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我国学术界关于公共利益的主要观点及评介


发布时间:2010年11月14日 肖顺武 西南政法大学 点击次数:2668

[摘 要]:
公共利益是一个人言人殊的问题。我国学术界有关公共利益的代表性的观点主要有十种:一是认为公共利益是一种特殊利益;二是认为公共利益是排斥商业利益的利益;三是认为公共利益是最大多数人的最大利益;四是认为公共利益就是一种公共需求;五是认为公共利益就是一种价值;六是认为公共利益就是一种整体利益;七是认为公共利益是社会活动的根据;八是认为公共利益是一种代表统治阶级的政府利益;九是认为公共利益是一种由个人(团体)利益构成的非真正的整体利益;十是认为公共利益是一种综合利益。这些观点都具有一定的解释力,但也存在着明显的缺陷。准确理解公共利益的含义需要综合各种认识。
[关键词]:
公共利益;观点;评介

 

    一、引言:公共利益的普洛透斯之庞

    公共利益有着普洛透斯的面相。因此,台湾学者陈锐雄认为,“何谓公共利益,因非常抽象,可能人言人殊。”[1]概言之,学术界关于公共利益的看法可以分为两派:一派是承认公共利益是客观存在的,这在中国是一种主流的观点。虽然各家就什么是公共利益有不同的说法,但基本上是承认公共利益客观存在的;另一派是否定公共利益存在的,这在中国应该说是极少数人的观点。例如,我国经济法学界目前有学者认为“公共利益”这个词太模糊,应该用“社会公共利益”来代替“公共利益”这个词,[2]但笔者认为,这还称不上国外学术界那种公共利益的否定论。也有论者认为要用“公共使用”来代替“公共利益”,但这在我国都没有形成有影响的观点,也没有引起实践的重视。[3]因此,这里主要介绍肯定公共利益的观点。

    二、学术界有关公共利益的观点之述评

    根据笔者目前所掌握的资料,我国学术界关于公共利益的主要观点可以概括为10种。下文分述之。

    (一)特殊利益论及其评介
    这种观点认为公共利益就是一种特殊的利益,这种特殊的利益具有整体性和普遍性的特点。如有学者认为,“公共利益是独立于个人之外的一种特殊利益。社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点。”[4]鉴于当代民主政治的逻辑是为社会公众服务,代表最大限度地实现以群体为基础的社会公共利益,[5]受此启发,有论者认为公共利益就是一种特殊群体的利益——弱势群体的利益。他们认为,“公共利益本质上就是弱势群体的利益。只要弱势群体的利益得到了保护,公共利益就得到了保障。”[6]

    笔者认为,这种观点看到了公共利益所具有的特殊性——即认为公共利益与一般的利益是相区别的。同时,此种观点也认识到公共利益有利于弱势群体的一面,这是值得肯定的。但该观点也存在如下局限性:(1)就公共利益的普遍性而言,笔者认为我们可能还是需要作出进一步说明。这主要是普遍性既有全国范围的普遍性,也有地区性的普遍性,那么公共利益所具有的普遍性是哪一种呢?笔者认为是两者兼有之。因此,在指明公共利益的普遍性的同时,还要说明其层次性,以对这种普遍性进行进一步的界定;(2)认为公共利益是一种特殊利益,也是值得商榷的。因为特殊是与一般相对的,那么,什么利益是一般性利益呢?这个问题也是难以回答的;(3)虽然公共利益有包含保护弱势群体利益的内容,但将保护弱势群体的利益和保护公共利益等同起来,则是大错特错的:因为公共利益不局限于弱势群体的利益,将这两者划等号是片面的。由此看来,该观点是值得商榷的。

    (二)非商业利益论及其评介
    有学者鉴于公共利益本身的复杂性,认为要想通过列举的方式穷尽什么是公共利益是十分困难的。换言之,这种定义进路看到了研究公共利益时方法性的不当,[7]因此通过排除什么不是公共利益这样一种方式来确定公共利益的含义。如有学者就认为,“社会公共利益是相对于商业利益而言的,国家利益是相对于私人利益而言的,国家利益跟私人利益、这是一对矛盾,私人利益不能侵犯国家利益。但是,国家也有商业利益,所以不能把国家财产权的行使都认为是社会公共利益。”[8]还有学者亦认为,在社会生活中,属于“公共利益”的情形是无法例举的,但是可以从反面说,凡是属于商业开发的,决不属于社会公共利益。商业开发是以营利为目的的,所以完全可以把公共利益和商业利益区分开来。搞商业开发要用土地房屋,这就成了平等主体之间的事情,那可以谈判。不能把任何商业开发的利益都叫做社会公共利益。所以我们在公共利益上应有更明确的规定,以免被滥用。[9]

