一、引言

    2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第七章专章规定的“医疗损害责任”，共有11个条文对医疗过错和医方替代责任、医疗说明义务、紧急医疗措施、医疗注意义务、医疗过错推定、医疗器械和输血过错责任、医方免责的情形、患方知情权、查阅权、隐私权、过度诊疗责任以及对医方权益的保护等内容做出了较为合理的规定。虽然《侵权责任法》不可能对医疗损害责任的构成要件做出明确规定，但对目前有效解决医疗损害赔偿责任中存在的问题将起到非常重要的作用。医疗损害责任的构成要件是医方承担医疗损害赔偿责任所必须具备的主客观条件的总和。在学术界对医疗损害的构成要件一直存在着争议，主要有三种观点：一是“四要件说”。此学说认为，医疗损害责任的构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间有因果关系、过失。{1}此学说源于德国民法理论，日本及我国台湾地区的民法也采此种观点。二是“五要件说”。此学说认为，其构成要件包括损害事实、违法行为、违法行为与损害事实之间有因果关系、过失、主体为医务人员。{2}这一主张是针对医疗损害的特点提出的。三是“三要件说”。此学说认为，侵权责任的构成要件是损害事实、因果关系和过错。{3}这一主张是将过错与违法行为合并为一个要件。在这三种学说中，“四要件说”和“五要件说”没有本质上的区别，只是表述的方法不尽相同，它们都是以“四要件说”为基础。实际上要解决的是医疗损害责任构成要件应采“三要件说”还是“四要件说”的问题。通过分析可以看出，这两种学说都承认损害事实、因某关系和过错这三个要件，有分歧的是违法性是否能够构成医疗损害责任的要件。这种分歧的根源在于二者对过错性质存在不同的认识，主观过错说认为过错是主观的，是一种心理状态，因而与行为无关，在归责时根据违法性要件确定行为人的行为是否合法。客观过错说是将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来考察，将归责要件中行为的违法性与过错要件合为一体，在此基础上形成了所谓“违法即过失”的制度。{4}一般认为，医疗损害都是由医疗行为造成的，但是医疗行为本身并不属于违约行为或侵权行为，因而不具有违法性。在医疗损害责任中，具备违法性的违约行为或侵权行为的只是医疗过失行为，这一行为的违法性直接体现在其过失之上。因此，这种过失行为本身因符合法律规定并侵犯了患者的生命健康权，因而被视为违法。在医疗过失责任中，过失要件与违法要件紧密相联，在内容上具有不可分性。笔者认为，对医疗损害责任的构成要件应当采取“三要件说”，即医疗损害、医疗过失和因果关系。因为医疗行为所具有的特殊性决定了它是在合法的形式下进行的，就医疗行为的目的与动机而言，将无法判断医疗行为的违法性。从医疗过失所致的损害结果来看，医疗过失行为的违法性直接体现在过失上，即行为人违反了应尽的注意义务，致使诊疗不能达到正常的医疗行为的合法性和合目的性。从这个意义上说，认定医方的医疗行为有过失即可认定其行为具有违法性。因为在医疗损害责任构成要件中的过错同样包括故意和过失，对于医疗故意行为在追究相关人员刑事责任的同时，医方也要承担损害赔偿责任。本文所说的医疗损害责任构成要件之一的医疗过错，主要指的是医疗过失责任。

