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关于人格权概念的质疑与反思


发布时间:2010年10月21日 郑永宽 点击次数:3019

[摘 要]:
本文立足于学界存有的对人格权概念可能性、必要性、不确定性质疑而为反思立论。文章经论说认为,人格权作为权利构建在逻辑上是可能的,其于实证法上确立是合理且必要的,至于人格权概念的不确定性,不能否认也不应不适当放大,而应尽力通过理论研究与法律实践去减少其不确定性。
[关键词]:
人格权;概念;可能性;必要性;不确定性

    一、问题与现状

    人格权的历史,可以说是一部伴随着人格权概念争议的历史。通常,人们认为概念应该有一个定义明确的内涵和外延,它应尽可能地表述现象和本质的一切属性。今天,我们已经将许多东西概念化了。尽管,概念并非我们理解现实的唯一思考形态,概念思维也有其自身的局限性,但我们仍须藉由概念来思考现实。我们也无法去接受某些过分热心的经验主义者所作出的“让事实自己说话”[1]的吹嘘,因为,许多现象是沉默不语的,它们不会说话,必须由人通过词汇才能把握它们的意义。因故,“借由概念来思考对思考是必然的,因为我们不可能整体的以及一次就能够领会现实”。[2]所以,对于人格权概念及其于私法中意义功能实现的关注即成为思考人格权问题时无法回避的基础所在。
    作为直接体现使人“成为一个人”的权利的人格权,是指主体为维护其独立人格而固有的基于自身人格的权利。而依奥托·冯·基尔克(Otto Von Gierke, 1841—1921)于其1895年出版的《德国私法》一书所下的定义,人格权,是指保障一个主体能够支配自己人格必要组成部分的权利。[3]在此,且不论该定义的可接受性,问题在于,这一对人格权概念内涵的追问及其确定性的追求,自人格权概念被提出起,直到今天始终承受着人们诸多质疑与诘难,人们甚至提出对于人格权概念逻辑可能性与必要性的省思。今天,世界上大多数国家或通过实证法规定,或以判例法的形式来提供对于人格权的承认与保护,且伴有世界人权运动的推动及人权价值理念的迅速传播渗透,我们确实无法去否认人格权此权利形态于社会生活中的现实存在。这是经验层面的观察,但学术更需要理性的审视而不只是热情的拥抱。因此,对于人格权概念的质疑与反思,一方面可以提供对于人格权概念历史存在的较清醒的认识,明白其概念构造上可能存在的问题;同时也可以提醒我们在具体分析过程中关注并试着去分析解释这些问题。