    笔者认为,从方法论的角度看,此种界定公共利益的方式较之现在“流行”的许多定义,具有创造性。事实上,这一定义也是该论者看到了公共利益本身的复杂性,认识到对公共利益进行正面回答的难度,从而采取一种新的界定尝试。同时,该定义将纯粹商业利益排除在公共利益的范畴之外,在中国现行语境里,应该说还具有一定的可操作性,这是其优点。但该定义也有其不足。比如,完全将商业利益排除在公共利益的范畴之外,是否有否定利益本身的复杂性之嫌疑——前面的研究表明公共利益和个人利益、集体利益、社会利益及国家利益都有交叉的地方。同时,由于利益主体本身的社会性,那么我们就得正视这样一个现实:即存在商业利益和公共利益交叉的情况是无法避免的。因此,将商业利益一律排除在公共利益的范畴之外,虽然具有一定的可操作性,但是将问题简单化了。由于其看不到事物本身的复杂性,这种观点难免失之偏颇。

    (三)最大多数人的最大利益论及其评介
    这种观点认为公共利益是最大多数人的最大利益,而且是一种人民群众的根本性利益,或者说它是一种由社会大众的偏好决定的利益,由于社会是不断发展变化的,因此公共利益也会随时代而发展变化。如有论者认为,公共利益就是最大多数人的最大利益,或者说,就是最广大人民群众的根本利益。公共利益是一个历史范畴,具有时代性、阶段性。由于受到认识等各种因素的制约,人们谈论的公共利益都是那个时代的公共利益,随着社会的发展,公共利益的范畴也将发生变化。[10]还有学者从经济学的角度出发,认为公共利益是一种社会大众的偏好,而这种“社会偏好”是由社会上的最大多数人形成的。根据这种观点,公共利益是一种能够决定社会偏好优次排序的利益,其可以用社会福利函数来表示。正如有学者所言,个人利益是用个人效用函数来表示的,它以个人需求与偏好为基础。而公共利益则可以用社会福利函数来表示,社会福利函数是一种社会偏好或社会排序,它以全体社会成员的个人偏好为基础,对于大家利益相关的、可供选择的各种事物和各种社会安排的一种优劣排序,如果这一社会福利函数存在,这种秩序能够排出,在这当中体现的便是公共利益。[11]

    笔者认为,这一观点的看到了公共利益是“多数人”享有的利益和公共利益具有发展性,是有其理论的洞察力的。同时,认为公共利益是一种社会大众的偏好的论点看到了公共利益和个人利益之间的密切关系,而且,其借助数学手段对公共利益进行界定,这反映了经济学这门社会科学的成熟性和其理论的解释力,这是该论点值得肯定的地方。但是,这一观点的缺陷也是很明显的:一方面,这种“最大多数人的最大利益论”的最大难点就是如何才算“最大”,这是一个艰难的理论问题。如果说公共利益具有某种程度的模糊性,那么,此种观点在对公共利益模糊性的克服上,基本上是没有任何进展的。因为如同什么叫“公共”众说纷纭一样,什么是“最大”也是一个难以界定的问题;另一方面,从偏好的角度来解释公共利益要借重一个“偏好排序”,这与上面的“最大”难以界定一样。同时,此种偏好排序也是主观性很强的,这就使得这种观点容易陷入主观主义的泥淖。

    (四)公共需求论及其评介
    有学者认为,公共利益就是一种公共需求,或者说公共利益产生于公共需求。[12]根据这种观点,公共利益是指满足社会或群体中全体成员或大多数成员的需求、实现他们的共同目的,代表他们的共同意志,使其共同受益的一类事物。从根源上,公共利益源于人们的公共需求。[13]孙笑侠也认为,公共利益是公众对社会文明状态的一种愿望和需要。其内容包括:公共秩序的和平与安全;经济秩序的健康、安全及效率化;社会资源与机会的合理保存与利用;社会弱者利益(如市场竞争中的消费者和劳动者利益等);公共道德的维护;人类朝文明方向发展的条件(如公共教育、卫生事业的发展)等。[14]还有学者认为,公共利益就是一种具有社会共享性的资源,所有的社会主体可以无差别的享受。如有论者认为,在一般意义上,公共利益是具有社会分享性的、为人们生存、享受和发展所需的资源和条件。在这个意义上的公共利益,具有分享机会的无差异性和分享方式的双重性,因此需求者的数目并不是判定公共利益的唯一标准,公共利益也不仅仅表现为单一的国家利益或单一领域。[15]有学者甚至认为,此种公共需求或社会资源需求直接表现为社会对公共产品的需要。如有论者认为:“站在公众的立场上,公共利益是现实的,它表现为公众对公共物品的多层次、多样化和整体性的利益需求。”[16]还有学者认为,所谓“公共利益”是指满足社会或群体中全体成员或大多数成员需求、实现他们的共同目的、代表他们的共同意志、使其共同受益的一类事物。[17]