    二、医疗损害

    医疗损害是指在诊疗护理过程中，医疗行为所引起的对患方不利的一切事实和后果。医疗损害既包括对患者身体利益的损害，也包括对患者人格利益的损害；既包括对患者财产的损失，也包括对患方的精神损害。笔者认为，在我国立法和司法实践中，一直采用的“医疗事故”这一称谓与医疗损害是两个不同的概念，医疗事故应属于行政法上的概念。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）对医疗事故概念的界定，实质上是对医疗事故行政责任与民事责任构成要件的界定，这就造成了不同性质的责任在构成要件方面混同的结果。有鉴于此，《侵权责任法》第七章专章规定了“医疗损害责任”，并且使用了医疗损害的概念。因为在民法领域中以医疗损害进行界定应当更为准确，民法注重的是行为人应当履行法定义务以免给他人造成损害，而不是对行为人所施加的行政管理。医方违反法定义务造成患方损害，患方因此享有损害赔偿请求权，此种损害事实因为医疗行为而产生，所以应将其称为医疗损害。医疗损害并不必然导致医疗损害责任，只有在医疗行为存在过失，且该过失行为与医疗损害之间有因果关系时，才能成立医疗损害赔偿责任。从理论上分析，医疗损害事实一般包括以下内容：

    （一）侵害患者生命健康权
    公民的生命健康权是公民享有其他权利和进行各项活动的前提和基础。《民法通则》第98条规定，公民享有生命健康权。在医患关系中因医方施行的医疗行为对患者造成人身伤残或死亡的，就是对患者生命健康权的侵害。具体说，对患者生命健康权的侵害应包括以下三项内容：一是对患者生命权的侵害。生命权是自然人最基本的人身权利。医疗行为对患者生命权的侵害表现为由于医师的过失而使患者丧失生命的行为，对于这种导致患者死亡的医疗过失行为，医方在依法承担相应行政责任、刑事责任的同时，还要承担民事损害赔偿责任。二是对患者健康权的侵害。公民健康权是一项基本的人权，医疗行为对患者健康权的损害事实表现在对自然人生理机能的正常运行和功能完善发挥的损害上。例如：某幼女，6岁，因患急性阑尾炎，由其父母送至某医院做手术，在手术过程中因医师的过失误切了患者右侧卵巢组织，造成患者残疾，侵害了其健康权及肢体器官的完整权。{5}三是对患者身体权的侵害。身体权是公民对自己身体组成部分的支配权，这种侵害行为具体表现为医师违反诊疗护理目的和技术规范，导致患者身体的完整性受到损害。如在未经患者同意的情况下，医师将患者身体组成部分的血液、皮肤、肾脏、角膜等个别器官抽出、切除或移植的行为，都侵犯了患者身体的完整性，属于侵害患者身体权的行为。

    （二）侵害患方财产权
    侵害财产权是指侵权行为造成受害人财产损失的行为，而财产损失是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失。一般来说，财产损失可以划分为两种：一是直接损失。它又称为积极损失，是指受害人为了补救受到侵害的民事权益所为的必要支出。对于直接损失，原则上应当全面赔偿。二是间接损失。它又称消极损失，是指由于受害人受到侵害，而发生的可得的财产利益的丧失。间接损失是否应当得到赔偿，应根据具体案件中的受害人在未来得到该项财产利益可能性的大小来决定。医疗过失行为造成患者伤残、死亡的后果，就必然导致患者及其近亲属不必要的财产支出。对于这种损失包括直接损失和间接损失，医方应承担损害赔偿责任。《民法通则》、《条例》及相关的司法解释，对因此引起的患方财产损害的赔偿项目和计算标准作了规定。《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这一规定明确了因医疗过失行为造成患方财产损失的，医方应当承担损害赔偿责任。

