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以利益为基础的权利本位观


拉兹的权利概念分析
发布时间:2011年1月3日 严海良 点击次数:1859

引言
 
约瑟夫•拉兹(Joseph Raz)是当代最重要的法学家之一。他为中国法学界所熟知,主要由于其对分析法学作出的巨大贡献。他同时是当代最重要的权利理论家之一。在当代西方的权利分析领域,拉兹堪称利益论的最重要代表——正是由于拉兹,在与权利的选择(或意志)论之争中,利益论成为一种主导性的理论。[1]西蒙兹(N.E.Simmonds)更把拉兹看作权利史上与康德、霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)并列的作家,标志着权利理论发展的新阶段。[2](P169-170)
 
本文试图对拉兹的权利概念进行分析。尽管拉兹对权利问题的关注远非止于权利概念,进而构成其政治哲学的重要组成部分,但权利概念无疑是其起点和中心,权利的利益论也正是以此得以阐明的。同时,需指出的是,由于拉兹并没有遵循霍菲尔德、哈特等学者限于法定权利的分析模式,而是首先提出了对权利的一般解释,即不仅适用于道德权利,也适用于法律权利,或者更确切地说,“把道德权利而不是法律权利当作对权利概念进行一般分析模式的进路”。[3]为此,本文主要依据拉兹的一般权利概念并结合他的法律权利分析来把握其权利命题。
 
一、拉兹对权利概念的阐明
 
如何对权利下定义是一件颇费踌躇的事。原因在于,从概念的定义开始讨论权利的危险是,人们或许会以一个定义结束讨论,因为根据该定义,权利是不重要的;与此相反的危险则是,把任何有价值的东西都视为权利,从而无法把握权利所具有的特殊重要性。这两种危险表明,权利的哲学定义若要成功,它应当归纳出法律、政治与道德领域中“所有权利的共同本质”,“有助于解释权利在实践思想中的特殊作用”。为此,拉兹把权利定义为:“X拥有一项权利,当且仅当X能够拥有各种权利,并且其他事情相等,X的福祉(他的利益)的某一方面是使其他某个(些)人承担某项义务的充分理由。”[4](P167)
 
拉兹进而表明,对该定义的理解,至少需要阐明以下三点:第一,权利主体拥有权利的能力;第二,利益是权利的基础;第三,权利和义务的关系,权利是义务的基础。(在拉兹那里,义务(duty)和职责(obligation)是不作区分的。参见Joseph Raz,The Morality of Freedom,Oxford University Press,1986,p.167.)
 
(一)权利主体
 
单纯从权利定义来看,它并没有解决谁能够拥有权利的问题,除了要求权利拥有者是拥有利益的生物之外。那么,究竟什么条件使一个主体成为权利拥有者呢?拉兹认为,这并不在于一个生物具有什么特征,而是取决于“拥有权利能力的条件”。“如果不对拥有权利能力的条件做出简要说明,那么权利陈述在实践思想中的特殊作用就无法得到厘清,权利定义的重要性也就不可能得到评估。”[4](P176)拉兹将“拥有权利的能力”定义为:“一个个体(An individual)能够拥有权利,当且仅当或者他的福祉具有最终的价值(ultimate value),或者他是一个拟制的人(如,一个法人)。”[4](P166)
 
毫无疑问,法人及其它拟制的人,如公司、民族等等,拥有权利能力。因为不管对这种“人”的存在作出什么样的说明和解释,它们能行动,要遵守义务等等,也就说明了它们拥有权利能力,能够成为权利主体。除此之外,更重要的是,该定义事实上明确表明,唯有人拥有权利能力,才能成为权利主体。因为只有人的福祉才具有最终的价值。
 
拉兹首先对互惠论表示认同,认为只有“同一道德共同体”的人才能拥有权利。然而,互惠论不应作狭义的解释,即仅把同一道德共同体看作相互作用的个体的共同体,认为人们彼此之间的义务来自某种社会契约,或者代表了某种公正商谈的结果,而应把道德共同体的概念扩展到所有的道德行为人,把任何遵守义务的人都看成有能力拥有权利。[4](P176)在此意义上,尽管拥有权利能力的陈述不属于互惠论,但与之是一致的。因为根据权利定义,如果义务遵守了某种互惠条件并且仅仅针对(同一)道德共同体成员才负有的,那么同样,权利也是如此。
 
其次,拉兹表明,非人类不可能拥有权利。拥有权利能力的条件问题毕竟不同于互惠论。因为即使一个人向(同一)道德共同体的非成员负有义务,假定那些义务不是建立在那些义务受益者的利益基础上,互惠论也能够成立——譬如,如果我对(非人类)动物的义务是建立在我自己的性格考虑基础上的(我不是个能容忍造成痛苦的人),而不是建立在动物的利益基础上。此时,我虽然负有对动物的义务,但它们不会拥有权利。
 
甚至,即使我们按照有益于某些事物的方式行动,那些事物也并不拥有权利。根本原因在于,那种益处固然被给予了那些事物,但那些事物的存在和繁荣并不具有终极价值。所谓终极价值,“亦即非派生的价值,是一种内在的价值,也就是独立于其工具性价值的价值”。[4](P177)某种事物之具有工具性的价值在于,它的价值源自它的结果的价值,或者派生于那一结果可能具有的价值,或者源自可以被用于生产的那一结果的价值。
 
此外,虽然只有那些福祉具有终极价值的个体们才拥有权利,但并非只有被认为具有终极价值的利益才能成为权利的基础。在实践中,有大量的反例证明,某些权利保护的利益被认为仅具有工具性价值。例如,记者保护他们的消息来源的权利之正当性是通过记者能够采集信息的利益证明的,那一利益所以被认为值得保护,是因为它能满足公众的需要。基于此,“我们必须断定,(除了法人)只有那些其福祉具有内在价值(intrinsically valuable)的人才能拥有权利。但那些权利也能建立在这些人的利益的工具性价值之上”。[4](P179-180)
 