    笔者认为,这种观点看到了公共利益惠及面的广泛性和公共利益本身的效益性,同时,从公共物品的角度对公共利益的解释也是一种很好的研究进路。这种观点注意到公共利益在很多情况下,特别是在市场经济时代往往以公共物品的形式表现出来,这是值得肯定的。但这一论点亦具有以下缺陷:(1)将公共利益等同于一种社会资源,纯粹从资源的角度解析公共利益,那么即使我们将资源的含义加以最宽泛的解释,也不能涵盖公共利益的全部内涵。而且,虽然我们可以说公共利益是一种社会资源,但社会资源并不一定就是公共利益;(2)公共利益是具有法律和道德正当性的,因为公共利益是不倾向任何特定人或阶级或集团的。如果把公众的对于公共产品的需求都等同于公共利益,其妥当性就值得怀疑;(3)虽然公共利益在市场经济中可能表现为公众的公共产品需求,但这里的问题是,在非市场经济时代,这种公共产品的公共利益解释论是否还具有解释力?这是一个需要进一步思考和回答的问题。

    (五)价值论及其评介
    这种观点认为公共利益就是一种价值。细分起来,这一观点包括以下五种稍有差异的观点:(1)公共利益是一种社会价值。如有学者认为,“公共利益总是与一个社会群体存在和发展所必须的社会价值有关。”[18]此外,麻宝斌博士也是持此种观点;[19](2)公共利益是一种一元的、抽象的价值。如我国著名行政法学者胡建淼指出,公共利益最早可以追溯到公元前5-6世纪的古希腊。古希腊特殊的城邦制度造就了一种“整体国家观”,与“整体国家观”相联系的是具有整体性和一致性的公共利益,公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值,是全体社会成员的共同目标。[20]另有学者也认为,公共利益是一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值,是全体社会成员的共同目标;[21](3)公共利益是一种价值判断。如有学者指出,公共利益不是一个不可捉摸、深不可测的概念,而是与一个国家一定历史时期的根本任务紧密相连,并随着国家根本任务变化而发展变化。公共利益是建立在个人正当利益之上、由不特定人受益的并经立法者价值衡量后认定的高于个人利益的重大利益,是在一定历史时期主体对客体的法律、政治、经济甚至是文化、风俗习惯与宗教多方面的价值判断;[22](4)公共利益是“共同的善”这样一种社会价值。如我国诸多学者就将“公共利益”(public interest)与“共同的善”(common good)作为同义词出现在翻译作品中,如陈家刚在《协商民主》一书的附录中就将“common good”理解为公共利益。[23]还有学者将公共利益解释为公众追求的公共善的物化形式。根据这种观点,这种物化形式的公共利益又可以分为两类:一类是非产品形式的公共利益;另一类是产品形式的公共利益。产品形式的公共利益就是各种各样的社会福利,而非产品形式的公共利益主要指社群中所共同追求的价值、原则和精神上的共同理念;[24](5)公共利益是一种公共政策的价值取向。根据这种观点,政府公共决策的价值取向只能是公共利益。[25]“制定公共政策必须提倡公共精神,致力于追求公共利益。”[26]公共政策就是有效地增进与公平地分配社会公共利益调控活动中的行为规范。[27]

    笔者认为,上述观点可以统称为公共利益价值论,即认为公共利益是一种价值(不管是社会价值还是某种抽象的价值,或者价值判断及“共同的善”这样一种价值等)。这一观点看到了公共利益本身的复杂性和抽象性——而这正是价值的特性,这是其理论优势。但是,这种观点的缺陷也是很明显的:(1)这种观点将公共利益解释为某种价值或者价值判断难免失之抽象;(2)把公共利益仅仅归结为某种价值或者价值判断,主观性色彩过于强烈,看不到或者说没有充分注意到公共利益自身客观性的一面;(3)关于公共利益是一种公共政策价值取向的论点依赖于对国家的公共利益本位假设,一是有循环论证的嫌疑;二是将受到公共选择理论的严重挑战;三是把国家实现公共利益的手段局囿于公共政策是很成问题的,也不符合现代国家供给公共利益的实际情况。