    （三）侵害患者名誉权
    名誉权是自然人就其获得的品德和社会评价不受他人侵害的权利，这种权利具有专属性、非财产性的特点。名誉权与公民在社会上的地位和尊严息息相关，与他人对自己的信任度和尊重度密切相关。一个人的社会评价被降低，将会严重影响他的社会活动和个人生活。由于患者的患病因素错综复杂，疾病本身也在不断发展，现代医学对一些疾病仍然未能完全认识，人们对生理、病理的认识永无止境，因而存在技术上的误诊被医学所允许，同时也不可避免。医方对患者名誉权的侵害，在现实中主要表现为：在诊断检查过程中，对一些社会舆论认为有伤风化的疾病的误诊或将没有的疾病诊断为有，并且未履行保密义务，致使受害人的社会评价减损。具体而言，易引起对患者社会评价减损的疾病主要有性病、肝炎、艾滋病等传染性疾病以及其他与患者名誉权密切相关的疾病。医疗行为对患者名誉权的侵害应当具备误诊、未履行保守秘密的义务和该疾病为易引起对患者社会评价减损的疾病这三个要素。{6}如果医务人员在误诊的情况下，不履行保守秘密的义务，对易引起患者社会评价减损的疾病大肆宣扬或不顾场合进行宣传，就构成了对患者名誉权的侵害。例如：某女，41岁，就诊到某医院治疗腰椎间盘突出症，在进行血常规、肝功能化验时，误诊其患有艾滋病，医方不负责任地散布其患有艾滋病，而将她驱赶出医院。这给该女士造成了巨大的精神压力和痛苦，影响了其名誉。医方的这种误诊及没有保守患者秘密的行为侵犯了患者的名誉权。{7}

    （四）侵害患者隐私权
    隐私是指自然人免于外界公开和干扰的私人秘密和私生活安宁的状态。{8}患者的隐私权是指法律赋予患者在接受医疗服务时享有的，要求医方对其合法掌握的有关患者个人的各种秘密不得擅自泄露、并排斥医方非法侵犯的权利。患者隐私一般包括患者的私人信息、私人空间、私人活动等方面的内容。在医疗实践中，侵犯患者隐私权行为的表现形式，主要有以下三种情形：一是故意泄露或传播患者的隐私信息。如向与诊疗该疾病无关的其他医师泄露患者隐私信息、对患者病情当众进行说明或宣布结果、向患者之外的其他人公开其病情等。二是故意暴露患者的隐私部位。如将患者充当活体教学工具进行观摩和讲解，非法利用患者的隐私资料在一定范围的人员中播放。[1]三是非法侵入或窥视患者的隐私。在诊疗时个别医师因缺乏必要的道德素质与职业操守，假借检查身体之名或故意夸大病情诱使患者同意，直接窥视或接触患者身体隐私尤其是异性患者身体的隐蔽部位。为了切实保护患者的隐私权，医方应当通过制定规范的医院管理制度和采取合理的措施，在病历管理、诊疗程序、实习管理等方面明确保护患者隐私权的制度和范围，保证患者人格尊严不受侵犯。对此，在《侵权责任法》第2条第2款规定的隐私权的基础上，该法第62条规定，“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”在民事基本法上明确规定患者隐私权，对确保患者隐私利益免受非法侵犯具有非常重要的现实意义。

    （五）侵害患方知情同意权
    知情同意权是指患方在选择和接受诊断与治疗过程中有权获得必要的信息，并在理性的情况下作出决定的权利。它包括对患者所患疾病的知情权和同意权等。正是由于患者享有知情权和自我决定权，医疗机构才应当对患者履行告知义务。{9}关于患者的同意，美国医院法规定，病人有权利通过合理的方式参与有关其医疗决定。如果没有病人或者其合法代表基于充分理解和自愿的同意，不能对病人采取任何诊疗措施。{10}因为医学对于患方来说一般是陌生的或者是知之甚少的，患者有权了解对自己身体疾病进行治疗的相关真实的信息。因此，医师告知患方有关诊疗行为的正确无误的信息是其应尽的义务，无论是治疗行为的优点还是缺点，均应向患者进行真实客观的说明和告知，这是患方充分行使自主决定权的前提和基础。《条例》第11条、《执业医师法》第26条以及《医疗机构管理条例》第33条都规定了医疗机构在施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字的内容。据此，《侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这一规定充分说明患方知情同意权的重要性，因为使患者在充分知悉相关信息的基础上作出是否施行具有侵袭性的医疗行为的决定是法律赋予患者不可侵犯的权利。如果医方未尽到告知说明义务，就应当承担相应的赔偿责任。

