是,在交易是商品房的情况下,损害不难以证明,或者更准确地说,商品房买卖合同肯定不比其它标的物的损害更难以证明。

 

第二,非违约方的损失之所以难以计算的原因。可以说,基本上都认为,在商品房买卖合同中,一旦开发商违约,购房人很难获得充分的补偿,在合同法的内部逻辑和规则上很难正当化。如果说,损失难以得到补偿,那么这说明我国合同法所规定的损害赔偿的补偿性理念不能经由合同法的具体规则得以实现或者不能经由司法实践而得以实现。即无论是合同法具体规则还是司法实践都没有发现比惩罚性赔偿更为有效的方式来实现非违约方期望利益的保护。

 

进一步的问题是,格式化的商品房买卖合同都规定了损害赔偿的计算方法,或者规定了定额损害赔偿。那么合同条款自身是有效的,但更为重要的核心问题在于,如果合同条款自身成为一个工具,而开发商或者商品房出卖人可以利用了这个工具或条款,那么其其实在很大程度上只是已经设定了陷阱或者为未来的行为预设了陷阱,那么其行为的正当性是值得怀疑甚或否定的。正像权利滥用不能获得正当性一样,合同滥用也不能获得正当性。

 

第三,威慑与过度威慑显然不同。笔者赞同惩罚性赔偿的威慑功能,但是威慑自身也必须有限度,即能够在适当威慑即可达到制度目的的情况下不宜采用过度威慑的方式,因为其可能造成大量的社会成本损失。笔者认为,使开发商在违反合同时无利可图即可实现威慑目的,但是如果要采用双倍赔偿则有两种后果,一种是开发商受到的损失较大,另一种是非违约方从对方的违约行为中获利。

 

《合同法解释(二)》第29条第1款规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。对该条,权威解释认为:当事人的过错程度也是应当考量的重要因素,违约方是恶意违约还是过失违约,直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长。[3](P214)因此,过错程度包括故意都是考量是否降低违约金的重要因素,但事实上发挥多大的作用可能还需要进一步的论证。

 

在司法实践中,法院对故意和重大过失与损害赔偿之间的态度是非常清楚的,即故意或者重大过失对损害赔偿的类型和范围有直接的影响。其(惩罚性赔偿笔者注)功能不仅表现为填补受害人的损失,而且主要在于惩罚和制裁严重过错行为,它虽然是以实际损害的发生为适用前提,但不以实际损害为适用的主要条件,而是主要考虑加害人的主观过错程度、动机、赔偿能力等多种因素。[22] (P111)但是,此种惩罚性赔偿的程度是需要受到限制的。

 

结论有意违约是合同法中的难点,如何对其进行界定不仅反应了立法技术难题,更反应了价值判断、政策选择难题。有意违约要超越传统的单纯主观状态的界定而考虑信息理论。在不同国家或一些国际性法律文件中,有意违约与损害赔偿之间的关系并无不同,有的认为有意违约不影响损害赔偿的计算,有的认为前者对后者有直接影响。我国合同法以及《解释》明确规定了有意违约对损害赔偿有至关重要的影响,甚至是惩罚性赔偿的施加。但是我国目前的做法尽管在政策上获得了一定的正当性,但是其做法远非完美甚或是值得商榷。有意违约理论的研究还需要进一步的系统化,而本文只是一种初步的尝试和开始。

 

【注释】

[1]Globe Ref. Co. v. Landa Cotton Oil Co.,190 U. S. 540, 547(1903).

  [2]841 F. 2d 742, 749.

  [3]205 Minn. at 165,170, 286 N.W at 236, 238.

  [4]64 P. 3 d 239 ( Colo. 2003) (en banc ).[5]64 P. 3d 240 (Colo. 2003) (en banc ).[6]严格说,笔者认为,这是当时的一种普遍误解。合同法归责原则这样概念是匪夷所思的,主要有两点:第一,合同法归责原则是要解决的什么问题?合同法有基本原则,那么合同法的归责原则是什么,不得而知;第二,合同法归责原则主要解决的是救济问题,当然在我国主要是解决违约责任的承担问题,那么具体而言是违约责任的归责原则问题。参见梁慧星:《从过错责任到严格责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第1 -7页;崔建远:《严格责任?过错责任?中国合同法归责原则的立法论》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第11卷),法律出版社1999年版,第190-198页。朱广新认为,由于忽视了继续履行与损害赔偿责任在适用条件上的显著差异,多年来,学界把违约损害赔偿的归责原则错认为违约责任的归责原则。……因此,继续履行这种违约责任形式,根本不存在归责性问题(是否需要主观过错)。认为违约损害赔偿责任是一种严格责任,在理论与事实依据上均存在明显纸漏。参见朱广新:《违约责任的归责原则探究》,《政法论坛》2008年第4期。笔者认为,上述论文有其合理性,但总体上也是值得商榷的,因为归责原则要解决的是是否承担责任的问题,而不是具体承担什么责任的题。因此归责原则是要解决不履行方不履行债务如何救济的问题,是承担实际履行还是损害赔偿,损害赔偿的计算已经不是这个归责原则要解决的问题。当然,即使损害赔偿责任的归责原则是严格责任,也并不意味着损害赔偿上只是以填补损失为目的,即当事人主观状态对损失的计算没有影响。

[7]该条规定:具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。

 

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来源:《法制与社会发展》2009年06期

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