    二、人格权概念合理性辩说

    这涉及对人格权权利属性的最彻底的质疑。其矛头首先直接指向于人格权权利结构的逻辑合理性。人格权,通常被理解为权利人针对自己本身的权利。这在某些人看来,因人格权的主体与客体是同一的,故其在权利逻辑上是荒谬的。[4]这种观点,在现所能查获的文献中,可直接溯源于萨维尼。萨维尼虽承认每个人独立支配自己意思领域的权利,但却否认对自己自身的实定法上的支配权,并由此引申认为,对自己身体支配权的承认等同于对自杀的正当化。而且,萨维尼还认为,自然人对于其自身的合法权力不需要实定法予以承认,它受到旨在保护生命、名誉等免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及大量的民法规范的保护。[5](对于萨维尼该论点,出于论述的方便,可冠之于“人之本体的保护”模式,即谓对于“内在于人”的事物的保护,不必以“权利”为手段,而只需通过“人之保护”方式来实现。[6])由此,可以发现,这种质疑本身,除涉及人格权可能性外,还包含有对人格权必要性的反思。[7]至于对该质疑所包含的关于人格权主客体认定及其关系批判的回应,因在更深层次上涉及客体本质、客体功能等在法学上富有争议的问题,在此,暂不拟详论,且待后文再为细解。以下仅就该质疑之其他方面先为论说。
    对于该问题,当如何回应,这进一步会关系到人格权的理论研究。显然,我们不能仅仅满足于以下的论辩,即“针对权利人本身的所谓‘人格性’权利类别是由判例和法律自己发展起来的。该类别的构建显然还没全部完成,但现今我们难以否认它们是名副其实的主观权利,尤其是这一术语是在技术意义上使用的,而非出于表达的方便。所以如果一种定义排斥这类权利,那么它就不符合当今的法律现实”。[8]这是问题的一方面,更多的是立于经验现实的说明,但我们最好不是以真理式的口吻,避实就虚地进一步引用“现实即是合理”的宣言,我们需要的是面向问题本身的深层审视。
    首先,这种怀疑关涉到对权利的理解。传统民法以所有权为权利构造的原型,并由此在很长时间内影响人们对权利模式的思维映像。其背后的理念基础可以在黑格尔的著述中找到清楚的表述。
    在黑格尔看来,人的本质就是人的自由意志。“自为地存在的意志即抽象的意志就是人”。[9]同时,黑格尔认为,“人为了作为理念而存在,必须给它的自由以外部的领域。因为人在这种最初还是完全抽象的规定中是绝对无限的意志。所以这个有别于意志的东西,既可以构成它的自由的领域的那个东西,也同样被规定为与意志直接不同而可以与它分离的东西”。[10]这里,黑格尔所说的“东西”是指人的所有权。他认为,“所有权所以合乎理性不在于满足需要,而在于扬弃人格的纯粹主观性”。[11]即是说,纯粹主观的意志在外界是没有意义的,它必须有自己的实在化的载体。一个人如果不与某种外在的东西相联系,那他是一个抽象的人,是一个没有意义的人。在此,黑格尔建立起了他以“所有权”为基础的权利体系。“人唯有在所有权中才是作为理性而存在。”[12]所以,在黑格尔那里,权利如果需要表现出来,它一定会是通过某种对物的占有来完成。
    以上即为对黑格尔立于自身理论体系而对权利的理解的简要勾勒。其可以这样地被归结:“权利:人与外部事物法律上的连接。”[13]以此为前提,自然很容易产生对于人格权权利属性的怀疑。但这从根本上涉及对于权利的理解。权利是什么?这一对权利本质的追问在西方历史上一直吸引着诸多政治思想家“形而上”的思考与阐释,但终究是难如人意。因故,在康德看来,权利是一不可解的概念。所以,以某一理论为视角来对权利作具体判解,这种方法要求我们对于该理论本身有更谨慎的对待。事实上,黑格尔对于权利的认识是不恰切的。人对于物的占有,应该说最能体现人的权利,最易于为他人所知晓,但人对物的占有,一定不是权利的全部。人的那种“自在自为的自由意志”的表达方式一定不仅仅是对物的占有。“对于一个自由人来说,我们不能说他由于没有任何属于他所有的‘物’,就说他没有权利。”[14]权利作为人与人之间的关系,这种关系“可以通过一个人对‘物’的占有进行界定,即‘我的’和‘你的’;也可以通过人与人之间的自由度来进行界定,即‘我’和‘你’”。[15]这基本上与我们今天对于权利现象的观察和把握相契合。
    确实如此,任何权利都是人与人之间的关系,是主体之间一种合法的不平等。所有权如此,人格权亦不例外。但人格权不是所有权,人格权终是一种新型权利,尽管人格权与所有权具有相似的权利构造,但人格权终归具有其特性(如在客体方面),因此,完全以所有权为原型基础去评判人格权作为一种权利存在的可能性,事实上是不科学的。
    对于人格权,我们说,这个概念并不会使我们背上道义上荒谬的后果,因为这些权利必须被视为不可放弃的,如果对这些权利自愿加以限制是违反了公共秩序,那么,这种自愿限制的行为也是不允许的。[16]这也就回应了萨维尼所提出的承认人格权将会导出存在“自杀权”的道义上的担忧。这种忧虑事实上系将人格权直接理解为支配权所生之结果。但或如有学者所认为的,将吾人自然享有之生命、身体、自由与法律保护之生命、身体、自由相混同,将自然的能力与法律上之力相混同,实属错误。生命权、身体权、自由权等人格权,非直接支配自己之生命、身体、自由等人格之全部或一部分之权利,此等权利之内容,在不被他人侵害而享受生命、身体之安全、活动之自由。[17]这是基本可资赞同的见解,其至少说明,无论如何,人格权不会有如所有权所表现的纯粹的支配性。事实上,当我们对自己人格权的处分、限制被认为系违反人道主义、善良风俗时,完全可以由法律基于伦理道德的考虑限制这样的处分。尽管我们都说权利是一种自主的空间,但权利从来不是绝对的,均是有一定限度的,这在今天更为明显,法律对权利的限制可能会考量来自政治、经济、社会、伦理等方面的因素。
    其次,关于“人之本体的保护”模式,即是否必要以权利的形式实现对人格的保护,我们说,法律确是以人为中心,任何时候,刑法、行政法等确实提供对人的不同层面的保护,但民法终是与刑法、行政法等在规范理念、功能、原则与技术等方面各异其趣,由此,是否可能凭借刑法、行政法等法规范提供对于人格权的全面保护及其受侵犯后的充分救济,殊值疑问。而在民法上,即使承认侵权法足以保护权利外之一般法益,[18]仍有以权利形式保护人格利益之必要,这首先涉及权利与利益关系的认识。一种诉求,以利益或以权利在法律上被保护终有不同。权利,不能仅仅被看成是利益的外衣,或者说,不能仅从形式上将权利解释为利益与法律之力的和,在其联结处,实质上应有正义的价值。[19]也就是说,并非任何利益均可上升为权利。而利益权利化,权利具备正义性,则对权利所保护的利益的侵犯即可推定其违法性,故权利机制对于利益保护更有效,更节约成本。在奉行权利先于救济的法典法传统的大陆法系,尤其如此。权利,本身即为类型化的产物,类型化的权利借由相对清晰的权利边界,可为社会所认知而减少被侵犯之可能。此外,于消极防范之外,人格权上已经及可能发展出的积极权能,如姓名权、肖像权许可他人使用的商业化,以及于侵权保护之外,旨在追求对人格权更圆满保护的消除妨害、预防妨害等人格权请求权的存在,均意味着人格权存在的必要性。因此说,以“人之本体的保护”模式追求对人格的充分保护,在今天显然是不力的。
    至此,笔者认为,人格权作为权利构建在逻辑上是可能的,其于实证法上确立也是合理且必要的。

