在广泛的生产和交换活动中，人们越来越趋向于利用合同来安排相互之间的事务，设定彼此间的权利和义务。在这一现象中，我们应对合同条款给予特别关注。因为，合同条款直接涉及到合同主体对未来事务和活动的安排，直接涉及合同主体的理性选择，直接涉及合同主体之间的权利和义务关系，直接涉及到合同主体的权利救济问题，直接涉及到合同的履行和变更问题。在整个合同法理论中，合同的条款处于承上启下的位置，它上承合同的效力和功用，下启合同的履行和救济，具有十分重要的地位。因而，对合同条款进行研究就具有较强的理论意义和实践意义，尤其是合同的默示条款，因为合同法上的默示条款制度是解决合同漏洞问题的一剂良药。
一、默示条款制度的源起与类型
（一）默示条款制度的源起
对于合同内容中模棱两可的问题，英美法系国家认为重要的不是当事人之间真正的合意或意向，而是他们作为有理智的人被认为已经同意或意图的东西。然而，他们在这个问题上仍然不忘传统合同法的原理，即法官不能为当事人订立合同，所有的合同条款均是当事人的合意，填补合同漏洞也应当体现当事人意思的要素。因而法官否认自己填补合同漏洞的行为是在重新为当事人订立合同，而是将这一行为标榜为在探寻当事人的某些暗含的、隐含的合意或者说是合同条款，又称默示条款。这可以从1815年最先确立默示条款的判例—Cardiner v. Grey—中看出来。
在该案中，Grey让Cardiner看了某些废丝的货样并提出要卖一些给他。交易谈妥后，双方协议中写明“十二包废丝，每磅十先令六便士”。在交货时，Cardiner发现这十二包丝不如货样，质量很差。于是向法院起诉要求赔偿，但是法院没有支持他的请求。因为他必须拿出一份书面保证，说明那十二包丝应该和货样一致，但事实上双方协议中仅注明“十二包废丝，每磅十先令六便士”，并没有注明该书面保证。如果在早些年，这个案件就会到此为止，但是Cardiner又提出，这项交易中应当存在一种暗含的保证，即货物应该是具备可出售的质量。法院基于此而判决Cardiner胜诉。对于此，埃伦巴勒勋爵曾经说，“用不着任何特殊的保证，这是在每一份这类合同中都有的一条暗含条款。……不能设想买主要买放在粪堆上的货物。”正如丹宁勋爵所言：“这个案例的重要之处在于，这种保证是由法律硬加上的或推断出来的。之所以硬加上这种保证，是因为它公平合理，而不是因为双方曾明确地或默示地同意过。”[1]尽管丹宁勋爵的结论强调了默示条款的插入与双方当事人实际意思并不存在着必然的因果关系，但是我们从埃伦巴勒勋爵的评论中也应当注意到，法院插入默示条款的行为并未完全摆脱当事人意思的约束。尽管默示条款的插入是因为它“公平合理”，但是该“公平合理”的判断是从推测当事人应有的合理意思角度出发的。默示条款并非任由法官摆布，相反，它与传统合同法理论尊重当事人意思这一精神继续保持着暧昧关系。
尽管默示条款与合同当事人的真实意思有一定的关联，但是我们往往并不能找到有关证据，以表明双方当事人对该默示条款曾有过明示或默示的同意。也就是说，该默示条款实际上并不是真实而明确地存在于合同之中的当事人合意的内容，而是法官通过一定的方法所确定的、与当事人可能达成合意的内容尽量相接近的推定之意。然而，毋庸置疑的是，这种条款与合同中明确表达的条款—明示条款—都对双方当事人产生同等的约束力。英美法把法官所填补的内容上升到了合同条款的高度，自然意味着填补的内容也拥有分配当事人之间权利义务的效力。即使是在既无相关法律明文规定，也没有习惯、惯例或当事人间惯常做法的情况下，法官就具体个案而言插入的默示条款，也能成为合同的一部分。
英美法上的默示条款制度虽然在19世纪就已出现，但它在20世纪发挥了前所未有的作用，它打破了当事人双方的权利义务只能由双方在合同中的明示条款予以确定的教条，将事实上的必需性、习惯上的合理性和成文法的强制性纳入合同内容的判断过程当中，从而使合同的权利义务关系更加符合公正的要求。[2]
（二）默示条款的类型分析
默示条款（implied terms）是指合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。根据添加默示条款的依据可以将其分为三类：一类是事实上的默示条款，指的是合同中虽未明确规定，但根据当事人的意图必然包括在内的条款；一类是法律上的默示条款，指的是虽然当事人并没此意，但按照法律规定应当包括的条款；另外一类是习惯上的默示条款，指的是根据习惯或惯例应包括在合同中的条款。[3]其中，法律上的默示条款又可以分为判例法上的默示条款与成文法上的默示条款。
1．事实上的默示条款（terms implied in fact)
事实上的默示条款是默示条款制度中最早发展起来的一个，它要求法院在添加默示条款时应尽量在意思自治的范围内，对当事人本身的意思进行推断。[4]由法院根据不同合同的具体情况插入不同的默示内容，因而它是在非典型合同中被适用的，并且不具有普遍适用性。“英美法院认为，如合同双方确实打算在合同中列入某一条款，但因疏忽而未列入；或者按合同内容应该含有某一条款而实际上并未列人时，为了使合同得以履行或弄清双方的权利与义务，法院有权将此条款作为默示条款列入合同。”[5]当然，法院引入事实上默示条款的标准还是非常严格的。这是因为，他们深知，法庭的职责是阐释及适用当事人为自己订立的合同。假如明示条款是完全清晰及毫不含糊的，不可能需要从不同的释义中挑选一个，那么纵使法庭认为其他条款比较适合，也须适用清晰的条款。只有在法庭认为当事人必须有意向把某条款列入合同内的情况下，方可添加该未明示的条款。默示的条款必须是一条毋须说明的、为合同的商业效用所需要的条款。这样的条款，虽然秘而不宣，但构成当事人为本身成立的合同的一部分。[6]