    （六）因错误受孕或错误生产而引起的损害
    所谓错误受孕是指因医疗过失实施绝育手术或避孕药处方不当，造成妇女再度怀孕生子的情形。它既可能是因为实施不当诊疗行为所致，也可能是由于绝育手术本身存在再度怀孕的风险，而未履行告知说明义务所致。在错误受孕情况下，出生的婴儿通常是身体健康的，只是婴儿的出生不在父母的生育计划范围之内。医师只是违反了合同约定的义务，未采取适当的医疗行为或告知手术的风险，致使手术未能达到原告预期的避孕的目的，对此医方应承担违约损害赔偿责任。所谓错误生产是指由于医方的医疗过失行为而导致父母生下具有生理缺陷的子女的情形。这种情况多发生在孕妇担心胎儿患有疾病，请医师诊察，医师因失误未能检查出胎儿的生理缺陷，没有堕胎而生下患有生理残疾的子女。这种损害主要是因为医师没有履行高度的注意义务而导致患方的损害。例如，1996年在上海闸北区人民法院审判的一起案件中，因医师的过失，没能检查出原告受孕的胎儿患有严重的疾病，使原告基于对医方的信任而产下有缺陷的婴儿。原告因此将医院告上法庭。{1}

    （七）患方的精神损害
    精神损害是指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉体上的疼痛等方面的损害。精神损害表现为受害人生理、心理上的痛苦，它是非财产损害的一部分，与财产的增减无直接关系。精神损害不仅存在于人格权受到损害的情形，也存在于生命健康权受到损害的情形。我国法律虽然没有明确规定此项制度，但给予受害人精神损害赔偿符合《民法通则》的立法精神，在司法实践中也承认了精神损害赔偿制度。医疗侵权造成患者及其亲属精神创伤和精神痛苦，也是医疗侵权所造成的损害后果，是精神损害抚慰金赔偿的客观基础。{12}我国最高司法机关公布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及国务院颁布实施的《条例》对精神损害赔偿及其赔偿标准问题作出了规定。《侵权责任法》第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”即依据最高人民法院的司法解释和相关行政法规以及全国人大常委会表决通过的《侵权责任法》的规定，因医疗损害造成患者伤残或死亡后果的、或者侵害患者名誉权、隐私权、知情同意权的、或者因错误受孕或错误生产引起损害的，从而导致患方身心痛苦的，患方可以向法院起诉请求医方承担精神损害赔偿责任。笔者认为，在我国医疗损害赔偿诉讼中确立精神损害赔偿制度，不仅完全符合我国社会发展的趋势，而且也体现了以人为本的法治理念。

    三、医疗过失

    医疗过失是在诊疗行为的施行过程中没有充分履行其应尽的注意义务，从而引起患者生命权、健康权等受到损害的行为。医疗行为如果不存在过失，即使患方有损害后果发生，医方也不承担损害赔偿责任。故专家义务的法律规定和司法认定成为专家是否承担责任的关键因素。{13}《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”对医疗过失的界定主要涉及三个方面的问题：

    （一）医疗过失的理论依据
    医疗过失是一种违反客观注意义务的过失责任，而医疗注意义务的关键在于对注意义务如何进行界定，它一般包括两种情形：一是结果预见义务，即医师在施行医疗行为时对患者可能产生的损害后果有预见的义务；二是结果避免义务，即医师在预见到其诊疗行为可能会造成患者损害时，应放弃该种疗法或提高注意并采取有效措施避免这种损害后果发生的义务。由于医师的诊疗行为以治疗患者疾病和恢复健康为目的，且具有一定的侵袭性和复杂性的特点，容易引起对患者的损害。为了避免诊疗所带来的损害，医师在治疗之前必须对一切可能发生的损害有所认识，并且采取措施防止损害的发生。如果已经预见到或应该预见到此种损害结果而没有采取应有的避免措施，就可以认定存在医疗过失。医疗注意义务的核心问题是有无注意能力，特别是预见能力的判断标准问题。医疗行为是关系到患者的生命与健康，这就要求医师必须具备高度的医学知识与医疗技术，否则就不得从事医疗服务行为。国家规定医疗人员均须经考试合格获得国家主管机关特别批准授予执业资格方可执业，其意义在于保证医疗人员必须达到高度的专业知识和技能。因此，医师没有理由不具备一般的医疗水平与注意能力。有鉴于此，《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这一规定在我国首次明确了医疗注意义务及其法律责任问题。

