一、导言
当前，网络版权法已逐渐成型，但其制度实施难以取得良好的效果。究其原因，既有立法漏洞问题，也存在司法、执法问题，更重要的则在守法问题。作品创作者、使用者和网络服务商“崇尚创新，尊重版权”的守法意识不强，给网络版权制度推行与司法执法过程带来了巨大的阻力。版权文化发展的滞后，已成为网络著作权法实施所面临的主要困境。为此，及时发掘版权文化发展落后于制度创新的根源，探寻版权文化培育的有效手段，是践行网络版权制度、解决网络版权问题的关键所在。 本文以法律构造和法律文化的关系入手，发掘网络著作权法对开放性版权文化的诉求；立足作者、使用者和网络服务商版权意识薄弱的现实，分析局限于印刷出版商的封闭性版权文化依然盛行给网路版权制度实施带来的困境。为解决这一困境，探寻了开放性版权文化难以形成的主要根源，并提出培育开放性版权文化，增强所有利益相关者版权意识，继而提高网络版权制度功效的有效式。
二、从封闭到开放：网络版权法律构造对版权文化的应然诉求
知识产权文化本是一种包容性、开放性和多维性的法律文化，是一种具有个人本位、自由精神、理性追求的私法文化。[1]“崇尚创新，尊重版权”是版权文化的基本内涵。知识商品流通所附带传递的文学、艺术、舞蹈与音乐等文化，经由著作权法的调整，已经烙上了“知识财产”的印记，带有产权文化色彩。[2]这种产权文化渗透到作品创作与使用的每一环节，影响了各个环节的每一参与者。[3]对于作品权利人来说，版权文化是一种“独占”、“排他”意识，一种藉此权利之享有获得应有之回报的思想；对于作品使用者而言，版权文化是一种“尊重”、“善待”他人文化创新的理念，一种公平合理利用他人智力成果的素养。然而，版权文化的发展始终追随技术创新、社会标准特别是法律约束的步伐。[4]各种类别的利益相关者所具有的版权意识水平与每一时期的版权法律制度息息相关。申言之，不同类型的版权法律构造对版权文化具有不同的诉求。 在模拟技术时期，著作权的法律构造旨在激励作品传播，遏制规模性盗版，因而形成了局限于产业之间的封闭式版权文化，未能有效增强创作者、使用者的版权观念。在当时的技术条件下，出版作品所需的高投资费用，使作者不得不将其权利转让给专门的传播者，依靠后者实现作品的广泛利用。[5]出版商通过投资风险评估与成本效益分析以确定是否与作者订立出版契约，其已成为版权的实际行使者，扮演文学艺术市场化的“守门人”。[6]相形之下，作者在谈判中处于从属性地位，其作品传播与否受制于出版商，加之授权出版换来的仅是10%～15％的版税回报，[7]“并没有掌控其智慧成果之传播或者充分受益于作品之出版”，[8]因而版权观念渐趋弱化。就作品使用者来说，除了对作品进行阅读、欣赏之外，还可以着手临摹、抄写等个人复制，以及在家庭朋友间展开小范围传播。然而，阅读、欣赏纯属个人隐私范围，私人复制无法形成规模，内部传播亦难构成版权法上的“公开”。这些个人行为仅仅是对作品的使用，并不涉及对版权的利用[9]，属于版权保护的例外情况。因此，“作品的使用者无法理解著作权制度，并且难以融入由作品传播者构建的商业性著作权文化”。[10] 至数字网络时代，诸如文字、图像、声音等信息均可通过计算机转化为机器可以识别的二进制编码，实现即时性、交互式地传播。作品一旦发表，将无法避免个人的复制与传播，继而影响作品创作成本的收回。为规避个人“搭便车”现象，著作权法开始保护技术措施，尝试限缩合理使用范围，同时导入间接侵权制度等。这些制度创新表明，个人发行作品的行为、个人复制传播行为以及为用户提供作品传播平台的经营行为，均被纳入版权法的规制范围。申言之，作者可以充当作品的出版者，使用者对作品的网络传播构成了版权法上的“公开”，网络服务商提供信息平台的行为需要承担侵权归责的风险。这些主体成为了名副其实的版权利益相关者。为此，创作者要强化对作品的占有意识，作品使用者须提高版权意识，网络服务商应对作品传播具有一定的监督意识，最终形成一种所有版权利益相关者共同参与的开放性版权文化。
三、网络版权法实施的文化困境：版权文化由封闭向开放转型的滞后
在应对作品网络复制与传播的进程中，物化法律规范虽已建立，但法律信仰却尚未形成。[11]质言之，封闭式的版权文化并没有得到改造，版权观念依然局限于内容提供商，而没有在创作者、使用者和新兴作品传播者之间得到强化。网络版权制度的实施面临着文化困境：
（一）技术措施保护不足，作者独占意识薄弱不足