(1)确立事实上的默示条款的主要标准
一般认为，确立事实上的默示条款的主要标准有两条：一个是“商业效用”标准（“business efficacy”test) 。“商业效用规则”起源于Moorcock案。在此案中，原告为Moorcock号船主，被告为泰晤士河上拥有一个码头和防波堤及栈桥的老板。按照协议，被告同意该船在其码头上装卸货物，由原告付给被告租用起重机和码头上的其他设施的租金。但是，在Moorcock号停靠码头期间，因退潮而使该船搁浅，船底受到了损坏。法院判决被告承担赔偿责任，理由是：合同双方订立合同的基础必定是低潮时的河床是安全的，所以有必要在合同中插入这样一条实际上必然要有的条款，即船在装卸货时的锚位必须安全，但被告违反了这一默示条款。[7]英国上诉法院在Moorcock案的判决中指出，码头老板应当采取合理的谨慎，以发现泊位是不安全的，这是合同中应有的默示条款。理性的船主有权假定，码头老板至少应采取合理的谨慎，以使得船停泊在那里之前，河床泊位就是安全的。之所以判决合同中包含这个默示条款，是因为，如果合同中没有这样一个默示条款，并且被告随便提供一个地方让原告停船都是合同允许的，那么，船主就是在“购买一个危险的机会”，原告签订合同也就变得缺乏商业效用。为了使合同具有商业效益，必须加上这个默示条款。根据该项规则，从当事人的明显意图推断出某条款的目的在于给予有关交易以商业效果，从而防止该交易因为没有该条款而夭折。该案所确立的添加事实上的默示条款的“商业效用”原则，对有关默示条款的理论影响很大，因此后人常常将创自该判例的默示条款构成规则称之为“Moorcock”规则。另一个是“好事旁观者”标准（“officious bystander” test)。根据Moorcock案的判决，麦金农勋爵( Lord Mackinnon）在Shirlaw v. Southern Foundries Ltd( 1939）一案的判决中，又正式确立了事实上的默示条款适用的另一标准—“好事旁观者”标准。关于这一标准的精彩表述是：“表面上，显然在任何合同中都有不需明示的默示条款，这是不言而喻的。因此，如果在当事人双方进行谈判时有第三者在场，并为他们提供建议说应包括哪些条款，那他们就会不耐烦地制止他说‘那还用说吗？”’[8]这一判例至此，有关事实上的默示条款的适用标准向前跃进了一大步，初步全面地确立起来。[9]
(2)事实上的默示条款的适用要求—“合理的必要”
对于事实上的默示条款的适用要求，曾经存在着两种明显冲突的观点：当时的英国上议院赞成一个传统的观点，即默示条款只能在非常必要的时候才能作出，即“必要性要求”；而当时著名的英国大法官丹宁勋爵则认为，一个默示条款只要是合理的，法院就可以将其加入到合同当中去，即“合理性要求”。而关于此问题的一个著名案例是Liverpool City Council v. Irwin案。
位于Liverpool的一处公寓被破坏者破坏成不适于居住的地区。作为承租人的原告诉称，公寓有十层高，但公寓的电梯常常出问题，甚至连楼梯上的灯也经常被打破或被偷走，所以希望法院判决被告对这个楼的电梯和灯承担维护和维修义务。作为出租人的被告辩称，尽管他们尽快修好故障，但电梯和灯又被那些故意破坏者破坏，被告花费在修理上的钱已远远超过他们从整个公寓所获得的租金。法律上的问题是，被告是否应当对这个楼的电梯和灯承担维护和维修义务？如果承担了，其又承担了一个怎样严格的义务？原告诉称，一个要求被告维修电梯和灯的默示条款必须被并入租赁合同。被告辩称，不存在默示条款，他们仅有的义务是允许租户以不会导致不必要的危险的方式使用电梯和灯。最后上议院的判决是，房主应合理地确保该楼的通用部分（如电梯和灯）得到合理地维护，从而使其能够正常地被使用，因此房主应该对租户承担这样的义务。
上议院在此案中认为，引入法定默示条款的标准是必要性规则，即只有对合同是必要的，这种条款才能够被默示。他们认为，当事人的意图，哪怕仅仅是假定的意图，也能够限制法院适用默示条款的行为；相反，一旦摘取悬在法院头上的“紧箍咒”，就可能难以防止法院随意地添加默示条款，从而侵害意思自治理念赋予当事人的合同自由。这不仅反映了传统的意思自治理念及其合同自由原则在人们头脑中根深蒂固的影响，而且上议院的这种保守也反映出了他们对法官自由裁量权的高度戒备。
而上诉法院的丹宁法官却坚持认为应该采取合理性规则，即只要这么做是合理的，就可以认定为是一个合同默示条款，而不管是否有必要适用这一条款。“‘好管闲事的旁观者’的戏演得太长了，该是他下场的时候了。他坚持要法院找出一种在事实基础上双方头脑中共同的意图，这就过分限制了法院的作用。只要是为了做到合理，为了在双方间维持公平和正义，法院就可以归结出或硬加上一项条款。”[10]