(二)利益是权利的基础
 
根据权利定义,权利是以利益为基础的,无论道德权利还是法律权利都是如此。如果某人的利益足以使另一个人承担某项义务,那么他拥有某项权利;“他的权利就是一项法律权利,如果它是被法律承认的,即,如果法律使他的利益成为使另一个人承担某项义务的充分依据(ground)”。[3]
 
利益不仅是权利的基础,而且权利本身是被承认的利益,法律权利则是受法律保护的利益:“如果权利是被保护的利益在于,一个人拥有某项权利当且仅当他的某个利益是使另一个人负有义务的充分依据,那么法律权利就是受到法律保护的利益。这种解释给予了‘权利’在法律与非法律语境中同样的意义”。[3]
 
然而,问题是,既然断言一个人拥有某项权利就是表明,他的福祉的某一方面是另一个人负有义务的依据,那么,为什么还需要把权利指认为构成那些义务的基础呢?拉兹指出,这一解释很简单,“利益是权利之正当性的部分,而权利是义务之正当性的部分。权利的宣称典型是在从终极价值到义务的论证中的中间结论。因此可以说,它们是论证中的关键”。[4](P181)
 
作为中间结论,权利的作用不仅在于,似乎它们本身就是完整的理由,从而在实践问题产生的每个时刻,无须为了寻求一个答案都指向终极价值,节省了时间和避免乏味,更主要的还“因为它使一种公共文化围绕共享的中间结论得以形成,尽管关于终极价值还存在很大程度的模糊和不一致”。[4](P181)
 
但问题依然存在。为什么人们会在权利而不是义务上达成中间共识呢?马莫尔(Andrei Marmor)为此解释为,权利和义务在性质上的差异。权利是对他人采取某种行动的要求,拥有权利做某事并不包含一个人有理由去做它;而义务则是必须履行某种行动的理由,是“排除性理由”,即排除与履行行动相冲突的理由的理由。在多元社会,“拥有不同的、各种竞争性基本价值的人们必定对他们拥有的义务有争议。但这不必是权利的情形,既然权利与行动的理由之间的联系要比在义务的情形下松得多。这有助于我们看到,为什么通常来说拥有不同善观念的人们更容易对一组共享的权利而不是义务达成一致,因为权利并不包含行动的理由”。[5]
 
至于某个利益在什么意义上成为某项权利的基础进而证明权利的存在,则取决于一种合理的论证程序。大致说来,首先,在该论证的前提中,要有一个关于权利拥有者的某种利益的陈述;其次,其他前提则提供了依据,把所需要的重要性归于该利益,或者使该利益相关于某个特定的人或一群人,以致于是他们而不是其他人对权利拥有者负有义务;最后,在这些前提中,必须自身包含着,经过与其他理由的衡量,该利益不会被冲突的理由所击败,足以赋予他人义务,那么相关的个人也就拥有权利。它事实上表明,即使一种行动将会满足某些个人的利益,从而可以成为采取那种行动的一个理由,但如果它并不足以确定如此行动的义务,那么,一个人也就不应该有权利要求其他人采取某种行动以增进他的利益。
 
(三)权利对于义务的优先性
 
在权利分析领域,霍菲尔德通过对法律权利概念的分析,得出了权利和义务的相依性定理(co-relativity theorem)。其基本意思是指,每一项权利都与一项义务相对应,反过来也是这样。拉兹对此提出异议并认为,“既然某项权利是那些义务的一个基础,那么,在这种相依性论题中就存在大量的真理。然而,绝大数常见的表述是令人误解的”。[4](170)
 
第一,权利是义务的基础。根据权利定义,如果某个人拥有某项权利,那么他的福祉的某一方面就是使他人负有某项义务的理由。这一措辞包含了两层含义,即权利是判断一个人负有某项义务的理由和权利是把义务强加给他人的理由。权利是这两者的共同理由,但主要是前者的理由。因为权利是许多义务的正当性证明,它们证明了人们负有那些义务是正当的,而不是相反。因此,如果把权利与义务之间的关系简化为与权利相对应的义务的陈述,则是错误的。
 
然而,权利是某项义务的充分理由只是在没有更大分量的冲突理由存在的意义上。如果一项法律规则创立了某项法律权利,那么其他人就负有义务去保护权利拥有者的利益,但这仅限于法律权利受到法律来源论题(the Source Thesis)约束的情形,即法律权利的真理性能够仅凭法律规则所确立而无须使用道德论证。“十分普遍的是,只有在与其他道德前提相结合中,一项权利才能够证明一项义务。在这种情形中,单凭法律权利不足以赋予该义务以法律效力”,虽然法律权利是给予那项义务以法律效力的一项理由。[3]
 
第二,权利与义务之间并不是一一对应的关系。权利是义务的基础,但某项权利并不见得仅是某项义务的基础。例如,人身安全的权利虽然并没有要求其他人保护一个人免遭所有的意外或伤害,但这种权利却是不许伤害、强奸或者监禁权利拥有者等各种义务的基础。权利是动态的,并不存在与权利相对应的义务的封闭清单。由于某些普遍的社会事实,某项权利的存在通常导致另一个人负有某项义务;环境的改变也会导致在原有权利基础之上,产生一些新义务。例如,政治参与权只是在拥有庞大而复杂的官僚机构的现代国家才能够证明,政府有义务在决策之前公开它的计划和方案,以及政府一旦做出决策便要公开它的决策理由的义务。从法律权利来看,它们合法地证明了其他权利和义务,构成了给予被证明的权利和义务以法律效力的法律理由,确立了权利的动态方面,成为以某种方向改变、发展法律的基础。“权利的这一动态方面,它们创造新的义务的能力,在实践思想中,对于有关权利的性质和功能的任何理解都是根本性的。”[4](P171)
 