    (六)整体利益论及其评介
    这种观点认为,公共利益就是一种整体利益。如有学者认为,“公共利益就发生和形成于人与人、人与社会之间相互依存、相互作用的关系之中,是在人们之间相互关系中存在和凸现出来的整体利益。”[28]我国著名学者秋风认为,“所谓公共利益,应当是指全体社会成员的共同利益和社会整体利益,它具体体现为国防、外交等国家安全利益及社会经济秩序和公共福利等。”[29]颜运秋、石新中认为,公共利益在我国法律中的规定是非常普遍的现象,基本含义是全社会全体成员的共同的、整体的利益,既区别于社会成员个体的利益,但不是社会个体成员利益的简单相加,并与国家利益相区别。[30]还有学者从社会学角度对公共利益进行了解读,其认为,公共利益在社会学上,可以理解为以个体作为基本主体基础的“群体”、“整体”概念之下,集合个体利益、群体利益,然后集合成的整体利益。虽然有时候群体利益也可能是公共利益,但是单一主体——特别是依据民商法律注册为企业法人时,其主体利益一般不能被定义为公共利益。[31]

    笔者认为,认为公共利益就是整体利益的观点看到了公共利益所涉空间的广泛性和公共利益与其他利益相比所具有的整体性,这是有学术洞察力的。同时,这种整体利益的公共利益观点有效地排除了那些群体或者集体的利益,避免了在一般意义上将群体或者集体的利益等同于公共利益,这也是值得肯定的。但是,这一论点由于过于强调公共利益整体性这一方面而存在如下缺陷:一是失之于抽象,可以说是用一种抽象解释了另一种抽象;二是这种整体利益的公共利益观很容易将公共利益等同于全体社会成员的利益,这一方面固然看到公共利益最广义的含义,但是,这一观点往往也忽略了公共利益的层次性,即公共利益既有全体社会成员共享的形式,也有部分社会成员共享的形式——当然,这种部分共享是不具有排它性的。因此,这一观点也是值得商榷的。

    (七)社会活动根据论及其评介
    这种观点认为公共利益是社会活动的根据。具体而言,这种观点又包括以下两种典型的观点:(1)公共利益是个人和国家行动的根本依据。如有论者就指出,公共利益既是行为人的行为根据(例如损害社会公共利益的合同无效),也是国家立法的依据(例如行政处罚立法目的的规定)以及司法机关、行政机关执行法律的根据。[32]笔者认为,这一观点的看到了公共利益作为个人和国家行动的限度,洞悉到对个人行为(或者利益)进行限制的法理依据,因此具有重要的意义。但是,仅仅从公共利益的效用来对公共利益进行界定,也是不妥当的。公共利益固然是限制个人或者国家行动限度的重要原因,但在现代法治国家,保护人权等也是个人或者国家行动的重要现实原因。如根据《日内瓦人权公约》的规定,即使是交战国,对于战俘也不能剥夺基本的人权。因此,纯粹从功能的角度对公共利益进行解释也是失之片面的;(2)公共利益是社会活动的前提和基础。如有学者认为,公共利益是人们为了维持正常社会交往与社会活动的前提和基础。事实上,公共利益与私人利益是人类社会生活一体两面的直接反映。首先,公共利益起源于私人利益,它是通过无数个私人利益来实现的,无私人利益即无公共利益;其次,无数私人利益的存在,以公共利益的维护和实现为基础,倘若没有公共利益,个别人的私人利益的盲目膨胀会导致其他人私人利益的损失,最终导致私人利益不复存在;最后,私人利益的保护是依法进行的,而不是以牺牲社会整体的公共利益为代价。[33]

    笔者认为,这一观点一是看到了公共利益的基础性作用;二是这一观点看到了公共利益和私人利益的辩证关系,这也是该观点值得肯定的地方。但是,这一观点的缺陷也是很明显的:(1)这一观点将公共利益视为社会生活的前提和基础一方面固然能够说明公共利益的重要性,但另一方面,这一观点也有夸大公共利益的作用之嫌疑。同时,将社会生活的前提和基础定位为公共利益,且不说其对历史唯物主义的反动,本身就是欠妥当的;(2)这一观点对全国性的公共利益注意有余而对地方性的公共利益注意不足,从而使得其无视公共利益在现实中的层次性。因此,该观点是值得进一步商榷的。