英国著名合同法专家阿狄亚指出，尽管在案件中经常出现的规则是必要性规则，然而，最终看起来什么是必要和什么是合理之间并没有什么太大的区别。因为在公寓区十层高的楼房上有电梯不是必需的（事实上，在电梯发明之前就有了高层建筑物的存在），尽管对租户来说没有电梯毫无疑问会造成不方便。因而“必要的”真正的意思是“合理必要的”，并且它是指“合理必要地考虑到环境和价格”。阿狄亚进一步指出，在一个合同的上下文义中必须参照当事人所达成的协议来确定什么是合理性的问题，而合同的性质和价格便首先与此相关。[11]由此，再进一步讲，一个被最终引入到合同中的事实上的默示条款，应当基于当事人对某一具体合同所应具备的必要条件的合理预见。如果签订合同时当事人能够预见到这样的默示条款后就会变更合同，比如合同价格就会受到明显的影响，那么这样的条款不仅是不必要的，而且也不是合理的，因此不应该被引入到合同之中。相反，如果当事人要订立某一合同时，除非考虑到默示条款的内容，否则不可能去订立这样的合同，那么这些对默示条款的合理预见就是必要性的要求。
由于事实上的默示条款适用的基础是当事人之间的真实意图或者推定的意图，而不可否认的是，在探寻当事人真意时存在技术上的难度，在美国的司法实践中，当合同双方对于依合同承担的义务没有明确规定时，法院往往要求合同各方履行善意义务。《统一商法典》在解释“善意”一词时规定：“在涉及到商人时，‘善意’指事实上的诚实和遵守该行业中有关公平交易的合理商业规则。”依这一规定，善意指诚实地、无欺诈地、诚心诚意地履行合同义务的动机。然而，美国法院在审判实践中认为，当事人是否具有这样的动机，并不决定于该方如何表白自己，而决定于特定行业中有关公平交易的合理商业准则，即，推定一个通情达理的第三人将会认为如何是合理的。其理由是，个人所具有的善意属于有关其自己的主观精神和内心世界的概念，而每一个人在评判某种行为是否善意时依据的主观标准往往是不一致的。善意义务既可以表现为消极的不作为的义务，又可以表现为积极的作为的义务。前者如当事人不能以某种手段逃避履约责任，后者如采取积极的步骤与另一方配合以实现合同的目标。[12]
2．法律上的默示条款（terms implied by law)
法律上的默示条款分为判例法上的默示条款（terms implied in case law）与成文法上的默示条款(terms implied by statute)。判例法上的默示条款的法律渊源是判例法，也就是说，法院通过判例的形式将法定义务附加到特定类型的合同中去。判例法上的默示条款的出现至少可以追溯到1815年的Cardiner v. Grey一案。[13]此后，有关在当事人合同中添加默示条款的司法实践逐渐发展起来。英美法系国家具有判例法的传统，对于在某些典型合同中多次添加的默示条款，下级法院会在类似案件中予以引用。经过长期的司法实践，在哪些情况下向合同中添加默示条款逐渐有了一定的规律。丹宁勋爵在Shell UK Ltd v. Lostock Garages Ltd一案中阐述了引入这类默示条款的过程，它们“在所有的典型合同中都存在，如买主和卖主，雇主和雇员，业主和承租方等等。在这样的合同关系中，问题通常不能通过寻求当事人的原本打算和合意而得到解决，只能通过考察法律对当事人双方义务的已有规定而得到解决。如果法律已经规定了，就按照法律的规定执行，如果法律还没有规定，就要考察这类案例的通常规则，从而得出什么是一般义务的结论”。[14]由此，判例法上的默示条款通常拥有固定类型的适用对象，它多适用于劳动合同、房屋租赁合同、医患合同等。而且判例法上的默示条款不仅仅约束个案主体，而是普遍适用于某一类主体之间的关系，如雇主与雇员、出租人与承租人之间。
判例法上的默示条款具有很多优点。由于只要符合法律规定即可将其添加进合同，所以它适用起来十分方便，从而降低司法的信息费用；不仅如此，它还可以保证判决的一致性和可预测性，在更容易被当事人所接受的同时，还降低了当事人对同类案件起诉的可能性，进而大大节约了司法资源。这些优点使一贯以判例法为传统的英美法开始注意向以成文法为传统的大陆法系学习，一些典型合同中反复被添加的默示条款被编撰到成文法中，从而在司法实践中发挥更加重要的作用。
早期判例法上的默示条款被王座法院收集在Jones v. Just一案的判决中，这些默示条款首先被写进了《1893年货物销售法》(The Sale of Goods Act 1893)，至此，英国以成文法形式固定下来的默示条款诞生了。[15]后来，《1893年货物销售法》经过修正进而成为《1973年货物供应（默示条款）法》[The Supplyof Goods (implied terms) Act 1973]，该法案大大发展了有关货物买卖和租买的默示条款，另外新的默示条款连同《1893年货物销售法》第15条的规定一起适用于全部的租购合同，不再受租购法中对调整范围规定的限制。之后，英国在货物买卖与服务提供领域又陆续制定了几部成文法，主要有1977年《不公平合同条款法》(Unfair Contract Terms Act 1977)、 1979年《货物销售法》(Sale of Goods Act 1979)、 1982年《货物和劳务供应法》(The Supply of Goods and Services Act 1982)。在这些成文法中，我们可以轻而易举地发现大量规定默示条款的条文存在。其中最为突出的是1979年《货物销售法》，该法在对其之前的几部相关法规进行修订的基础上，最终奠定了当今英国在货物买卖领域法律规则的基础，其中第12-15条规定的默示条款亦成为货物买卖领域成文法上默示条款的主要渊源。此后的1982年《货物和劳务供应法》(The Supply of Goods and Services Act 1982）还规定了适用于服务、承揽、租赁等合同的默示条款，其内容也基本上与1979年《货物买卖法》的规定相近。[16]