第三,权利对于义务的优先性体现为,首先,一个人或许知道某项权利的存在及其存在的理由,但不知道谁受到义务的约束,或这些义务准确地说是什么。例如,一个人也许知道,每个孩子都有受教育权。因此,他将知道存在一些提供孩子教育的义务,但他也许并没有谁负有这项义务的观念。在某种意义上,这种无知仅仅意味着,他并不知道受教育权的所有含义(考虑到存在其他一些真实的前提),并不意味着,他不理解每个孩子都有受教育权这个表达。正是对受教育权、其要点及其存在理由的反思,与其他前提一起,有助于明确其含义。其次,权利的动态特征也意味着,某项权利的含义以及以该权利为基础的义务,通常不可能事先完全确定,即存在无法预知的环境,而这一环境则会产生不能提前预知的某项新义务。从而它进一步表明,权利是义务的基础,而且优先于义务。
 
 
二、拉兹对权利概念的卫护
 
自耶林发现权利背后的利益以来,权利的利益论便成为权利领域不可忽视的重要力量。按照庞德的说法,利益论“改变了整个的权利理论”。[6](P46)然而,这并不是说,利益论自此成为唯一处于支配地位的权利理论,并免于争议。在当代权利领域,拉兹的利益论不仅须经受哈特的诘问,同样也面临道义论的“对人的尊重原则”的挑战。此外还有,拉兹的权利分析能否为所有权利提供一个普遍有效的解释?
 
(一)回应哈特对利益论的诘问
 
在权利的分析理论中,哈特是选择论的首倡者和代表。秉承启蒙时代从意志自由来认识权利的传统,哈特认为,拥有一项权利也就是拥有一项为法律所尊重的选择。其核心是,“依据法律,某个人被给予对另一个人义务或多或少广泛的专有控制,以致于在由义务所涵盖的行为领域,拥有权利的人是个义务所归属的小型主权者”。[7](P183)因此,一个人拥有权利并不是因为他获益,或者根据其他人负有某项义务的事实,他的利益受到了保护。某人拥有某项权利仅仅当某人对另一个人履行保障其利益的义务拥有某种程度的控制的时候,当某人在关于义务被履行的方式上可以行使某个选择的时候。
 
对于利益论,哈特指责说,“如果说一个人有某项权利只不过是指他是一项义务的未来受益者,那么,在这种意义上,‘权利’就可能是一个在法律描述中不必要的甚至或许令人迷惑的术语;既然能够用权利这一术语表达的也能够而且最适宜用义务这一必不可少的术语表达。所以,利益论除了制造义务的一个替代性公式外,似乎并没有使权利更有意义”。[7](P181-182)因此,在利益论那里,权利不过是一个多余的概念。“权利”并没有从义务分离出来的内容,除了从该义务获益的某个人出发,用于表达某项义务的修辞性内容。
 
然而,哈特的指责或许适合于受益论,但并不适合拉兹。(权利的利益理论实际上有两种:一是受益论,权利人是他人义务的直接受益者,代表是克莱默(Mathew H.Kramer)等人;二是利益论,权利人视其利益非常重要,以至于必须通过给其他人施加义务,而获得保护之人,拉兹是代表。参见George W.Rainbolt,The Concept of Rights,Springer Publishing,2006,pp.86-87.)因为拉兹的根本主张,不是权利仅仅反映了作为与选择相对抗的利益,而是当基于服务或保护他的利益,某项义务被赋予的时候,某个人才是某项权利的拥有者。因此,某人的利益是在赋予某项义务背后、产生某项权利的根本原因——并且因此,不是由赋予某项义务产生的任何受益都使受益人成为一个权利拥有者。出于某个原因而不是基于保障或保护B的某个利益,如果某项义务被赋予A,但依然使B受益,那么B仅仅是一个不拥有某项权利的受益人。从而,拉兹的利益论版本也就避免了哈特建立在一种简单的某项受益义务与某项权利之间相依关系基础上的“多余性”论证。
 
不仅如此,站在纯粹语义学的立场,一般认为,选择论和利益论各有千秋。利益论的优势在于认为,并非所有的权利都是选择的权利,而意志论的优势则是,一些权利在于使他人受益的权力。从而,“任何一个视角都不可能解释构成标准权利叙述的所有情形和各种权利”。[8](P46)然而,站在权利正当性的立场,哈特的选择论固然旨在对权利拥有者意志自由的维护,但拉兹版本的利益论由于同样容纳了人的自由与自主的观念,从而更具有优势和说服力。由此,“选择论能够被看作是利益论的一个种类,……被看作为权利所服务的利益的一个具体说明——也就是说,在行使自主选择上的利益”。[9](P127)
 
(二)“对人的尊重原则”的厘清
 
在权利正当性上,对拉兹的利益论的质疑是以德沃金为代表的那些主张权利优先于善的理论家一再提起的主题。在他们看来,拉兹在(假定的)权利拥有者的利益与其他人的利益之间的区分遗漏了一个对“权利作为王牌”的观念来说是核心的考虑,即“对人的尊重原则”。权利“既不是建立在权利拥有者的利益基础上,也不是建立在其他人利益基础之上。相反,它们表达了作为人的权利拥有者的地位以及在承认那个事实上对他们的尊重”。[4](P188)因此,权利的重要性能够超过任何所保护的利益。“利益获得保护是作为权利的边际效果,而不是作为权利的目的”;“权利的力量不是它所保护的利益的一个标志,而是这样的事实的标志:权利是对使人重要的人的特征的一个回应”。[10](P487)这种权利观倾向于主张,在现代多元社会,既然人们对什么是有价值的存有争议,那么存在于政治共同体基础上的原则,包括那些构成各种基本权利的原则,不应当预设任何有关价值的原则。没有预设任何价值的尊重原则,显然比关于价值的利益原则更可能为人们达成一致。[11]
 