    (八)统治阶级利益论及其评介
    这种观点简单地讲就是认为公共利益是由统治阶级决定的,或者说公共利益是一种代表统治阶级的政府利益。具体而言,这种观点又包括以下三种稍有差异的观点:

    一是认为公共利益是由统治阶级决定的。这种观点从法律和政治的现实主义出发,认为什么是公共利益不是由人民决定的,或者是由社会多数人决定的,而是由社会强力集团解释的,即这些强力集团往往会把自己的特殊利益说成是公共利益。例如,有学者就指出,由于社会上的强力集团控制着舆论,因此他们解释着什么是社会公共利益,他们往往把自己的价值判断说成是代表了整个社会。[34]笔者认为,这种观点看到了公共利益实现中现实性的因素,坚持了马克思主义的阶级分析进路,是有其深刻性的。但是,一味强调公共利益是由强力集团解释的,既与现代民主不相符合,也是违背法治原则的。

    二是认为公共利益体现在政府的本性之中。如有论者指出,政府是一种特殊的组织形态,有自己独特的属于公共利益的个性。[35]这种观点看到了政府存在的应然性假设,这是该观点值得重视的地方。但是,其缺陷也是很明显的:(1)公共选择理论已经表明政府并不是一个“不会犯错误的机构”,政府官员既不比我们更笨,但也并不比我们更高明。重要的是,他们也有自己的利益和价值取向。因此,政府的公共利益假设只是学者的一种期待甚至是幻想;(2)这种观点往往会陷入公共利益和国家利益无法区分的泥潭中,而我们前面的研究已经表明,国家利益和公共利益是两种不同的利益;(3)这种观点还要依赖一个前提性的假设,即这种政府是民主政府,而历史告诉我们,民主政府只是一定历史阶段的产物。

    三是认为公共利益是一种国家任务。由于时代的变迁会有不同的内容,因此,公共利益的存在虽然是客观的,但其内容经常变换,以致我们不能定义公共利益而只能描述公共利益。如蔡志方先生就认为,无论在“警察国家”时代还是在“自由主义法治国家时代”,抑或在“福利国家”时代,无不将实现公共利益作为国家的重要任务,但是在不同时代,公共利益的内容肯定是存在很大区别的。公共利益“不确定性”和“流动性”的重要特征,确实使其很大程度上“只可被描述而无法对其定义”。[36]这一观点的优点是:(1)认识到公共利益的实现主体是国家这一重要的问题;(2)这种观点注意到公共利益本身的发展变化性;(3)这种观点洞悉到公共利益本身的复杂性。这种观点的缺陷是:(1)对公共利益的整体性和层次性关注不够;(2)过于强调公共利益的发展性(变化性),从而把公共利益说成是一个不可以解决的问题,对公共利益的客观性注意不够。因此,该定义的解释力也是非常有限的。

    (九)非真正的整体利益论及其评介
    这种观点认为公共利益不是整个社会作为一个整体的利益,而是一种由个人(团体)利益构成的非真正的整体利益。如我国台湾学者城仲模就指出:“公共利益本质在于大多数社会团体的整体利益,但并非真正的整体利益;也不是整体内个人利益在数学上的总和。”[37]同时,这种观点也认为个人利益和公共利益在一定条件下会发生转化。如有学者就指出:“一旦某种个人利益具有社会普遍性,因而,这就成为社会公共利益而不仅仅是个人利益。”[38]还有学者从个体主义的认识进路出发,认为公共利益实质上就是私人利益的总和。如我国著名宪法学者张千帆教授就指出:“公共利益不是别的,其实也就是私人利益的总和。这种功利主义定义虽然过于简单,且不是完全没有问题,但它至少坚持了方法论的个体主义,避免了整体论和有机论的谬误。”[39]还有的论者认为公共利益是一定区域内的个人利益的集合。该论者指出,公共利益是指一定区域内公民个体利益的集合,它既反映了公民的整体利益和长远利益,同时又与个人的利益存在密切的关联。[40]