尽管判例法上的默示条款与成文法上的默示条款都体现了法律对合同漏洞的矫正，都体现了国家对合同的干预和控制，都体现了限制契约自由和意思自治的功用，都体现了法律对社会公共利益与合同实质正义的侧重，但是二者之间仍然有一些区别，这主要体现在：(1)法律的渊源不同。判例法上的默示条款基于先前的判例而适用；成文法上的默示条款基于既存的制定法而适用。(2)调节的法律关系有所不同。判例法上的默示条款适用领域较为宽泛，多适用于货物买卖合同以外的其他特定类型的合同，如劳动合同、租赁合同等；成文法上的默示条款一般多是货物买卖方面的默示条款。(3)成文法上的默示条款比判例法上的默示条款具有更高的法律位阶效力。也就是说，在某一类合同上既可以添加判例法上的默示义务，又有成文法上的默示义务存在时，如两者作用重叠或存在矛盾抵触之处，则法院必须添加成文法上的默示条款。[17]
3．习惯上的默示条款（terms implied by custom)
在合同中，一些习惯上的做法可以成为合同的默示条款，这已成为一条公认的规则。关于习惯上的默示条款的一个著名案例是1836年的Hutton v. Warren案。作为承租人的原告与作为出租人的被告订立租约，租种被告的一个农场。后来双方依据合同终止了租赁关系，被告取得了农场和土地上的青苗。租约中对如何处理土地上的青苗未作任何规定，但是原告证明当地有一个惯例：承租人应当根据特定的耕作程序从事种植劳动，当租赁期满时，他有权就土地上的青苗种子和他已经付出的劳动取得合理补偿。法院最后判决被告应该按照当地惯例给予原告以适当补偿。审理此案的帕克勋爵( Lord Parke）在该案中援用习惯（custom）和惯例（usage）以补充双方当事人未商议的事项，并阐明了将依照惯例形成的默示条款纳入到合同中的理论基础：在商业交易中，长期以来形成了这样的传统，即使当事人在合同中未加规定，外在的惯例和通常做法亦可以附加到书面合同中去。这一规则对于其他人身性质的交易同样适用。之所以如此规定，是建立在如下推定的基础之上的，即在这些交易中，当事人并未把具有约束力的条款完全以书面的形式表达出来，而是参照适用那些已知惯例的内容。[18]在该案后至20世纪初的近百年的时间里，类似的判例相对少见，直到1919年的Affreteurs Reunis Societe Anonyme v. Leopold一案后，类似的判决才渐成趋势。[19]
法院在将习惯或惯例添加进合同作为合同条款时，必须遵循一定的条件。首先，“这种习惯或惯例必须是众所周知的、固定的并且是合理的，且不得与立法机关制定的法律相抵触”。[20]其次，习惯上的默示条款不能与合同的明示条款相抵触，否则，默示条款无效。“如果已成为合同默示条款的习惯或惯例与合同的明示条款相矛盾，则当事人可以拒绝接受”。[21]与法定的默示条款不同，由于习惯上的默示条款并非立法者意志的体现，它所要遵循的仍然是当事人的意愿，因此，当事人可通过在合同中的明示约定排除任何习惯作为默示条款的适用。由此看来，这种做法通常在外表上看是一种默示条款，但实际上这只不过是这样一项法律规定，即各当事人必须按照有关惯例和习惯履行他们的合同，但明确表示将不按这些惯例或习惯来履行合同的除外。[22]这反映了英国法院在习惯上的默示条款领域仍恪守着法院不干预合同的传统做法。
二、对添加默示条款相关理论的经济分析
英美法系通过建立默示条款制度，在合同空缺之处形成默示条款以补足当事人意思的不完善，这种做法实质上是由法官冠冕堂皇地添加了新的合同条款。有关添加默示条款的标准是整个制度中的技术难题之一，正如上文我们所看到的，英美法系的合同法理论创立了大量的规则或原则以试图克服这一技术难题。然而这一套形式上纷繁复杂的理论其中的核心思想却是来源于法律经济学的，法律经济学支撑起了默示条款添加过程的骨架。对此笔者在下文将予以详细分析。整个分析过程，可以帮助我们识别一些理论的真实面目。