运用技术措施，作者不仅可以排斥非法使用作品的行为，还能限制对作品的接触，表现出显著的控制力。诚如学者所言，“正当我们开始看到自由资源的力量之时，因特网的（法律和技术）架构正在改变，正在消灭这种力量。在崇尚控制的思想的影响下，在那些靠控制发财的人的推动下，我们的社会和政治组织对因特网的变化表示赞同。”[12]信息本为无体之物，只能进行“无形占有”，而这种控制接触的思想却实现了对信息的“有形独占”：在保护作品之技术与反技术规避之法力中，作者能够无限期地持有作品信息，冲破作品保护期限的藩篱；绝对地排除他人接触作品，架空合理使用制度；同时全程监控他人对作品的使用行为，规避“权利穷竭”原则。在实现对作品“有形化”控制的同时，技术措施要求作者对作品形成一种较强的版权意识。正如学者指出，客体独占与权利排他的法律文化不仅有助于型塑和践行物权法，亦可促进公众遵守著作权法。[13]这种强化的独占意识与当前作者弱化的版权观念具有较大的差异。多数作者依然没有摆脱对传统出版商的依赖心理，对作品的权利观念不强，对权利的排他性重视不够，而仅将从传播商获取的版税当作劳动报酬。在作者独占意识不足的情况下，技术保护措施制度也无法发挥应有功效。
（二）合理使用限缩，使用者隐私保护观念强化
合理使用不仅是对著作权的适当限制，更是对作品使用者个人隐私的有效保护。随着数字网络技术的普及，个人复制与传播严重威胁着著作权人的利益。有鉴于此，以美国、我国台湾地区为代表的司法判例先后做出了反应。在1984年的Sony案中，美国联邦最高法院在认定合理使用时，将“非营利性”目的进一步划分为创造目的和消费目的两种情形，认为作品利用行为具有“创作意图”，是合理使用成立的重要依据。[14]在之后的Campbell案[15]、Google案[16]中，法院沿用了这一做法。就台湾地区的司法判例来看，2003年的ezPeer案、Kuro案和2005年最高法院第7127号案，亦对“非营利目的”作了“消费性目的”和“创造性目的”的划分，并将前者剔除在合理使用范围之外。上述情形表明，以“非营利目的”对作品进行的自主利用行为不再一味享受隐私权的庇护，而是渐次步入著作权法的约束范围。然而，作品使用者一般认为，以非营利为目的，在私有领域对作品的使用行为属于个人隐私利益的范围。对智力产品的自主消费行为关乎个人在信息和空间领域的隐私问题，应与著作权制度形成良好的互动。[17]这即是说，私人使用作品涉及的个人隐私源自于两个层面：一是人身领域。作品消费者根据自己的能力和偏好所做出的利用行为，属于自己的人格自由，表现为行动的自主性，[18]不容他人随便干涉。二是空间领域。消费者在私人领域对作品进行自由使用不受外界干预或监视。[19]这种隐私观念强化了使用者自由利用作品的思想，排斥其著作权观念的形成。
（三）间接侵权归责与传播产业监督意识的欠缺
间接侵权责任包含帮助责任与替代责任，旨在将仅仅提供联线服务与平台服务的网络服务商纳入版权侵权规制的领域，迫使它们在经营过程中具备一定的版权意识，即在明知用户侵犯他人版权时不能采取帮助行为，在有能力控制用户侵权行为时不能放任或消极对待。诚如劳伦斯·莱格斯所言，网络环境是一个多层结构：一是内容层，包括网络传输中的所有内容；二为物理层，即支持逻辑层与内容层运作的具体物理设施；三乃逻辑层（代码层），即传输协议等对物理层与内容层加以控制的软件体系。[20]在信息受版权法保护、代码被持有人保密的情况下，维持信息传播与产权交易的良好秩序有赖于网络服务商（处于物理层）具备一定的版权意识，即对侵害他人版权的信息利用行为负有一定程度的注意义务。然而，从频繁涉诉的网络传播产业来看，版权意识依然未能内化为产业经营理念，版权文化仍旧受网络服务文化所排斥。以提供网络联线服务和平台服务为主业的网络服务商，大多奉行自由使用他人作品、规避版权效力的经营理念，事先不以“尊重版权”的思想自律，以至于构成侵权之后采取被动的应诉策略。 上述分析表明，数字网络技术的兴起虽引发著作权制度的扩张，但并未改变版权观念封闭式结构的历史惰性。由于缺乏开放性版权文化的培植与塑造，网络著作权制度也随之丧失应有的生命力。
三、版权文化难以改造之根源：立法应对技术变革的迟延
当前，以技术措施保护、间接侵权归责为代表的网络版权制度已由国际公约所确认，并为许多国家立法实践所采纳。这些旨在规避私人传播与复制行为的版权制度，要求“崇尚创新、尊重版权”的版权思想突破出版印刷阶层的藩篱，为作品创作者、使用者与网络服务商所接受。然而，由版权利益相关者共同参与的开放式版权文化依然没有形成，立法创新与版权文化发展的不同步成为网络版权法有效实施的一大阻碍。为此，探寻版权利益相关者的版权意识难以提升之根源，有助于解决网络版权制度实施所面临的文化困境。笔者认为，版权观念迟迟未能被创作者、使用者与网络服务商等版权利益相关者重视，其根源在于：著作权法因应传播技术发展的滞后品性，导致新兴的网络产业模式与用户行为习惯或处于立法空白地带，或建立在传统版权制度基础之上，继而形成与新型版权制度相对立的自由经营理念与反版权意识。