    笔者认为,这种观点的优点是:(1)这种观点看到了公共利益的层次性;(2)这种观点看到了公共利益的非简单的加和性,即看到了公共利益绝对不是个人利益的简单相加;(3)这种观点看到了个人利益在一定条件下可以转化为公共利益,这一点也恰恰印证了本文前面所分析的公共利益和个人利益存在交叉的观点;(4)这种观点看到了公共利益和个体利益的密切联系;(5)由于对方法论的个体主义和功利主义的坚持,从而使得公共利益“从天堂回到了人间”,使得公共利益变成一种切实可感的利益——个人利益,这一点在学术上也是值得注意的。但是,这种观点的缺陷也是很明显的:(1)这一论点只看到了局部性的公共利益。虽然团体利益有时是公共利益,但完全忽略了有些公共利益确实是全体性利益的情况,如国防利益就是适例;(2)这一观点看到了群体性的整体利益是公共利益的情况,但是,将所有的群体性的利益视为公共利益,是值得斟酌的;(3)这种观点没有看到公共利益和个人利益的区别,或者说过于看重它们之间的联系,以致论者本人都认为这“不是完全没有问题”;(4)这种观点存在将个人利益和公共利益等同的危险。虽然个人利益的保护在任何社会都应该引起重视,因为这往往牵涉到社会的基本动力问题——即所谓的“恒产恒心”问题。但是,将这两者等同起来是矫枉过正的,也是不妥当的;(5)如果公共利益就是个人利益的总和,那极容易得出十分荒唐的结论。因为按照这种进路,则所有的家庭利益、集体利益(集团利益)、社会利益、国家利益等都是公共利益,这显然是不恰当的。

    (十)综合利益论及其评介
    该观点的核心内容是认为公共利益是一种综合利益,即公共利益是几种利益的加和。这又包含以下几种代表性的观点:(1)公共利益是国家安全和社会公众福祉的利益。如姜明安教授就认为,公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益。[41]颜万发、钟文红认为,公共利益是指涉及国家安全、社会秩序、社会和经济及环境协调发展的利益;[42](2)公共利益是一种公众利益、法定利益、政府负责维护的不可随便处分的利益和直接实质的利益。例如,有论者指出,公共利益是公众的利益,而不能简单地归结为政府的利益;公共利益是法定的利益,而不属于行政自由裁量的利益;公共利益是政府负有维护责任的利益,而非随意处分的利益;公共利益是直接的实质利益,而不是间接的抽象利益;[43](3)公共利益是社会利益和国家利益组成的。如有人认为,公共利益是指在法与道德等社会规范所调整的秩序中形成的带有社会普遍性的利益,在目前市场经济新时期,随着“国家——社会”二元化结构的初步形成,社会利益逐渐从国家利益中分离出来,两者共同构成公共利益的内容;[44](4)公共利益是社会公众共同享有的各种权益和福利。如有论者指出,公共利益本身是一个含义广泛而抽象的概念,一般指的是作为整体的社会公众所共同享有的权益、福利,包括公共秩序、公共道德、公共财产、公共安全等;[45](5)公共利益就是公众的利益。如有论者认为,公共利益等同为公众利益,表现为公民个人或团体向公共权力机关提出并被认可的利益要求。[46]还有论者认为,公共利益是公共性的利益,不可以还原为个体利益,只存在于不同的私人利益的重叠共识当中,只有在民主的公共论坛上才可以为我们所识别与认同。[47]

    笔者认为,上述观点的优点是:(1)这种观点看到了公共利益与其他利益的交叉性;(2)这种观点看到了公共利益内涵的丰富性,即认识到公共利益不是一种纯粹的、脱离各种利益而存在的利益,而是一种实质上体现在各种利益中的利益;(3)这种观点看到了公共利益享受主体的不特定多数性;(4)这一论点看到了公共利益有超越于个人利益的地方;(5)这一论点看到了公共利益的确定要经过民主的博弈过程。但是,笔者认为,这种观点的缺陷也是很明显的:(1)这种观点没有看到公共利益自身的本质属性;(2)这种观点有将公共利益与社会利益和国家利益相混淆的倾向;(3)该论点对公共利益与个人利益的辩证关系认识上也存在一定的偏差。鉴于这些局限性,这一论点的解释力也注定是有限的。

    三、结论

    基于以上论述,本文得出如下基本结论:第一,通过上述考察,我们发现,公共利益是一个很复杂的问题,其有着一张普洛透斯的脸孔。纵观学术界有关公共利益的种种观点,我们很难说那一种观点“更好”或者“更有解释力”——每一种观点都有其解释力,但每一种观点都有其局限性。因此,可以说公共利益问题是一个真正的社会性法律难题,但也是因为这一点,或许隐喻的是我们在克服公共利益这一学术与实务难题时的进路:或许从程序的角度来解决公共利益问题会是一个不错的抉择。