笔者首先从最先确立默示条款的判例—Cardiner v. Grey—开始分析。在此案中，Grey向Cardiner出售的货物要比谈判时Grey出示的货样明显差很多。埃伦巴勒勋爵采纳了Cardiner的主张，认为货物应该具备可出售的质量，“不能设想买主要买放在粪堆上的货物”，[29]从而法院判决Cardiner胜诉。我们知道，一项交易应当能够使得资源转移到最珍视它的人的手中，实现资源的有效配置，从而实现效率****化。这是“交易”所必须具备的内在规定性。该案中，在法院看来，如果买主买的是“放在粪堆上的货物”，那么是“不能设想”的。在这里，“不能设想”表面上来源于“理性人”的客观要求，而实质上彰显的是交易所内含的对效率价值的追求。虽然丹宁勋爵一针见血地指出了默示条款的插入与双方当事人实际意思并不存在着必然的因果关系，但是他却浅尝辄止地将默示条款的插入归结于“公平合理”。我们进一步思考下去就会发现，我们之所以感觉到添加上这一默示条款是“公平合理”的，恰恰是因为“各取所需”的交易目的得到了****程度的满足，如此一来，交易所追求的效率价值也得到了****限度的实现。由此看来，默示条款的“崭露头角”是交易的效率追求的题中之义。那么在此后的默示条款的发展中，是不是一如既往地贯彻了这一题中之义呢？笔者借助于确立以及适用默示条款的经典判例来寻求答案。
（一）对事实上的默示条款的经济分析
事实上的默示条款是默示条款制度中最早发展起来的一个，它要求法院在添加默示条款时应尽量保持对当事人本身意思的尊重。那么探求“当事人本身意思”就成为志士仁人的努力。确立事实上的默示条款的“商业效用”标准便是这种努力的成果之一。这一标准起源于Moorcock案。在该案中，作为被告的码头老板由于没有采取适当的措施来保障租用其码头的原告能够合理使用该码头，而导致了原告的Moorcock号在停靠码头期间，因退潮而搁浅，船底受到了损坏。法院通过“商业效用”规则为双方的合同添加了事实上的默示条款。根据博文勋爵（Lord Bowen）对“商业效用”的含义作出的解释，我们可以将“商业效用”的内涵提炼为：根据“理性”标准来推定，当事人为实现交易的目的而对合同漏洞所最有可能采取的态度。其中，如果以“理性”作为推定的标准，那么作出的推定显然是符合当事人预期效用****化的，否则将被视为一种非理性；如果以交易的目的作为推定的指引，那么这种推定又是符合资源的优化配置的，否则交易便被视为没有取得预期的效果。将二者结合起来看，“商业效用”实质上体现的仍然是对效率价值的一以贯之。这样一来，探求“当事人本身意思”就可以转化为效率****化的追求与实现。这里的“效率”是在卡尔多—希克斯意义上的。在Moorcock案中，对于轮船的受损，如何分配责任才是符合“当事人本身意思”的？效率标准告诉我们，让能以较低成本避免事故发生的一方当事人承担责任，可以在总体上降低社会总成本从而实现社会收益****化。Moorcock中的被告码头老板拥有充分的资源优势来避免原告的船舶受到损害，因而在此意义上讲，法院判决被告承担赔偿责任便契合了效率价值的实现。由此看来，对于事实上的默示条款的添加标准，其内在逻辑其实是法律经济学上的效率价值。
针对事实上的默示条款的适用，人们除了设置“适用标准”之外还创设了“适用要求”。在事实上的默示条款的适用要求上，赞成“必要性要求”的英国上议院与坚持“合理性要求”的英国大法官丹宁勋爵在著名的Liverpool City Council v. Irwin案中展开了激烈的争论。该案是否应当添加这样一个默示条款，即：被告房主应当合理地确保该楼的通用部分（如电梯和灯）得到合理地维护，从而使其能够正常地被使用？上议院认为只有在“非常有必要”的情形下才应当添加默示条款，然而对于什么样的情况才是“非常有必要”上议院却没有进一步作出令人信服的解释。丹宁勋爵主张应当放松对法官自由裁量权的过度戒备，只要添加默示条款是“合理”的，在双方间维持了公平和正义，就可以适用某一默示条款。然而，所谓的正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。[24]从整体上看，将添加默示条款的适用要求归结为公平正义，除了能为默示条款的添加提供抽象的理念和先验的思辨外，并不能提供切实可行的操作方案。阿狄亚已经察觉出单独的“必要性”要求或者是“合理性”要求在解决默示条款的适用问题时所表现出来的捉襟见肘，因而提出了“合理的必要”，即“合理必要地考虑环境和价格”。如果我们仔细考虑就会发现，阿狄亚的主张仍然没有摆脱法律经济学的逻辑。按照阿狄亚的观点，如果签订合同时当事人能够预见到某个默示条款后就会变更合同，比如合同价格就会受到明显的影响，那么这样的条款不仅是不必要的，而且也不是合理的，因此不应该被引人到合同之中。也就是说，这样的默示条款的添加不仅背离了当事人的“手段—目的”理性，而且偏离了交易目的的实现方向。在“手段—目的”理性的指引下，当事人预见到这种既不必要又不合理的默示条款后，不仅会变更合同价格，并且只有变更后的价格才可能会促进交易目的的进一步实现，即实现帕累托效率或者说是卡尔多—希克斯效率。相反，如果当事人要订立某一合同时，没有考虑到某项默示条款的内容就不会去订立这样的合同，那么这说明，拒绝添加该默示条款就会偏离交易的目的，背离效率的追求。在Liverpool City Council v. Irwin案中，法院之所以添加那个事实上的默示条款，起决定性的原因正在于此。