自20世纪中期以来，作品的复制载体和传播媒介频繁更替，其变化效率之快为版权制度创新所难以匹及。以美国为例，著作权法有效规范盒式录音磁带、P2P等新型传播方式的平均时间超过8年。具体而言，从Napster等P2P软件进入市场到Grokster案间接侵权规则的最终确立，经历了5年时间，从GDAT的首次应用到《美国家庭录音法》对其作出规制，耗用了6年，而MP3格式的推行距“UMGRecordings”案[21]对其加以法律定性的时间为7年，盒式录音磁带和DVD是8年，CD是10年，VCR长达12年，BBS为14年。[22]在尝试规范新型传播技术的立法准备时间里，著作权法在评价新的作品利用行为方面处于模糊状态。这种较长时间的法律空白，足以让社会形成自由使用他人作品的行为习惯和产业模式。
（一）立法滞后与网络产业侵权文化的形成
就网络传播产业的发展来看，服务商经营模式多建立于传统版权制度基础之上，因袭著作权法创新才被动作出相应的调整。在DMCA等网络版权法产生以前，由于对临时复制、网上下载、交互传播等版权问题缺乏明确的法律定性，无论是作品内容提供商还是网络服务提供商，都从自身利益出发，游离于版权法之“灰色地带”(gray areas)，着力规避版权许可带来的经营成本。伴随传播技术的快速变迁，著作权法之“灰色地带”呈现出扩张的趋势，[23]以至在技术产业化利用过程中不断强化自由传播作品的经营理念。及至1998年DMCA等网络版权法颁布之后，这一产业经营模式才面临新的法律规制和产业转型。其中，对网络服务商经营行为涉足最多、影响****的版权制度当数间接侵权规则和权利信息管理机制（DRM）。前者给传统服务商经营模式带来相当的侵权法律风险，后者则为传播技术提供新的产业化方式（即DRM模式）。在间接侵权制度环境下，网络服务商虽要对侵权成本作出一定考量，但似乎更青睐于应对法律风险，而不是承担不堪重负的授权费用，以达到产业模式的完全转型。[24]可以说，间接侵权规则在改变网络传播产业模式和产业文化方面显得力不从心；在DRM制度环境下，网络服务经营产生了Pressplay、 Rhapsody的“订阅缴费模式”，iTunes的“下载计费机制”、“Napster To Go”的“租赁收费方式”以及Altnet、 Weed的“高效传输模式”等。[25]虽然DMCA提供了强化服务商版权意识的DRM经营模式，但是网络用户对这一模式的消极反应导致诸多大型服务商或者放弃DRM机制，或者对其作出有利于使用者的改进。[26]不仅如此，P2P技术的不断兴起给其他服务商带来强大的竞争压力，继而催生了一种旨在规避版权问题的网络服务模式，即服务商不直接向用户收费，而是通过广告方式来获取经营利润。例如，Mjuice网站的运行机制即采用了这种模式。[27]上述分析表明，版权立法较之技术创新表现出相当的滞后性，它无法及时规范新型传播技术的产业化，实现版权价值向商业成本的转化和版权文化在网络服务经营中的内化。同时，这种既存的产业模式和产业文化又具有一定的惰性，与新的网络版权制度产生了剧烈的冲突。
（二）立法滞后导致用户反版权意识的强化
就个人对作品的利用来看，网络用户基于传统的著作权观念，一味穷尽新传播技术带来的“信息共享”福利，形成了与网络版权制度相左的社会行为标准，即“反版权文化”。[28]这种反版权意识的产生与著作权法规范新技术应用需较长准备期限有着紧密的联系。具体表现在：1．版权立法空白带来侵权风险的不确定性。诚如学者所言，（著作权）法律的不确定性容易导致一般人产生相关行为并不违法的事先假定。[29]由于传播技术变迁不断增加著作权法的模糊因素，网络用户往往忽略未来潜在的侵权风险，认为诸如下载、传输作品等对新技术的利用行为并不侵犯他人的著作权。2．较长的立法准备期导致用户行为价值的内部化。对于作品使用者而言，充分利用网络技术实现作品内容的最广泛传播，能够有效提升其自身的信息获取能力，减少“信息的不对称”。因此，新传播技术的应用具备正当性基础。这种对自身行为的价值判断一旦经过较长时间的积淀，便容易固化为“自由利用信息”的行为准则，从而对版权法在网络中的践行产生强烈的抵抗作用。[30]3．立法创新进一步激化反版权意识。从心理学的角度来看，较之未曾拥有之物，得而复失的财产对个人来说更显得弥足珍贵。在版权法规制之前，用户已经习惯于免费获取他人作品，而在制度创新之后，用户使用他人作品则需取得许可并支付相应费用。这种得而复失的心理落差容易促使公众与版权法相互对立，将“法律变成弱者的敌人”。[31]