然而,拉兹认为,把尊重原则看作更有可能达成一致的想法显然是虚幻的。因为对于何为尊重本身就是存在争议的。因此,也就没有理由认为,关于尊重原则的争议会比关于利益原则的争议更少。拉兹进而认为,“对人的尊重原则”与利益原则之间的争议或许不过是口头上的分歧而已。分岐仅在于,持有“对人的尊重原则”的权利论者把利益理解狭隘化了。因为“人们拥有一个人或许会称作的道德利益,以及物质的、社会的、文化的和其他类型的利益”。[11]这一分岐可以通过回答说,一个人拥有作为一个人被尊重的利益而解决。这表明,以尊重为基础的权利也是建立在利益基础上的。虽然在逻辑上它是一种特殊利益,一种不仅仅是与其他利益一起为人们所拥有的一种利益;“尊重某个人就在于对他的利益给予适当的分量。在其利益中,被尊重的利益仅仅是一个人拥有的利益的一个要素”。[4](P188-189)
 
当然,也存在这种情形,即虽然尊重某个人在于给予他的利益适当的分量,但尊重他的理由却不必是服务于他的利益。一个人也许有义务去尊重一个人,正因为他本身是一个人。这种考虑也就是传统上被人们所知的道义论思考。然而,拉兹指出,它们一直被那些相信其有效性的人看作确立了义务的存在,而不是权利的存在。从而,它最多是某种没有对应权利的某项义务存在的论证。
 
事实上,不管适合于道义论的一般情形是什么,它都是一种对人的利益给予适当重视的义务,并且建立在人的福祉的内在愿望基础上。在某种程度上,拉兹认为,它也能够产生权利:它充当了其他人应当对他们的利益予以适当重视的那些人的权利的基础。但是,作为一种极其抽象的权利,如果没有附加前提,关于人们应当受到怎样的对待,也就毫无具体的事情可言。这也就解释了为什么它不是作为对任何特殊利益的要求,而是作为一种身份断言被援引的,从而带有了道义论味道。
 
此外,即使把“对人的尊重原则”看作是对人的自由的尊重,也并不能构成对利益原则的反驳。因为在此意义上,也就是尊重他们能够按照自己的偏好去自由选择行动和生活的利益;把人当做人尊重,就是对他们在拥有以及运用那种能力方面的利益予以适当重视。依据这一观点,尊重人就在于尊重他们拥有个人自主的利益。
 
因此,在由语言编织的现实世界,“权利只是个语言的停驻点(resting point),对于充分重要的利益起着标签的作用”。[12]权利并不“拥有超过它们服务的利益的力量”,实际上,权利应当恰好拥有权利所服务的利益的力量。在拉兹看来,那些希望把权利看成拥有比权利本身更大地位的人的错误观念,是建立在混淆权利和给予一个权利主张特别力量的基础上的,后者由一个权威机构(如法院或立法机关)作出——在那儿,只要决定者作出一般来说是合法的决定,那么该决定就产生了一个对权利人(the obligee)起作用的理由,甚至即使权利人感到在具体情形中的决定是错误的。[4](P262)
 
(三)对利益论不充分性的回复
 
根据拉兹的权利定义,只有当一个人的某项利益足以使他人负有义务时,他才拥有权利。然而,该定义似乎并不足以有效地解释所有权利现象。伦波特(George W.Rainbolt)指出,首先,拉兹的权利定义似乎蕴含着,所有的权利必须以权利拥有者的利益为目的,但有许多权利并不是如此。例如,一个人或许会继承实际上麻烦比其价值更多的某个财产。其次,拉兹的观点不正确地蕴含了,权利必须是根据权利拥有者的利益来获得正当性证明。然而,事实是,例如,一个法官有作出判决的权利,“它似乎并不与拉兹的理论相容。……法官的利益本身,在缺乏一般公共利益的情形下,并不足以证明法官作出判决的权利的正当性”。[13](P89,94)
 
对于此类现象,伦波特解释说,正如规则系统在数个世纪的过程中经历变化一样,权利规则并不都是以理性和融洽的方式发展的。它们把一些规则堆在一些规则之上,像许多大洋底的积淀层。以这种方式,它们创造了千奇百怪的权利。许多规则体系令人惊讶地复杂并创造了完全不可预想的权利。基于这些理由,一个人应当承认,利益论扭曲了权利的性质。[13](P238)
 
伦波特的批评无疑具有一定的代表性。(对拉兹利益论的不充分性批判,同时可参见F.M.Kamm,Rights,in Jules Coleman,Scottshapiro,The Oxford Handbook of Jurispru-dence&Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,pp.483-486.)然而,拉兹事实上早已在不同场合作出了回复。针对第一点的困惑,拉兹的解释是,权利被授予权利拥有者是因为他们拥有某些普遍特征:他们是承诺的受益人,某个特定国家的国民等等;“他们的权利服务于他们作为拥有那些特征的人的利益,但是这些权利可能与他们的总体利益相违背”。[4](P180)[14](P347)至于第二点,拉兹则径直回答道:“权利保护权利拥有者的利益。但这些利益不必是具有内在价值的。保护这些利益的理由或许是,通过这么做,一个人保护了其他人的利益。官员们拥有利益。这些利益是由他们的权力和义务所确定的,因为他们的利益是,能够行使他们的权力和履行他们的义务。……它们拥有权利当且仅当它们的利益足以证明使其他人承担义务。”[3](P20)[4](P179-180)[11]
 
至于伦波特认为,利益论扭曲了权利的性质,同样也是不充分的。因为拉兹的定义并不是针对历史事实的界定。对于该定义,你可以说它不足以解释现实,或者说它并不有用,但似乎并不适合说,这是对权利性质的扭曲。正如德沃金指责拉兹热衷于“通过正确或完全地理解日常语言来寻求一个经验的发现”的权利理论化,[15](P366)克雷格(Craig Scott)回应道,“在我看来,在这儿被聚焦的拉兹的著作并没有如此强烈的热望,并且不可否认拉兹作品本身的规定性特征”。[12]对于拉兹的权利定义,正如坎贝尔(Tom Campbell)解释道,“这也许不是权利怎样在实践中一直起作用,而是关于相应义务的原理、理由或获得接受的正当性证明,服务于可辨认的、一般被称作权利拥有者的利益”。[8](P45)
 