    第二,如美国著名大法官霍姆斯所言,法治并不是一种至善的状态,它只是在没有更好选择的情况下采取的一种治理方式,只是一种“第二好”的治国方略。因此,正如我们不能期待法治的结果十全十美一样,我们也没有必要将所有诱人的名词或者概念全都加在“公共利益”身上——这样的“聚宝盆”固然好,但对我们解决实际问题并没有太大用处:这通常只是引发一场徒然的辩论,最后仍然是众说纷纭,不了了之。为了保证学术争论的价值,我们只能满足于一个一般人都能接受的有意义且可操作的定义,并且要尽量避免让概念变得包罗万象而失去意义或无法操作。[48]

    第三,关于公共利益的内涵,通过以上论述,笔者认为应把握以下几层意思:一是公共利益享有的主体是不特定的多数人,这一方面表明公共利益是一种多数人的利益;另一方面则表明公共利益享有的主体是具有开放性的,这与一般的多数人利益是不同的;二是公共利益是一种整体性的利益。这种整体性最关键的地方是其意味着公共利益是一种可以分享但不可以分割的利益;三是公共利益是一种具有层次性的利益。这告诉我们,公共利益不光有涉及全国范围的存在形式,也有涉及到某个地区的存在形式;四是公共利益是一种具有发展性的利益。公共利益的此种特性表明:公共利益并不是一成不变的,而是会随着时代的发展而变化发展;五是公共利益是一种重大的利益。显然,我们不能设想哪些无足轻重的利益是一种公共利益。鉴此,笔者认为,所谓公共利益就是由不特定多数人享有的、具有整体性、层次性和发展性的重大利益。

    第四,关于公共利益如何界定与实现的问题,笔者认为与其为公共利益的界定提供某种单纯的标准,或者机械地追求对公共利益的概念进行精准的界定,还不如将标准(或者原则)与程序结合起来使用。单纯依靠政府来界定公共利益是不妥当的。例如,一个典型的例子是:政府是否需要征用一家公司的商场建公共绿地?反对方和同意方都可以用公共利益进行正当性论证:同意方认为,建公共绿地可以净化空气,使生活质量提高,因而符合公共利益;反对方认为,将公司的商场征用后,公司可能效益下降,工人失业,从而危及社会秩序,因而不征用公司商场才符合公共利益。同时,单纯地依靠司法来界定公共利益也是行不通的。因为在一个法治国家,司法是也只能是纠纷解决的最终手段。而且,我们还应考虑的是:法律是否是良法、司法是否独立、法官是否独立等等。而这些方面,对一个建构中的法治国家,显然是过高的要求。因此,要合理地界定和实现公共利益,一个切实可行的路子就是既依靠政府,又依靠司法,还依靠人民群众(或者准确地讲是利害关系人),而能够糅合这几个方面的,就是听证程序。因为虽然合法的过程并不必然导出正确的答案。但是,合法的过程至少可以保证决策过程中所有各方利益都被考虑,这个过程能保证大多数人赞同的建议最后胜出,虽然不可能那么精确。而且,过程公共利益既强调了作为公共利益基础的价值,又揭示了其他政策后果。所以说重要的是“游戏规则”,而不仅仅是特定的、孤立的结果。