    （二）医疗过失的认定标准
    医疗过失的认定标准就是医师的注意义务，在对医疗注意义务法律和规章有明确规定的情况下，就比较容易进行认定，因为这种法律和规章的规定就是认定医疗过失的具体标准。法律和规章没有明文规定的情况下造成患者的伤亡的认定，涉及到医疗注意义务的基准问题，即医疗过失的抽象标准。
    第一，医疗过失的具体标准。医疗过失的具体标准是在施行医疗行为时法律和规章规定的程序、方式和规则。医疗行为的注意义务可分为两种：一种是一般的注意义务，即在医疗过程中医师必须履行依据法律和规章所规定的操作规程进行诊疗的义务。它包括在诊断过程中、在治疗过程中、在手术过程中、在注射过程中、在麻醉过程中、在输血过程中、在用药过程中、在护理过程中以及在医院内的感染等方面结果预见的义务。对这些义务的违反就产生违反一般注意义务的医疗过失的情形。另一种是特别的注意义务，即在医疗过失诉讼中从一般的注意义务中分化出来，并在内容上、名称上具有一定特殊性的独立的注意义务，它主要包括说明义务、转医义务、问诊义务以及充分注意患者特异体质的义务。医师在诊疗过程中违反了这些义务就被认为其违反了特殊的注意义务。一般的注意义务和特殊的注意义务均属于医师具体的注意义务，是高度注意义务的具体内容。特殊注意义务的违反一般是被单独加以认定的。
    第二，医疗过失的抽象标准。医疗过失的抽象标准又称为医师注意义务的基准，主要指的是医疗水准问题。医疗水准这一学说的产生是医疗过失理论发展史上的一次革命，使医疗过失问题在法学上形成了自己的理论，改变了在这一学说产生之前混乱的局面。医疗水准的概念最早是由日本学者松仓丰治教授提出的，他认为医疗水准可分为两种：一种是“学术上的医疗水准”，是指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；另一种是“实践中的医疗水准”，是指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。决定医疗水准的因素包括学术界的不断尝试、实践经验的积累及医疗技术设施的改善等。日本的司法判例在这一概念的基础上加以运用，形成了司法判例中医疗水准的初步理论。{14}医疗水准学说的产生为医疗行为确立了一项统一标准，成为法律对医疗行为的统一规制，为较公正地解决医患纠纷起到非常重要的作用。但是为了更好地适应实践的需要，这一学说仍需要在理论与实践的发展中不断完善自身的内容。