三、霍菲尔德视角的批判
 
在权利发展史上,霍菲尔德打碎了康德等人确立的权利具有内在复杂性的分子结构,通过逻辑形式的洗涤(purificatory)和规定(definition),找出了“法律最小的公分母”,为权利分析提供了完整的逻辑结构,为辩明复杂的权利现象提供了概念工具,确立了权利理解的新座标。
 
依据霍菲尔德,权利包含了四种含义,分别是要求(claim)、自由(liberty)、权力(power)与豁免(immunity),构成了由八对法律关系组成的规范网络。[16](P11-31)拉兹的权利分析则把霍菲尔德分解开的权利要素重新结合起来,并被认为“为权利的个体化提供了一个比严格的霍菲尔德的路径更令人满意的基础”。[17](P345)因为传统的人权如言论自由等并不是单个的或原子式的主张权,而是霍菲尔德的若干要素的组合纠缠。然而,拉兹的利益论版本不可避免地遭到霍菲尔德学者的批判。
 
(一)把权利混同为利益
 
作为利益论的最重要代表,当拉兹从利益出发来分析权利概念时,尽管他明确声称权利就是被保护的利益,法律权利也就是获得法律保护的利益,但他并不能避免把权利本身混同为利益的指责。克莱默(Mathew H.Kramer)指出,拉兹显然以某种非霍菲尔德的方式定义了“权利”这个术语。虽然这并没有什么错,但当拉兹把某项权利描述为一些义务的基础的时候,一会儿说权利和义务是相依的,一会儿又说,权利是义务的基础,把权利陈述转换成相对应的义务的陈述是错误的,结果是,他的特别的“行话”(argot)无论如何都能导致混乱。特别是,它很容易诱使读者把利益和利益的道德或法律保护混淆起来。基于此,克莱默认为,“拉兹的定义并不非常有用”,即使拉兹自己不会混淆利益和权利之间的区别,他的术语倾向于产生这样的混乱。[18](P44)
 
对拉兹容易把权利混同为利益的认知也为彭纳(J.E.Penner)所持有。在他看来,既然权利是义务的基础,那么这个主张也就包含了,某个权利的存在必然在逻辑上先于保护它的义务。换句话说,权利作为利益是独立于义务的。因此,拉兹没有清晰地阐明利益与权利之间的区别。利益本身并不必然是关系性的,它可以独立存在,而权利不仅仅是一种利益,而且包含了要求他人行动的规范理由:“不仅因为利益对拥有它的人如此重要,而且因为在那个人与假定的义务承担人之间存在一种正当种类的关系,以致于后者负有那项义务是恰当的。权利的正当性在这种意义上是双重的:不仅它取决于一个人拥有充分重要的利益,而且取决于赋予另一个人(或者机构,或者集体等)相依性义务是恰当的”。[1]彭纳进而认为,拉兹不可能避免把权利看成与利益同种的事物的反对意见。即使他主张某项权利作为一个中间性利益,部分是根据可能被赋予去服务于那个利益的义务的类型和质量为特征。因为那样的话,拉兹将会放弃他的主要主张,即权利独立并且逻辑上优先于它们相关的义务。
 
(二)质疑权利和义务之间的关系
 
在意志论与利益论之争中,霍菲尔德的权利与义务相依性定理是主要堡垒。即使它们可能都放弃了严格的相互包含关系。基于此,拉兹对霍菲尔德相依性定理的悖离同样难以避免质疑。
 
针对拉兹从权利的动态方面,指责霍菲尔德的权利与义务相依性的观点,克莱默径直认为,真正误入岐途的是拉兹,“拉兹并没有提供任何引用或论证去支持他的这个论断,并且实际上,它是不可能获得支持的”。[18](P42)因为拉兹的问题在于,他没有把抽象的应有权利与具体的应有权利之间的区别记在心里。在霍菲尔德那里,一种相依关系是一种互相包含的逻辑关系,而不是某种一般/具体的关系。相依性定理指出了同等具体程度的权利和义务之间一对一的相依性关系,否认、排除了在不同具体程度的权利和义务之间的这种相依关系。因此当拉兹提出,许多权利也许构成了许多义务而不是一项义务的基础时,显然,任何相依性定理的支持者都会赞同,一项一般权利能够给许多具体义务提供基础。毕竟,这项抽象权利仅仅与某项抽象义务相依,虽然每项具体义务仅仅与某项匹配的具体权利——由抽象权利产生的某项具体权利——相依。
 
从而,接受相依性定理根本不妨碍任何人考虑权利的动态方面:“一旦我们仔细地在动态的一般/具体关系与一对一的权利和义务的相依性之间作出区分,那么,我们就能看到,任何一个都不会排斥另一个。……有一般/具体的区别在手,我们就能保持霍菲尔德进路的严格性,当然也能彻底了解、证明产生进一步权利的正当性的权利能力。”[18](P43)
 
至于彭纳,则在批评拉兹把利益与权利相等同的基础上,进一步批评了拉兹的权利优先观。彭纳认为,既然拉兹的问题是没有对权利作两个不可分离的层面的分析:一是利益,二是赋予他人义务的某种正当关系,那么一旦厘清这两个层面,就可以看到,权利和义务之间的相依性是不可避免的。对于权利的优先性,毋宁说,权利观念在概念上是先于义务的,因为权利—义务关系中的权利术语反映了构成这种规范关系的利益,“以义务不可能承担的某种方式”,“为赋予权利—义务关系充当了理由或基础”。[1]
 
然而,即使权利术语经常被修辞地用作论证某个利益的重要性,解释或修辞性的优先性是一种概念上的优先性的观点也是不具说服力的。因为当权利以这种方式被修辞地使用的时候,存在确定的相依性义务的观念也是蕴含于其中的。[1]当然彭纳进而认为,在此没有必要抛弃拉兹的某项权利与不止一项义务相依的观点。从霍菲尔德的严格性分离出来仅仅蕴含着,相依性关系远比一对一的对应关系更为复杂。某项权利要根据一群与之相依的义务去被确认,而不仅仅作为赋予那些义务的基础。
 