而在美国的司法实践中，当合同双方对于依合同承担的义务没有明确规定时，法院往往放弃了探寻当事人真实意思的努力，而要求合同各方履行善意义务，并通过推断一个通情达理的第三人如何认定特定情形下的“合理”，以此保障对“善意”更准确的把握。这与英国合同法理论中的“好事旁观者”标准很相似，都是通过假定一个“通情达理”的第三人面对该案时的思考来帮助法院确定是否需要添加默示条款。显然，从表面上看这是一条道德话语的路线，所谓的“第三人”是法院虑拟的，法院必须在案件中通过借助“情理”来判断是否应当添加默示条款。而沿着这一思路，我们又返回了上一段的分析，这种表面上的道德路线实质上也仍然是坚持着法律经济学的进路。因为，在交易中，****的“情理”就是交易目的得到****程度的满足，效率价值得到****限度的实现，从而，“效率＝公平正义”就似乎成了一个不可撼动的魔咒。
公平和效率的冲突是个古老的难题，但这个难题在很大程度上是人们假想出来的。一个公平的方案通常是有效率的，一种追求效率的制度也很少会在哪个地方违背了公平。公平在很大程度上是一个主观性的概念，而法律决策者却必须寻找客观的决策依据。从公平转向效率为法律分析带来了一系列崭新的价值判断，它们具有更广泛的可接受性并带有较少的主观性。更何况，由于效率本身就具有公平的内涵，所以不能认为经济学忽略了公平，尽管按照经济学的逻辑，对于公平的追求不能独立于追求公平的成本。因而，即使追求效率的法律决策在某个地方稍显不公平，也应算是决策本身的一种合理成本。[25]事实上，公平和效率之间的冲突只是微观层面上的，只可能发生在某个具体事件当中，倘若从长远的或者从整个社会的宏观视角来看，公平与效率则是相互统一的。因为人们通常会认为，为了提高社会整体福利水平，在一定程度上忽略个别事件的实质性对错是一种有益的损害。因此，我们评价一种制度或者公共项目是否符合公平或效率，应该站在社会总体以及历史的高度来权衡利害。一种利益分配方案如果能够提高社会的整体福利水平，那么在经济学家看来就是有效率的，而在法学家看来它就是合乎公平的。站在法律决策者的高度上看，公平与效率只是为同一种东西创造的不同词汇而已。
（二）对法律上的默示条款的经济分析
既然添加事实上的默示条款的主导性思维方式是法律经济学的，那么笔者接下来考察一下法律上的默示条款是否也是如此。从上文对1815年的Cardiner v. Grey一案进行的分析中可以得知，启动判例法上的默示条款的钥匙是“效率”。由于英美法系国家具有判例法的传统，对于在某些典型合同中多次添加的默示条款，下级法院会在类似案件中予以引用。经过长期的司法实践，在哪些情况下向合同中添加默示条款就逐渐有了一定的规律。这样，“效率”就在这些“引用”与“规律”中不断地被“复制”与“粘贴”。
而判例法上的默示条款的适用本身也促进了效率价值的实现。因为一旦向合同中添加默示条款的情形逐渐固定下来，那么司法决策过程中的信息费用就会大大降低，法官不用再为特定情形下是否要添加以及如何添加默示条款而煞费苦心；而且，它还可以保证判决的一致性和可预测性，在增强判决结果的可接受性的同时，也降低了当事人对同类案件起诉的可能性，从而大大节约了司法资源。正因如此，一些典型合同中反复被“复制”与“粘贴”的默示条款直接被收编进成文法中，成为成文法上的默示条款，以便在司法实践中发挥着更突出的作用。由于成文法上的默示条款比判例法上的默示条款具有更高的法律位阶效力，因而可以说，前者是判例法上的默示条款的“升级版”。尽管成文法上的默示条款更多地体现了公共政策问题，而较少考虑当事人意愿，具有很强的强制力，但是由于判例法上的默示条款都是经历过“大浪淘沙”的检验才“晋级”为成文法上的默示条款，所以在一些固定类型的案件中适用这些具有很强强制力的默示条款，就越会贴近效率价值的****化实现。
当然，在特定案件中，即使是完全理性的国家，要想搞清私人事务需要怎样被处理才能更符合当事人的利益，仍然是需要耗费高昂的信息费用的。这种奶妈式的国家终将被庞大的信息费用的开支拖累得不堪重负，甚至会土崩瓦解。然而更不幸的是，国家还可能会因此使自己处于受累不落好的尴尬境地，因为人们极有可能会认为国家代其所作出的决策—添加成文法上的默示条款—是不利于他们自身利益的，是偏离效率价值实现的航向的。因此，在现今英国合同领域的成文法规则中，已经削弱了成文法上默示条款的强制力，默示条款不能再“顶撞”合同中的明示条款。也就是说，通常情况下，明示条款可以排除具有相反含义的默示条款的添加，而默示条款对明示条款构成威胁的情形仅仅是例外。从上文的分析可以看出，这背后所潜伏的原因皆是来源于法律经济学。
（三）对习惯上的默示条款的经济分析
最后，笔者考察一下习惯上的默示条款，看看它们是否逃出了法律经济学的“手掌心”。笔者先从关于习惯上的默示条款的著名案例—1836年的Hutton v. Warren案—人手予以分析。在关于原告租种被告土地的合同到期时，原告是否有权利获得在租期届满时仍然生长在土地上的青苗？对于这个合同漏洞，原告举证诉称当地的确存在这样的惯例，即在该案的情形下他应当获得土地上的青苗的合理补偿。最后法院支持了原告的诉讼请求。我们知道，“世界上本没有路，走的人多了，也便成了路”。基于同样的道理，一个行为之所以能够成为惯例，是因为很多的后来者研习这个行为造成的。那么，具体到这个案件中，为什么后来者会研习这个行为而使之成为一种惯例？承租人租种土地的目的是通过勤劳耕种收获青苗，以期获得收益****化。我们知道，租种具有这样一种功能，即把土地资源从暂时不需要它的人手里流转到迫切需要它的人那里，从而实现社会资源的优化配置和高效率。