    （三）医疗过失认定中应注意的因素
    在医疗过失的认定中除了应遵循上述基本规则之外，还要注意考虑对医疗过失的认定具有影响作用的如下几个因素：
    第一，医疗的专门性因素。由于医学是一门高度专业化的学科，且现代医疗技术也日趋高度专门化。因此，在现实中对各项不同的医疗技术很难找到一个统一适用的标准。一般来说，法律对某一领域内的专门医师所要求的注意义务的程度是相同的。它以该领域的一般医疗水准为基础，即以作为该类专门医师通常应具备的医学知识和医疗技术为一般标准，如果医学知识和医疗技术低于该一般标准而给患者造成损害时，就可以认定其存在医疗过失。在实践中在某些特殊情况下医师对自己专门领域之外的病症进行治疗时，应结合该当时的具体情况进行认定。严格来说，医师不应从事自己专门领域之外的治疗业务，当患者前来求诊而其病症不属于该医师专门业务范围时，该医师应当履行说明义务，请患者到专门医处治疗。医师如果没有履行该项说明义务而对自己业务范围之外的患者加以治疗时，法律上不考虑其业务范围，而以专门医师的注意程度来衡量其是否存在过失。只有在医师履行了上述说明义务或者在当时难以找到专门医师时的情况下，法律才考虑医师的具体情况，降低其注意义务的程度。例如，日本三宅岛一位眼疾患者到妇产科医师处就诊，而岛上并没有专门的眼科医师，该妇产科医师要求患者到岛外专门的眼科医师处就珍，患者执意在此就诊，结果该医师未能查出患者患青光眼。东京地方法院判决，对该妇产科医师不能要求与眼科医师同样的注意义务，且该医师已经履行了说明义务，因为患者的原因未能及时前往专门医处就诊，致使其所患眼疾未能及时被查出，从而认定医师不存在过失。{15}
    第二，医疗的地域性因素。医疗的地域性因素一般表现在两个方面：一是综合性大医院与小医院的差别。综合性的大医院在医疗设备和人才等方面条件优越，并在所在地的医疗领域中一般处于领先地位。反之，在医疗设备和条件比较落后的小医院的治疗水平在一定程度上就低一些。因此，在认定是否存在过失时，应适当考虑大医院与小医院在治疗能力和注意程度上的这种差别。在患者提出对大医院的治疗效果不满意时，一般通过衡量医方所应具备的具体能力来认定是否存在医疗过失。而对于小医院能力较低的情况，如果医方因医疗条件缺乏而难以对患者进行有效治疗时，应当劝告患者转医到具备条件的大医院去就诊，如果没有履行转医说明义务，因条件和能力不足给患者造成损害的，就不能以自己医疗水平有限为由而提出免责。二是经济发达地区与偏远地区的差别。偏远地区的医师在医学知识、技术水平和设备条件上都比不上大城市。因此，对于偏远地区的医疗水平应结合本地的具体情况来认定。但是，有学者认为，医疗的地域性因素会使医师不求上进，不利于医学科学的发展。尤其是在医学科学迅速发展、医学交流活动频繁和治疗方法日趋一致的情况下，应当借鉴英美国家所采取的全国性标准，即以整个国家的一般医疗人员所具有的医疗水准为依据。对此笔者不敢苟同，因为就医师的医学知识和医疗技术来说，医学交流活动可能使地区间的差异减小。但就具体案件来说，医疗设备和客观环境的差异，仍然会影响医师获得对该种病症治疗的资料和信息，从而就会影响到对医疗诊断的结果。因此，为了正确认定医师的医疗行为是否存在过失，不能不考虑到地域和环境等地区性的差别因素。{16}对此，《侵权责任法》第57条规定，“医疗机构应当承担赔偿责任的一个条件是医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务……。”这一规定从反面验证了医务人员在诊疗活动中应当注意医疗的地域性因素，并且使用了“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的具有弹性的语词，说明在认定医方的诊疗义务时，应当适当考虑不同地域、不同级别医院的治疗能力和注意义务。对于医务人员的注意义务具体怎样认定以及在认定时应当考虑哪些因素该条并没有明确规定，有待以后的司法解释或者有关卫生法律作出补充性规定。法官在裁判案件中认定医务人员的注意义务时，应当适当考虑医疗的地域性因素以及个案的具体情况，以达到对医疗纠纷案件作出公正、合理的裁决。
    第三，医疗的紧急性因素。医疗的紧急性是指由于医疗的判断时间紧促，对患者的病症无法作出详细的检查和诊断，很难要求医师的注意义务达到与平时的注意程度相同的情况。医疗的紧急情况主要包括两种：一是时间上的紧急性，是指医师的诊疗时间非常短暂，并在技术上不可能作出全面的考虑和安排，它通常是对急症患者需要紧急治疗的情形下发生的；二是事项上的紧急性，是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡，需要医师作出紧急性的决断。对于这种紧急性的医疗行为，法律在对医师注意程度上的要求通常要低于一般的医疗情形。如在从事开腹手术时出现患者严重出血的情形，医师在作紧急缝合时将纱布不慎遗留于患者体内，此时可能会考虑手术时间上的紧迫性而对医师这种不是很严重的疏忽行为不认定为存在医疗过失。《执业医师法》第24条、《条例》第33条以及《医疗机构管理条例》第32条都规定了对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。因为在紧急情况下为了挽救患者的生命，对紧急措施可能出现的问题不再考虑，挽救生命是第一位的。{17}据此，《侵权责任法》第56条规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”这些规定表明，在紧急情况下，医师经法定程序可以直接实施医疗处置方案，无须经患方批准。这就构成了对患方知情同意权的限制，从而可以免除医方因施行此种医疗行为侵害患方知情同意权造成的一些损害责任。

