“合法性”究竟是否构成法律行为的本质特征？这大概是我国民法中****的谜团之一。对这一问题的争论在《民法通则》制定之前就已经展开。《民法通则》第54条以立法条文的方式确定，“合法性”是法律行为的本质特征。不仅如此，为了强调法律行为的合法性特征，避免出现“无效的法律行为”、“可撤销的法律行为”之类被认为是自相矛盾的表述，《民法通则》还进一步创造了“民事行为”这一上位概念，以涵盖具有合法性特征的“（民事）法律行为”以及合法性存在各种瑕疵的“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”之类的民事行为。不过，《民法通则》在这一问题上的“表态”并没有起到“一锤定音”的效果。学术界对《民法通则》确立的法律行为概念的批评一直没有中断，而且反对的意见逐渐占据主导地位。令人遗憾的是，在这一背景下，于2002年首次提交给立法机关审议的《中华人民共和国民法（草案）》仍然维持了《民法通则》的做法，将“合法性”作为法律行为的本质特征。学术界20多年的批评和讨论似乎并没有产生什么效果。但问题是，民法学界在学理上并没有把这一问题彻底说清楚。这也是理论界对立法批评未被接受的一个重要原因。随着中国民法典编纂进程的推进，这一问题的解决越发显得迫切和重要。为此，笔者不揣冒昧，主要从规范分析的角度切入对法律行为“合法性”问题的分析，尝试解开这一长期困扰我国民法理论的迷局。
我国学者在论述法律行为时，通常先论述“法律事实”的概念和分类体系，在法律事实的分类体系中，法律行为被认为是法律事实的一种。虽然学者在论述法律行为概念的时候，习惯于将法律事实作为论述的起点，但是却没有注意到，将法律行为在体系上归类于法律事实的一种与法律行为概念本身存在以下诸多难以吻合的地方。第一，在体系上将“法律行为”归类为“法律事实”就意味着相对于客观法律体制而言，法律行为只是一个其法律后果有待于法律规范去评判的纯粹事实。“法律事实”意义上的“法律行为”所具有的全部意义就在于，它构成了客观法律规范中预设的“事实假定”，除此之外，它自身不包含独立的法律价值。但这样来理解法律行为，将导致难以解释法律行为与事实行为之间的差别。根据通说，事实行为与法律行为是两个不同的概念：前者所可能具有的法律效果由法律直接规定，后者所发生的法律效果则取决于构成法律行为的核心要素的“意思表示”中的“效果意思”，或者说是“法效意思”。第二，在“法律事实”意义上理解法律行为将使后者受到“法律事实”概念本身所具有的特定内涵的限定。法律事实，顾名思义，就是指发生于外在世界中的客观情况。“客观性”是“事实性”最基本的前提。但根据通常的法律行为理论，法律行为的核心要素—意思表示，是内在的效果意思通过一定的方式表示于外部世界的过程，并在其中结合了主观和客观两方面的因素。因此，严格说来，我们不能在将法律行为归类到法律事实体系中去的同时又试图赋予法律行为中的那些不具有客观事实属性的“内在效果意思”以“法律事实”的属性。根据“法律事实”概念，主观性质的“意思”、“意愿”是无法成为法律评价对象的。第三，有学者试图从法律调整方法的角度来研究法律行为制度。从这个角度看，法律对社会生活关系存在两种调整方式，一种是法定主义调整方式，另一种是法律行为调整方式。在法定主义的调整方式下，法律主要从“事实构成”以及该事实所具有的“法律后果”的角度来调整社会关系。这时，作为法律调整对象的“事实构成”必须由法律预先确定，并且内在地包含作为法律规范中的“事实假定”部分。但在法律行为调整方法下，法律并不去确定作为法律调整对象的“事实构成”本身，它把“事实构成一法律后果”这样的调整方法放在法律行为的层面上，本身只限于通过对法律行为进行“效力性判断”来实现对社会生活关系的间接调整。但是，法律行为制度所体现的却是一种与法定主义的调整方法恰成对照的、以法律行为为中介对社会关系间接调整的模式。面对这样的情况，除非我们放弃这两种法律调整方法划分的理论，否则我们就必须承认，法律行为调整方法在体系上应该从属于法定主义调整方法。但这也会产生问题：两个存在种属关系的范畴，不应该在同一层面上进行划分，正如我们不能认为“人”与“男人”是一种合理和有效的两分法一样。综上所述，法律行为概念的内涵与法律事实概念所蕴涵的“事实性”（不包含法律性因素）、“客观性”（不关注主观意愿因素）以及事实构成上的“预先确定性”都难以吻合。将法律行为纳入到“法律事实”体系中并不合适。
虽然“法律事实”概念本身以三段论式的法律规范适用模式为前提，以“事实假定一法律后果”这样的法律规范的逻辑构成为前提，但民法理论早已确认，法律规范对法律行为进行调整的方法具有极大的特殊性，并且用来对法律行为进行调整的法律规范也具有特殊性。第一，客观法律体制对法律行为的调整通常并不表现为关于法律行为是否“合法”的评价，而是表现为法律行为是否“有效”的评价，而评价的结构无外乎是法律行为无效、可撤销、效力待定、有效等。第二，客观法律用来对法律行为进行“调整”的法律规范并不是通常的对具体行为进行调整的法律规范，而往往是一种“承认性”的法律规范。第三，一般而言，法律在对法律行为进行“调整”时作的是效力性评价，并且所依据的法律规范主要是“承认性”法律规范。在这种背景下，即使说可以对法律行为作出“合法性”或“违法性”判断，也必须注意到，这与通常意义上的“合法性”或“违法性”判断及其相应的“法律后果”存在重大差别。通常意义上的“合法”与“违法”的判断只能针对一个“实然”的事实，而不能针对一个“应然”的规范性安排，因此对于后者而言，它只存在“有效”与“无效”的问题。综上所述，通过将法律行为归类到“法律事实”体系中的分类方法，实际上是将法律行为看成了一种“法律事实”，而这种定性与法律对法律行为的实际调整方法并不一致。事实上，在受到法律调整时，法律行为并未被视为一个“事实性”范畴，而是被当做一种“规范性”范畴受到调整的。这突出表现在法律对法律行为进行的是效力性评价，并且用以对法律行为进行调整的法律规范主要是“承认性”规范。将法律行为认定为“规范性”概念之后，对它进行“合法”或“违法”的定性就没有什么实际意义了，有意义的只是对它所作的“有效”或“无效”的判断。
强调法律行为的“合法性”特征的理论，拒绝承认私人意思自治的空间，倾向于认为一切法律都具有公法性特征，要求所有社会关系的调整都必须直接由国家立法进行掌控，以体现其价值判断。就其本质而言，法律行为更多的应该属于“规范”的世界，而不是属于作为法律调整对象的“事实”的世界。正是由于对法律行为基本性质的定位出现错误，“合法性”判断与“有效性”判断之间的区别被混淆，以“合法性”为前提的法律行为理论才不能解释法律对法律行为的调整方法是一种以效力性判断为中心的间接调整方法。在解开法律行为合法性的“迷局”，认清这一理论所存在的问题和弊端之后，我们需要做的就是，在中国民法典编纂过程中坚决地抛弃这一错误理论，让它彻底成为历史！抛弃这种理论，从某种意义上说，也将标志着我们真正走出了催生这一理论的那个特殊时代。
●摘编人：迟颖
●文章来源：《法商研究》2008年第2期，第37～47页
●原文字数：约11000字