(三)权利强制力的丧失
 
当拉兹在非霍菲尔德的意义上使用权利这个术语的时候,他对霍菲尔德的背离本身恰好可能同时抛弃了霍菲尔德式的权利概念所具有的强制力。
 
依据拉兹的权利定义,他似乎没有犹豫地就把强制力归属于权利:“根据我们的说明,权利所特有的属性在于,它们在个人利益上的来源和它们的强制性力量,这是在权利足以使人们承担某项义务这一事实中表达出来的。”[4](P192)西蒙兹认为,这个主张显然与拉兹对权利和义务之间相依性关系的否认相冲突,因为“我拥有某项权利,就是主张,其他人负有某项以某种相关方式行为的义务”。[19](P203)
 
对于拉兹,承认或赋予某项义务,“在其他事情相等的情形下”,某项权利仅是充分的理由,而非决定性的,从而容许相冲突的因素压倒依然充分的理由的可能性。因此,对于这个理论来说,确立某项权利的存在仅仅是第一步。拥有某项权利本身并不确保任何具体的义务、自由、权力等等的存在。正是在这个意义上,拉兹的权利实际上仅仅是重要利益的标志,该利益将会与一群竞争性的理由一同被考虑。
 
进而,西蒙兹认为,在拉兹的某项真实的权利必须成功地赋予某个人义务的主张中必然内含着一个进一步的困难。[2](P293)权利可以在不同的抽象层次上得到陈述。但当拉兹说某项真实的权利必须成功地赋予某人某项义务,他没有解释在权利的构设上那个论题怎么与那些不同的抽象层次相关。可以假定:第一种做法要求真实的权利在同一层次上建立义务;第二种做法允许我们把具体权利当作抽象权利的派生权利,并因此通过提及抽象权利在证明赋予某项义务的正当性上的偶尔成功,证明它们的真实性质。如果拉兹采纳了第二种做法,从而他必然承认,由于你对我造成的损失,我可以拥有要求你赔偿的真实权利,但同时你可能没有义务赔偿我的那个损失。这个结论看起来是完全与人们通常思考权利的方式相冲突的。如果拉兹采纳了第一种做法,那么,他就使他的理论萎缩成霍菲尔德意义上的解释,并与拉兹本人的权利观相冲突。
 
在此,西蒙兹认为,拉兹显然没有把权利当作是义务的决定性理由,他也不可能试图把“强制力”与“决定性力量”等同起来。然而,需要考虑的是,在拉兹的理论中,权利能够被说成拥有“强制力”的可能性。如果把充分性的理由解释成排除性理由,是否可以赋予权利的强制力呢?在关于道德权利与道德义务的问题上,拉兹曾提出了一种关于“排除性理由”的分析。该分析解释了排除性理由怎么可以从考虑中排除一些冲突的理由,而同时允许其他一些理由进入我们关于应当做什么的思考。然而,这种把“强制力”分析成“排除性力量”而不是“决定性力量”的策略,被证明是一个错误。因为,它将把在道德领域中构成权利主张特征的相当多的不确定性引入法律与法律权利的语境。有大量的证明,由于那个理由,这个策略会被抛弃。[2](P298-300)
 
因此,尽管拉兹把权利描述成拥有“强制力”,并且他倾向于把“强制的”(peremptory)这个词与一种排除性理由的观念等同起来,但他最精心构划的权利的分析宁愿采取一种更慎重的进路:“权利拥有一种特别的力量,是通过它们构成了义务的基础这个事实获得表达的,而义务是行动的强制性理由。”[4](P249)在这个表述中,义务被说成拥有强制力,而权利则没有被如此描述。从而,“根据拉兹的理论,强制力的放弃看起来是可能的,因为一种充分但非决定性理由根本不可能在认知的意义上拥有强制力”。[2](P307-308)
 
四、进一步辩明拉兹的权利概念
 
学者们对拉兹的质疑和批判同样为我们进一步理解拉兹,乃至厘清权利的概念提供了契入口。
 
(一)澄清权利和义务之间的关系
 
根据权利定义,拉兹对权利和义务之间关系的分析与霍菲尔德的进路并不(或主要不)在同一层面上,从而,拉兹对霍菲尔德的指责是不正确的,反过来,以霍菲尔德的分析来指责拉兹同样也是如此。因为拉兹主要分析的是权利和义务之间的正当性证明关系,而不是霍菲尔德式的结论性关系。这一点为前述克莱默的分析所证实:克莱默与其说为霍菲尔德辩护,还不如说进一步明晰了拉兹的权利动态观。同样可知,西蒙兹指责拉兹的权利丧失强制力也并不完全可信。因为拉兹只是指出了权利要具有强制力的前提,即权利要真实存在,必须把权利意欲保护的利益与其他相冲突的因素进行权衡,而并没有否认真实权利所具有的强制力。
 
然而,如何把握拉兹的权利对于义务的正当性证明关系和权利与义务之间的结论性关系,乃至对这两种关系作出有效的区分,并不是一目了然的。这一点的新近证实是帕夫罗斯(Pavlos Eleftheria-dis)对拉兹的作为法律权利的人权观的批判。从对权利概念的一般分析出发,拉兹认为,与从人性出发来理解人权的传统理论相比,“更合理的主张是,人权是共时普遍的(synchronically universal),意味着当今所有活着的人都拥有它们”。[20]人权共时普遍的正当性并不仅在于普遍的人性,而更在于所有生活于当代的人的共同生活条件,即“以适用于具体情境的普遍因素为依据”,表达并确认所有人的价值;同时,人权也必须是法律权利,“只有应由法律予以尊重并实施的权利才被视为人权”,以赋予他人法律义务的方式实现人权。[20]针对该人权观,帕夫罗斯认为,“拉兹的错误在于,把权利等同于它所含的具体义务”。[21]因为权利的本质是它为一组法律关系提供的具体证明和论证,权利和法律关系之间的联系是一种证明和解释关系。尽管“拉兹一直认为,权利是足以证明赋予义务为正当的利益,但他没有从他自己的区别中得出恰当的结论。实际上,拉兹同时坚持把权利看作既是理由又是结论,既是权利又是法律关系”。[21]结果是,拉兹对传统人权理论的批判并不具有说服力。因为无论如何,存在于法中的权利是一般的和抽象的理由,而无须权利失去其意义;权利所包含的法律关系则取决于每个社会的环境,权利的普遍性并不包括所有作出的具体法律判断的统一性。[21]
 