四、开放性版权文化的培育方式：行政措施的引导
网络版权制度的有效实施需要形成由利益相关者共同参与的版权文化。笔者认为，提升版权观念对作者、使用者与网络服务商的影响力，关键则在于合理引导网络产业与用户行为的发展走向，避免在立法空白时期内形成反版权的经营理念和行为意识。对此，行政程序在应对技术快速变迁问题上具有明显的效率优势，可以及时规范立法创新前的“法律灰色地带”；其事前引导性质更有助于传播产业结构的优化和作品使用习惯的合法化，为网络版权新制度的出台营造良好的法律文化氛围；其政策灵活性更能合理促进我国传播产业的发展，引导版权文化的未来走向。有鉴于此，著作权法应迈入一个新的阶段，即政府在版权制度践行和版权文化培育中发挥核心作用的时代。[32]
（一）运用行政手段及时应对技术的发展
一般来说，立法程序较为繁琐和漫长，期间充满了集团利益的博弈与妥协。特别是某一著作权制度的确立，往往涉及消费者、作品权利人、信息传播商乃至图书馆等集团的切身利益，因而难以达成最终的妥协。相比之下，行政规章的起草程序较为简便，在较短时间内即可颁布实施，能够对新兴传播技术及时作出回应，避免反版权意识的产生与强化。同时，立法机构对技术本身的认识较为模糊，对技术使用行为的价值判断和法律定性需要较长的时间；而行政组织，特别是相关行业主管部门，因肩负规范技术应用的职责，势必了解技术变迁的最新动向，熟知产业经营的内部构造，从而能够及时解决其间的版权问题，以防版权文化被技术产业模式所排斥。
（二）制定技术审查标准以形成尊重他人版权的法律文化
Napster模式失败的教训在于，一旦法律对某一技术应用作出“违法”的定性，相关服务商，甚至整个传播产业将面临消亡的危险。这种事后规范不仅造成无畏的经济浪费，还将留下由“反版权”意识主导的作品消费习惯。在相同的情况中，如果行政规章就相应的技术标准事先作出规范，促使Napster技术在进入市场前进行合理改进，那么不但可以提升服务商的版权意识，指引传播产业发展的合法走向，还能强化作品使用者的版权观念，形成尊重他人版权的社会行为标准。早在2002年，BillyTauzin、 John D. Dingell等美国主要的国会议员即向联邦通讯委员会呼吁，须尽快制定标准，要求计算机等消费电子制造商在其设备中植入相应的反盗版技术，以阻止用户将电视节目置于网络环境中进行再次传播。[33]
（三）制定行政规章要以本国相关产业的发展需求为出发点，合理引导版权文化的发展走向 一国版权保护水平的高低关乎不同作品传播产业的生存与发展。计算机、ISP软件以及其他网络通讯设备产业主张放任技术的自由使用，由市场机制来左右作品的保护程度；而以音像、电影为代表的内容产业则要求法律对传播工具强加技术标准，以达到保护作品著作权的目的。[34]这种不同的利益诉求容易引发立法过程中的力量分化和派系争斗，最终导致立法机关授权行政管理机构来解决此类棘手问题。[35]为此，行政组织可以依据本国传播产业的发展情况，制定并适时调整相应的技术标准，调节版权文化对产业经营的渗透程度，实现版权文化水平与本国产业发展的相互协调。在网络服务商发展起步较晚，经营模式较为混乱的我国，行政规章的这一功能显得尤为重要。
五、结语
网络版权的法律构造需要一种所有利益相关者均具较强版权意识的开放性法律文化。目前，作者、使用者与网络服务商的版权意识依然较弱，网络版权制度实施面临着文化困境。这一困境产生的原因，是著作权立法创新滞后于传播技术发展而导致自由经营理念与反版权意识产生。为此，在制度创新与技术创新之间的立法空白期，要充分发挥政府在培育开放性版权文化中的重要作用。
| 【注释】 |
[1]吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，《中国法学》2007年第6期。
[2]See K.J. Greene, Copyright, Culture＆Black Music: A Legacy of Unequal Protection, 21 HASTINGS COMM.＆ENT. L.J. 339, (1999),p.354.