    四、医疗损害因果关系

    构成医疗损害责任，医疗违法行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。{18}引起医疗损害事实发生的各种现象通常包括医师的诊疗行为、医院的设施功能、患者的病情、体质及其行为、第三人的行为等。这些都是分析因果关系中具体原因时所考虑的问题。这种原因可能是上述一个事实，也可能是数个或全部事实，而患者及其亲属遭受的人身损害和财产损失则是因果关系中的结果。在医疗损害赔偿责任中对因果关系做出客观、正确的认定，决定着医方是否应承担损害赔偿责任及在多大范围内承担赔偿责任这一关键问题。由于医疗损害责任因果关系的复杂化和多样化，认定是否存在因果关系的相关理论学说主要有条件说、必然因果关系说、二分法因果关系理论、相当因果关系说、可预见性理论等。笔者认为，医疗损害是因为医疗过失行为造成的，在确定是否存在因果关系时，应当采用英美法上二分法因果关系理论，即将因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。在认定是否存在因果关系时应当首先运用事实因果关系理论，一般先由赔偿权利人证明“事实上因果关系”存在，如果事实上的因果关系不存在，案件以赔偿权利人的败诉结束。如果已经证明医疗过失行为与损害后果之间存在事实上的因果关系，再由法官判断在法律上是否存在因果关系。
    第一，医疗损害责任中事实因果关系。医疗损害责任中的事实因果关系是指在认定因果关系的初级阶段应当避开法律的规定，认定该种医疗行为是否是构成医疗损害结果发生的客观原因。对事实因果关系的认定可采用两种方法。一种方法是事实因果关系的认定。在法学概念上所说的“认定”就是直接确认的意思，按照认定所持依据的不同，可分为两种：一是依据事实本身证明学说进行认定。一般情况下，违反医疗注意义务行为和医疗损害后果之间的因果关系联系比较明确，即在这种违反注意义务的行为与损害后果之间没有介入外来的、偶然的因素，医患双方对损害事实与损害后果之间存在的因果关系一般也无争议。事实本身证明学说适用于患方遭受的医疗损害是明显确定的情况。对这类案件可依据事实本身证明学说认定其是否存在因果关系。例如，被告一记耳光致原告鼓膜穿孔，被告打了原告一记耳光的事实和原告鼓膜穿孔的事实，本身已经证明被告行为与损害后果之间具有因果关系，除非被告能证明原告在被打以前鼓膜已经穿孔。依据这一学说，在诉讼中受害人及其亲属只要能举证说明自己主张的事实即可，而由医方来举证此种损害结果与自己无关或属于免责的范围。二是依据技术鉴定方法进行认定。由于医疗行为具有高度专门性的特点，对医疗损害责任因果关系的认定问题就显得非常复杂，这就要求必须依靠技术鉴定的方法对事实因果关系进行认定，必须委托医疗损害鉴定机构运用专门知识和现代科技手段进行鉴别后作出鉴定结论。因为鉴定结论对医疗损害责任的正确认定起着决定性的作用。另一种方法是事实因果关系的推定。在某些情况下，证明医疗损害事实的证据已经灭失或者即使通过技术鉴定方法也无法对损害事实因果关系作出认定。为了实现法律的公平与正义，各国司法实践均主张通过科学的或法律的技术手段，采取推定的方法来解决医疗损害赔偿责任中事实因果关系的认定问题。因此，《侵权责任法》第58条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”但是，应当注意的是，适用事实因果关系进行推定的前提，必须是已经排除了这种损害是由受害人或第三人的行为所致，在适用事实因果关系认定的方法无法证明是否存在因果关系时，从保护患方合法权益的角度考虑，并在符合立法、政策精神的前提下，可采用推定的方法。