帕夫罗斯并没有公正对待拉兹。在人权观念全球化的后形而上学时代,人权表达的是通过权利的方式实现对所有人的价值的尊重和保障。从人的利益或价值出发,权利的正当性应当被认为是语境化的,人权的正当性则是语境化的普遍主义,并与赋予他人义务相联系。因此,人权既是普遍的道德权利,同时也必然是法律权利。帕夫罗斯的误解在于,他固然看到了拉兹的权利的正当性源自利益,但他没有看到,权利与义务之间关系的双重性:二者之间的关系既在正当性意义上,也在结论性意义上;从而没有进一步认识到,拉兹的权利和义务之间的正当性关系必然要求权利和义务之间的逻辑结论性关系的落实,但并不必然要求以普遍一致的方式来实现,而是要求随着具体社会语境的变化体现出差异。
 
(二)利益对权利正当性证明的疑虑
 
然而,当拉兹从利益出发来论证权利,在反对权利优于善的同时,如何能够保证权利不会落入功利主义目的论式的算计?根据拉兹的权利定义,权利主体除了法人外,只有人才能拥有权利,因为只有人才能拥有最终价值。然而,人的权利也能够建立在工具性价值上,只要该利益足以证明赋予他人义务。例如,拉兹曾以记者的权利为例,予以说明。但当拉兹声言记者的利益之值得保护部分是由于公众的需要的时候,问题也就产生了。因为该权利会被认为是根据以目的为基础的理论框架内运作的非个人政治目的来获得正当性的。从而,拉兹在记者权利上的立场等于部分放弃了权利的利益论。[22]
 
该问题也为拉兹所意识到,并随后被解释为,对诸如记者的权利固然可以凭借自身的利益得到论证,但其他人的利益(尤其是公共利益)也作出了贡献,从而使权利的重要性与权利拥有者的利益并不匹配:“对于许多权利而言,权利所有者的利益仅仅是使之正当化的理由中的一部分,其他人的利益也是使它们得以正当化的原因”。[14](P346)因此,与主张权利优于善的理论家不同,权利与公共善之间并非对抗的关系,而是双重和谐关系。一方面,“对自由民主社会内很多极为珍贵的公民、政治权利进行的保护其所以具有正当性,在于它们服务于公共的,或普遍的福利”,另一方面,“通过对个人权利的保护,人们保卫了公共福利,从而也服务了大多数人的利益”。[14](P356)
 
然而,拉兹的这种进路显然是令人不安的。因为,第一,“自由权利将可能不再被看作是权利拥有者的基本道德权利,而主要是被当作服务于他人的工具性权利”;第二,既然权利与公共福利是双重和谐关系,那么,“对某个自由权利的保护也就不可能提供给那些权利的享有不能对公共福利作出贡献的人”;第三,权利或权利拥有者的利益在道德或政治事务中将不会起战略性作用,而听凭公共福利的支配。[23]从而可堪忧虑的是,既然权利是平行的私人利益和公共利益的一个复杂、巧合的结果,那么它们最多是利益及其平衡的总结,而这正是所有的权利后果论或目的论所面对的:它们不会说明在道德推理中作为保护自由的权利所具有的根本性作用。[21]从而,它也就无法阻止国家以公共福利的追求之名否认宪法上的权利以及现代人的自由。
 
(三)对权利概念的关系性理解
 
如何化解拉兹的权利概念带来的歧义与困境,或许更重要的是引入权利的关系维度。从关系性角度来理解权利不仅为彭纳所秉持,而且同样为伦波特持有,“权利的一个本质属性是,它们对另一个人赋予了规范限制;另一个本质属性是,这些限制被归于权利拥有者”。[13](P85)然而,当彭纳从关系的角度来理解权利概念,与其说是批判,还不如说是明晰了拉兹概念应有的内涵。因为拉兹在把利益置为权利基础的同时,事实上始终是从权利与义务之间的关系维度来进行的。(克雷格指出,作为从一些人的利益到他人义务的论证中的中间结论,拉兹的权利激发了他公正地对待既是分析性的又是隐喻性(metaphorical)的主张:“权利应当根据关系来理解。”参见Craig Scott,Diverse Persuasion(s):From Rhetoric to Rrepresentation(AndBack Again to Rhetoric)in International Human Rights Interpretation,CLPE Research Paper 4(2008).)
 
彭纳对拉兹利益理论的修正和完善值得一提:在拉兹那里,如果说,“权利直接反映我们强调的利益、充当赋予那些实践上指导我们行为的义务的基础”,那么,“我想在这儿对权利提出一种稍微不同的角色,在其中,权利以一种更为间接的方式指向我们的利益”。[1]从权利与规范体系之间的关系出发,彭纳认为,“权利是一种设置,用于描述根据权利所服务的权利拥有者的利益来组织它们的一系列规范”。[1]某个规范体系的特征揭示了其规范服务和保护权利所指向利益的方式,而某项权利得以正确界定,则是根据所有那些能够被作为对某个利益的保护来获得正当性的规范。依据权利的规范化理解,在规范体系中,某个被制度化的权利不仅受益于权利拥有者,而且部分是出于普遍的社会或经济利益。
 