然而，租期可能并不完全地覆盖住青苗的生长周期。如果在租期届满时，承租人耕种的还未来得及收获的青苗要完全收归出租人，那么这不仅违背了承租人租种土地的初衷，严重损害了他们的利益，而且更重要的是，这将会产生一个不妙的激励，从根本上挫伤他们租种土地的积极性，从而阻碍了土地资源的优化配置和高效率的实现。租赁权类似于一种剔除掉处分权能之后的虚拟产权。产权的稳定性与产权效用的发挥、效率的实现是成正相关的。正所谓“有恒产者有恒心”。这就是该案中的惯例形成的机理，我们看到，这一机理同样也是经济学的。当然，在这一惯例形成的过程中，可能会有其他类似的正在成长中的惯例与此相竞争，而经过长久的时间后，被人们认可的惯例和传统便是经过自然选择的进化过程而筛选下来的。“大浪淘沙”，留下的即使不是金子，也是可以使得金子数量****化的“炼金术”。Hutton v. Warren案中法院最终采纳了这个惯例，即使是没有明确地意识到“效率****化”的主导作用，也不妨碍他们在事实上沿着这一思路作出决策。一个作出正确决策的法律人也许会声称他的决策所依据的是公平原则而不是什么经济学逻辑，然而这不能作为经济学逻辑无效的证据，因为经济学的解释力是独立于经济活动参与者的清醒意识的，一个没有任何经济学知识的人也完全可能按照经济学的逻辑去安排自己的生活。[26]
在类似的判决渐成趋势以后，法院在将习惯或惯例添加进合同作为合同条款时，也确立了一些必须要遵循的条件。首先便是公认性、固定性和合法性。只有那些被更多的人所认可的惯例，才说明它们能够使得更多的人获得效益****化，从而也是富有效率的；只有那些固定下来的惯例，才会使得人们对它们有一个稳定的预期以更加有效率地安排自己的行为，同时固定下来的惯例才会表明自己是进化过程中达到博弈均衡的结果，并且也是在合理成本的约束下最富有效率的结果。而合法性意味着将惯例添加进合同时，不能与现行法相抵触。之所以如此规定，是因为在众多的“野生”惯例中，只有那些由于更富有效率因而对我们的行为和生活具有非常重大意义的惯例，才会被国家投入公共资源以“圈养”起来，成为立法机关制定的成文法律；而对于那些相对不那么有效率因而不那么重要的惯例，国家会继续维持其“野生”状态，从而接受自然选择的挑选与检验。因而在这里，对于成文法律的一种尊重和敬畏，实际上也是蕴含着经济学的道理的。其次的条件便是习惯上的默示条款不能与合同的明示条款相抵触，否则，默示条款无效。就像上文已经分析过的，如此规定同样也是基于效率的考虑。一方面节省了司法决策过程中的信息费用；另一方面，也是更重要的，与法院相比，合同当事人能够以最低成本实现自己欲达到的效率目标，而明示条款就是他们实现这一目标的合理手段。另外，尊重当事人的明示条款，也是增强判决结果的可接受性，从而节省司法资源的一种方式和策略。
此外，某些习惯默示条款发展到一定程度往往会得到编纂，从而使其具有法律上的确定性。如英国在1882年将有关商业票据的习惯性做法加以编纂，成为《流通票据法案》；20世纪更多的国际商业领域中的习惯、惯例也得到编纂，如《国际贸易术语解释通则》。因此，可以毫不过分地说：从习惯上的默示条款的形成到适用，再到向成文法的转化，无不贯彻着经济学的思想。法律经济学就像一个亘传千古、无处不在的幽灵，挥之不去、回味无穷。
（四）小结
通过考察事实上的默示条款、法律上的默示条款以及习惯上的默示条款，可以发现主导着法院添加默示条款的实质性思维方式是法律经济学的。尽管如此，法学家仍然创造了大量的（至少是看起来的）传统的规范性默示条款添加理论以应对现实法律决策。在这个对接的过程中，传统的默示条款添加理论经常显得捉襟见肘，每当遇到这种情形，法学家们就或者创造新的词汇，或者增加新的理论预设，或者在回应一些尖锐问题时闪烁其辞。这样一来，我们就遭遇了一套词汇较多、但内容却很少的理论。但是，由于“理论的功能之一是节省人们的思考”，[27]传统的规范性默示条款理论却由于繁杂的理论形式而不能做到这一点。相反，法律经济学理论却很好地具备这种功能，在简化了理论的同时也节省了人们的思考。至此，我们对英美法系的默示条款的添加理论有了一个更深刻的认识。
三、默示条款制度对我国合同法的启示
通说认为，默示条款概念为英美法所独有。但是，无论从大陆法国家的成文法典还是从国际立法中，我们都可以寻找到合同默示条款的相关踪迹。例如，《法国民法典》第1135条：“契约不仅对于契约所载明的事项发生义务，并根据契约的性质，对于公平原则、习惯或法律所赋予此义务的后果发生义务。”《意大利民法典》第1374条：“契约不仅在载明的情况下，并且在所有根据法律、或者在没有法律时根据惯例和公平的情况均对当事人有约束力”。《国际商事合同通则》第52条：“默示的义务源于：(a)合同的性质与目的；(b)各方当事人之间确立的习惯做法和惯例；（c）诚实信用和公平交易原则；(d)合理性”。