[3]See Tom R. Tyler＆John M. Darley, Building a Law-Abiding Society: Taking Public Views About Morality and the Legitimacy of LegalAuthorities into Account When Formulating Substantive Law, 28 Hofstra L. Rev. 707, (2000), pp. 722-724.
[4]See Jon M. Garon, Normative Copyright: A Conceptual Framework for Copynght Philosophy and Ethics, 88 Cornell L. Rev. 1278, (2003),p.1284.
[5]See Note, Exploitative Publishers, Untrustworthy Systems, and the Dream of a Digital Revolution for Artists, 114 HARV. L. REV. 2438,(2001)，p.2442
[6]See Dustin Griffin, Literary Patronage in England 1650-1800, Cambridge Univ. Press, 1996, p.23.
[7]同注释[5]，p2445.
[8][美]约翰·冈茨、杰克·罗切斯特著，周晓琪译：《数字时代盗版无罪？》，法律出版社2008年版，第26页。
[9]吴汉东著：《知识产权基本问题研究（总论）》，中国人民大学出版社2009年版，第48～49页。
[10]See Tom R. Tyler＆John M. Darley, Building a Law-Abiding Society: Taking Public Views About Morality and the Legitimacy of LegalAuthorities into Account When Formulating Substantive Law, 28 Hofstra L. Rev. 707, (2000), p722～724.
[11]吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，《中国法学》2007年第6期。
[12][美]劳伦斯·莱斯格著：《思想的未来》，中信出版社2004年版，第15页。
[13]See Christopher Jensen, The more things Change, The More They Stay The Same: Copyright, Digital, Technology, And Social Norms, 56Stan. L. Rev. 531, (2003), p.537.
[14]Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc，464 U.S. 417 (1984).
[15]Heckler v. Campbell, 461 U.S. 458, (1983), pp.468～469.
[16]Perfect 10 v. Google, Inc，416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal. 2006).
[17]Julie E. Cohen, A Bight to Read Anonymously: A Closer Look at “Copyright Managment” in Cyberspace, 28 Conn. L. Rev. 981 (1996),pp. 1010～1011.; Julie E. Cohen, DRM and Privacy, 18 Berkeley Tech. L.J. 575 (2003), pp. 576～578.
[18]See Georg W.F. Hegel, T.M. Knox trans., Philosophy of Right, Oxford University Press, 1942, p.41; Immanuel Kant, The Metaphysics ofMorals, in Mary Gregor ed.＆trans., Practical Philosophy, Cambridge Univ. Press, 1996, pp.31～32.
[19]See, Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557, (1969), pp.563～565.
[20]费兰芳，劳伦斯·莱格斯：《网络知识产权思想述评》，《电子知识产权》2003年第1期。
[21]UMG Recordings, Inc. v. MP3.com, Inc., 92 F. Supp. 2d 349 (S.D.N.Y. 2000).
[22]盒式录音磁带的使用在1971年的《录音制品修正案》( Sound Recording Amendment of 1971 )中获得定性；CD版权问题在1992年《美国家庭录音法》得以解决；DVD法律性质在Bunner案中开始明确，see DVD Copy Control Ass |
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来源：《知识产权》2010年第5期
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