  
【注释】作者简介:肖顺武,法学博士,西南政法大学经济法学院教师,中国农村经济法制创新研究中心研究人员(重庆,401120)。
      [1]陈锐雄:《民法总则新论》,台北:三民书局1982年版,第913页。
      [2]参见薛克鹏:《经济法的定义》,北京:中国法制出版社2003年版。
      [3]例如,新颁布的《中华人民共和国物权法》(2007年颁布)和《中华人民共和国反垄断法》(2007年颁布)还是使用了公共利益条款。
      [4]孙笑侠:《法的现象与观念》,济南:山东人民出版社2001年版,第46页。
      [5]参见赵成根:《民主与公共决策研究》,哈尔滨:黑龙江人民出版社2000年版,第8页。
      [6]佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社2005年版,第6页。
      [7]我国著名哲学家冯友兰先生认为研究的方法有“正的方法”和“负的方法”。所谓“正的方法”就是指从正面定义事物是什么,这也是我们最常用的方法;“负的方法”则是在无法说清楚事物是什么时,从反面的角度说该事物不是什么,从而达到认识事物本质的方法。参见冯友兰:《中国哲学简史》,北京:北京大学出版社1996年版,第293页。
      [8]佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社2005年版,第9页。
      [9]参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社2005年版,第6页。
      [10]参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社2005年版,第7—8页。
      [11]樊纲:《渐进改革的政治经济学分析》,上海:上海远东出版社1996年版,第8页。
      [12]根据学者的研究,公共需求可分为以下三种形态:一是人身安全的需求;二是维持正常交易(交往)的需求;三是获得稳定性持续发展的需求。公共需求具有如下特征:(1)非加和性。公共需求是一个整体的概念,不能按照股份制的形式肢解为不同数量的股份;(2)无差异性。可以由社会成员无差别地共同享受;(3)代价的不对称性;(4)外部效应。参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社2006年版,第10—11页。
      [13]席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社2006年版,第9页。
      [14]孙笑侠:《法的现象与观念》,北京:群众出版社1995年版,第68—69页。
      [15]参见陈庆云等:《论公共管理中的公共利益》,《中国行政管理》2005年第7期,第18页。
      [16]张庆东:《公共利益:现代公共管理的本质问题》,《云南行政学院学报》2001年第8期,第26页。
      [17]参见席恒:《公与私:公共事业运行机制研究》,北京:商务印书馆2003年版,第3—4页。
      [18]冯晓青:《论著作权法与公共利益》,《法学论坛》2004年第3期,第43页。他也认为,公共利益是一个特定的社会群体存在和发展所必需的,该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。参见麻宝斌:
      [19]《公共利益与政府职能》,长春:吉林人民出版社2003年版,第245页。
      [20]参见胡建淼、邢益精:《公共利益概念透析》,《法学》2004年第10期,第3页。
      [21]参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社2005年版,第22页。
      [22]参见李蕊:《论公共利益的界定》,《山西财经大学学报》2005年第2期,第30页。
      [23]参见陈家刚:《协商民主》,上海:上海三联书店2004年版,第335页。
      [24]潘小娟、张辰龙:《当代西方政治学词典》,长春:吉林人民出版社2001年版,第124页。
      [25]参见王洛忠:《试论公共政策的公共利益取向》,《理论探讨》2003年第2期,第90页。
      [26]沈惠平:《公共政策的公共利益取向》,《决策借鉴》2002年第2期,第53页。
      [27]陈庆云:《公共管理基本模式初探》,《中国行政管理》2000年第8期,第31页。
      [28]薛冰:《个人偏好与公共利益的形成》,《西北大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期,第81页。
      [29]秋风:《什么扭曲了“公共利益”,载《中国经营报》2004年6月28日。
      [30]参见颜运秋、石新中:《论法律中的公共利益》,《中国人民公安大学学报》2004年第4期,第76页。
      [31]参见王建平、刘昕杰:《民商法前沿问题研究》,成都:四川人民出版社2006年版,第197页。
      [32]参见胡玉鸿:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社2002年版,第281页。
      [33]席参见恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社2006年版,第11—12页。
      [34]参见余能斌、范中超:《所有权社会化的反思和考察》,《法学》2002年第1期,第45—48页。
      [35]任晓林、谢斌:《政府自利性的逻辑悖论》,《国家行政学院学报》2003年第6期,第32页。
      [36]蔡志方:《行政救济与行政法学》,台北:学林文化事业有限公司1998年版,第526页。
      [37]城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(二),台北:三民书局1997年版,第156—157页。
      [38]孙笑侠:《法的现象与观念》,北京:群众出版社1995年版,第69页。
      [39]张千帆:《公共利益的困境与出路——美国公用征收中的宪法解释及其对中国的启示》,《中国法学》2005年第5期,第36页。
      [40]参见韩强:《公共利益应如何界定》,载《学习时报》2004年11月8日。
      [41]参见姜明安:《界定“公共利益”完善法律规范》,载《法制日报》2004年7月1日。
      [42]参见颜万发、钟文红:《公共利益:一个需要界定的行政法原则》,《行政与法》2005年第8期,第81页。
      [43]参见张武扬:《试论“公共利益”的界定》,载《重庆日报》2004年8月27日,第11版。
      [44]参见陈运来:《罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示》,《岳麓法学评论》,第2卷。
      [45]参见李玉萍:《论公诉裁量中的公共利益衡量》,《政法论丛》2005年第1期,第94页。
      [46]参见周树志:《公共政策学》,兰州:西北大学出版社2000年版,第526页。
      [47]参见许丽英、谢津粼:《公共政策程序正义与公共利益的实现》,《学术界》2007年第4期,第179页。
      [48]参见张千帆:《公共利益是什么?——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》,《法学论坛》2005年第1期,第29页。

来源:《云南大学》(法学版)2009年第6期

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