一般认为，我国司法实践历来不承认默示条款，合同法中也不存在默示条款的概念。有学者主张，我国合同法没有默示条款概念，但规定了实质上的默示条款制度。我国合同法规定的默示条款制度也包括法定的默示条款、事实上的默示条款和习惯上的默示条款。我国合同法第61条可以理解为事实上的默示条款制度和习惯上的默示条款制度。[28]还有学者认为，我国合同法的规定总体上应属于大陆法之体系，但是对默示条款制度有所吸收和转化。在我国合同法中体现默示条款精神的相关条款，如第62、133、139、141、142、144、145、150、153、154、168、169条等，总的说来，特色主要有二：(1）重视惯例。当事人没有在合同中规定相关内容时，考虑到商业效率，多以交易习惯、行业惯例为第一选择。(2)法定默示条款为补充，主要代表是以62条的6款规定对61条情形的补充。
的确，从实证考察的角度来说，我国合同法规定了实质意义上的默示条款制度，但并不仅限于合同法第61条、62条。例如，《合同法》第150条关于标的物权利瑕疵担保义务的规则规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。第168条关于标的物的质量符合样品及说明书的规则，规定凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。第169条关于标的物质量瑕疵担保义务的规则，规定凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。第171条关于当事人以行为完成交易的默认规则，规定试用买卖合同的买受人在试用期间届满对是否购买标的物未作表示的，视为购买。第371条“保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外”，既规定了保管人的义务，也允许双方通过约定来改变保管人的这种义务。如果当事人在保管合同中对保管人不得转交别人保管的义务作了明确约定，应当依照约定履行；当事人没有约定或约定不明确的，可以自行协议补充；协议不成，人民法院即可依法确认该保管合同包含着“保管人不得将保管物转交第三人保管”的默示条款。上述规定是合同当事人承担的强制性义务，构成了我国法定的默示条款制度。即如果合同未明确规定有关的事项，人民法院可以依法确认合同包含相应的条款。
此外，我国合同法中也存在着事实上的默示条款制度和习惯上的默示条款制度。以《合同法》第61条规定为例，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”对此，我们可以将其理解为事实上的默示条款制度和习惯上的默示条款制度。在当事人将合同纠纷提交人民法院裁决后，人民法院可以依照合同法第61条规定，根据合同的有关条款或者交易习惯确定合同未约定或约定不明确的内容。由于当事人的缔约意图主要通过合同的明示条款来表达，所以根据合同的有关条款确定没有约定或约定不明确的内容，就是根据当事人的缔约意图推定和确认合同应当包括的默示条款。同样是根据该条的规定，当事人对生效合同的质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确，也不能达成补充协议的，除了根据合同的有关条款确定，还可以按照交易习惯确定。
由此可见，合同中的默示条款制度并非为英美法所专有，在大陆法系国家民法典以及我国合同法中都可觅其踪迹。当然，合同默示条款制度在大陆法系合同法体系中的影响力和地位是无法与其在英美法系中相提并论的。英美法上的默示条款制度发展已久并已成体系，这一制度对推动其合同纠纷的解决，并进而对推动其经济发展起到了难以估量的作用。然而，我国无论是理论界还是实务界，从来都认为我国法律制度中并没有采纳默示条款的概念，只是确立了解释和填补合同的规则。但是就像在上文我们所看到的，从实证的角度考察，无可否认我国合同法律体系中存在着实质意义上的默示条款制度，但是欠缺体系化的研究与整饰。通过本文的初步研究可以发现，合同默示条款制度的发展历程从某种程度上体现了近代合同法发展的总体规律。但是至今它仍没有引起我们国家理论界的普遍重视，这就更加显示出对之进行系统研究的必要。因此，笔者认为，我国理论界应当考虑该如何对这一英美法的成熟制度加以系统的细化研究，并进而加以适当借鉴和改造，使其与中国现有的法律制度更好地衔接，以更有效地解决中国的司法实践问题。同时，鉴于法律经济学在描述性以及规范性上的强大理论优势，我们的努力也应当沿着这一进路进行。
【注释】
[1][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第41-42页。
[2]傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第116页。
[3]G. H. Treitel,The Law of Contract,6th ed.， p. 158.
[4]前引[2]，第102页。
[5]高尔森：《英美合同法纲要》，南开大学出版社1984年版，第67页。
[6]何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社1995年版，第178页。
[7]前引[2]，第102页。
[8]前引[3]。
[9][英]P. S．阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第213-214页。
[10]前引[1]，第46页。
[11]前引[9]，第213-215页。