这种版本的利益论由此证明了一种权利叙述的重要特征,即它能够被描述成某个利益从私人领域向公共领域的转换。一个利益怎么会被当作一种根据它、赋予他人义务是正当的利益?这种利益必须被看成是社会利益。从而在某种程度上,必须跨越私人领域与公共领域之间的边界。声称某个权利就是声称在那些拥有某种充分的力量和某种有关义务的社会关系之为正当的属性的人们之间,存在一些充分的社会关系,也就是说,“规范体系能够容纳某种利益,通过创造规范去保护它,或者围绕它组织其规范,换句话说,承认某个对它的权利”。[1]
 
由此,彭纳强调了把一个新规范或一系列规范构筑进某个规范体系的社会、政治特征,把拉兹的权利概念中隐而不设的共同体背景揭示出来,进而把权利直接纳入共同体的层面予以思考,即权利作为一种调整社会关系、保障共同体成员利益的规范体现,本身是由共同体予以承认的。这种承认或者经由习俗的约定,或者由立法机构明确规定。因此,对拉兹权利概念的理解应包含相互交织的两个层面:一是共同体的宏观层面;一是权利运用于实践的微观层面。固然,权利的概念分析与权利的政治/道德理论是不可分割的两个方面,但它们之不可分割,并非仅体现于微观的具体实践。它同样或者说更起始的是在共同体层面对权利的承认。根据利益论,权利仅是一个从最终价值到义务的中间步骤,围绕权利形成并促进了多元社会中公共文化的氛围。在此过程中,尽管对权利的基础存有疑义,但源于共同体成员的集体反思,对权利本身却能够达成共识。
 
某个潜在权利拥有者的利益重要得足以赋予他人以义务,是因为共同体成员出于不同理由都是如此认为,应该作为权利予以确立和保障。因此,并非所有的利益都是权利,宣布为权利的利益也并不仅是纯粹个人的利益,“而应被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的,即可能相互冲突并可竞争的利益,或可以平等地选用于同一群体或社会成员的利益”。[19](P307)从而,根本用不着像拉兹那样,令人误解地从公共福祉的角度来论证权利超越权利拥有者利益的重要性,因为权利本身就体现了它应有的公共旨向与维度。作为根本法的宪法对基本权利的宣称,一方面,它标明对作为权利主体的人的最终价值的关怀,并设定基本权利不可侵犯的限度;另一方面,它在赋予国家权力机构尊重和保障权利的义务的同时,通过权力的职能分离与实施,实现作为客观价值的权利秩序。
 
然而在共同体层面上,宪法以及法律对权利的宣称,仅仅表明赋予他人义务的初始理由,从而也就意味着权利不一定必然具有强制力;唯有当权利运用于具体的情境,权利才以强制力的方式体现。即使在权利运用的具体实践中,权利的强制力也不一定得以确立。当可能的义务人持有异议,权利存在的基础理由必须被打开,并与其他人的利益进行衡量,进而合理地确定权利与他人义务之间的关系。当然,在此过程中,权利的衡量并非如功利主义权利论者般体现为通约性的利益衡量。它始终受到人的最终价值本身不可权衡性的基本限制,并具体体现为宪法保留、法律保留、比例原则以及基本权利本质侵害的禁止等约束。
 
 
 
 
注释:
[1]J.E.Penner.The Analysis of Rights[J].Ratio Juris,1997,(10).
 
[2]N.E.Simmonds.Central Issues in Jurisprudence:Justice,Law and Rights[M].London:Sweet&Maxwell Limited,2002.
 
[3]Joseph Raz.Legal Rights[J].Oxford Journal of Legal Studies,1984,(4).
 
[4]Joseph Raz.The Morality of Freedom[M].New York:Oxford University Press,1986.
 
[5]Andrei Marmor.On the Limits of Rights[J].Law and Philosophy,1997,(16).
 
[6][美]庞德.通过法律的社会控制•法律的任务[M].沈宗灵,董世忠译.北京:商务印书馆,1984.
 
[7]Hart.Essays On Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory[M].New York:Oxford University Press,1982.
 
[8]Tom Campbell.Rights:A Critical Introduction[M].New York:Routledge,2006.
 
[9]William A.Edmundson.An Introduction to Rights[M].New York:Cambridge University Press,2004.
 
[10]F.M.Kamm.Rights[A].Jules Coleman,Scottshapiro.The Oxford Handbook of Jurisprudence&Philosophy of Law[C].New York:Oxford University Press,2002.
 
[11]Joseph Raz.Rights and Politics[J].Indiana Law Journal,1995,(27).
 
[12]Craig Scott.Diverse Persuasion(s):From Rhetoric to Representation(And Back Again to Rhetoric)in InternationalHuman Rights Interpretation[J].CLPE Research Paper,2008,(4).
 
[13]George W.Rainbolt.The Concept of Right[M].New York:Springer Publishing Company,2006.
 
[14][英]约瑟夫•拉兹.权利和个人福利[A].宋海彬译.高鸿钧,何增科.清华法治论衡:第十一辑[C].北京:清华大学出版社,2009.
 
[15]Ronald Dworkin.Taking Rights Seriously[M].Cambridge:Harvard University Press,1978.
 
[16]David Campbell,Philip Thomas.Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning by Wesley Newcomb Hohfeld[M].Burlington:Ashgate Publishing Company,2001.
 
[17]夏勇.中国民权哲学[M].北京:生活•读书•新知三联书店,2004.
 
[18]Mathew H.Kramer,N.E.Simmonds,Hillel Steiner.A Debate Over Rights:Philosophical Enquires[M].New York:Clarendon Press,1998.
 
[19]张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
 
[20]Joseph Raz.Human Rights in the Emerging World Order[J].Transnational Legal Theory,2010,(1).
 
[21]Pavlos Eleftheriadis.Human Rights as Legal Rights[J].Legal Research Paper Series,2010,(51).
 
[22]Eric Mack.In Defense of the Jurisdiction Theory of Rights[J].The Journal of Ethics,2000,(4).
 
[23]Joseph Chen.Raz on Liberal Rights and Common Goods[J].Oxford Journal of Legal Studies,1995,(1).

来源:《法制与社会发展》2010年第5期

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责任编辑:黄伟

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