    第二，医疗损害责任中法律因果关系。医疗损害责任中法律因果关系是指在确定了医疗过失行为与损害结果之间存在事实因果关系的前提下，由法官依法认定医疗过失行为是否具有违法性，从而最终确定医方是否应当依法承担赔偿责任的问题。法律因果关系认定的目的在于法律对医疗过失行为与损害结果之间的因果关系所作出的价值判断，是将事实上的因果关系与医疗损害责任相衔接的重要环节。因此，法律因果关系认定的方法，就是用什么样的法律价值标准来认定医疗过失行为与损害后果之间是否存在法律上的因果关系。笔者认为，在法律上认定是否存在医疗责任因果关系的方法，主要有两种：一种是依据相当因果关系理论进行认定。法律上因果关系的认定，必须坚持运用相当因果关系理论认定医疗过失行为与损害后果之间是否存在因果关系。从逻辑上来分析，施行的医疗行为可能引起某种损害后果，二者之间就存在相当因果关系。法官在利用该理论分析法律因果关系时，不必要求医疗过失行为与损害后果之间有直接的因果关系。如某一重症服毒自杀患者，即使经医方全力抢救也会死亡，但医师怠于施救，使这种不作为行为与死亡结果之间仍存在因果关系，因为医师主观上有过失、客观上违反了积极施救的义务。另一种是依据可预见性理论进行认定。依据相当因果关系理论在法律上认定存在医疗损害责任因果关系后，在确定医疗损害责任的范围时，应当依据因果关系中可预见性理论来认定与法定的损害赔偿项目之间是否存在因果关系，以确定承担何种损害赔偿责任问题。可预见性理论是英美法中法律上因果关系理论的一种，在英美审判实践中对法律关系的认定问题上占据主要的地位，它的确定标准是“理智之人的预见力”。医疗行为只要违反了对患者通常的注意义务，即使患者具有特异体质或疾病状态，发生了损害后果，就应当认定医疗过失行为与损害后果之间存在法律上的因果关系。
    笔者认为，对医疗损害责任中因果关系的认定问题上，应当采用英美法上二分法因果关系理论，即事实上的因果关系是认定医疗损害责任的客观事实基础，法律上的因果关系是认定医疗损害责任的法律依据。但是，在我国司法实践中，对因果关系的认定问题没有统一的标准和规则，对医疗过失行为与损害结果之间是否存在因果关系的认定，并不区分事实上的因果关系和法律上的因果关系，这种做法不利于保护医患双方的合法权益。因此，在对某一医疗损害责任中是否存在因果关系进行分析和认定时，先由医方证明是否存在事实上的因果关系。如果认定存在事实上的因果关系，那么就应该由法官依法考察在法律上是否存在因果关系，只有在此基础上作出的认定和判断，才能更贴近案件事实，为公正、合理地裁决因医疗过失行为引起的各种医疗损害赔偿诉讼案件提供科学的理论依据。

【注释】
[1]2000年9月15日下午，刘某到新疆石河子大学医学院第一附属医院做人工流产手术，医师未经其同意，让十多个见习生进入诊室，并指着刘某的身体向见习生介绍各部位的名称、特征。由此引发了我国有关医院侵犯患者隐私权的第一案。参见侯雪梅：《患者的权利—理论探微与实务指南》，知识产权出版社2005年版，第179页。

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