    三、人格权主客体逻辑关系解析

    人格权客体是什么?这系人格权研究中基础性但却还存在相当分歧的问题。说它是一个基础性问题,除因人格权客体的揭示在人格权权利构成研究中的基础地位外,更重要的在于对这个问题的特定解答,构成当前某些人所以仍然坚持否认人格权权利属性的关键所在,即认为人格权客体亦为权利人本身;人格权主体与客体同一,因而是违反逻辑的。对此问题,本文将从以下几方面作出分析与回应。
    (一)关于权利客体的思考及立论选择
    很显然,民法学界对于权利客体的理解尚未达成相当程度的共识,[20]但令人遗憾的是,权利客体概念在我国民法研究中向来未受重视。查诸现有论著关于权利客体的定义,虽可大致作疏理分类,亦显五花八门。问题是,我们如何可能最大化权利客体概念定义的描述、解释功能,如何保证定义的合理性与可接受性,而不是将定义建立在纯粹任意性之上,以此始得希冀将我们立论奠基于可经推敲的、相对坚实的基础之上。故,下文将先就通行权利客体学说作简要评析,而后立论。[21]
    1.对于“权利客体系权利指向的对象”观点的批判分析
    持此说者人数较多,但笔者以为其在解释权利现象时解释力不够。客体为权利所指向的对象,这里的“权利”应指权利所内含的权力、权能,因为只有权力才可能有所指。因此,欲判明指向的对象是什么,必须先清楚是什么权力所指向的。我们知道,传统民法理论继受借鉴自长于思辨的德国民法学说,以所谓“法律上的力”将权利区分为四种类型,即请求权、支配权、形成权、抗辩权,[22]从而为我们的民法学提供了有效的分析工具而极具分析价值,但也只是具有分析价值而已,切不可将具体权利简单等同于如上的某种权利划分类型。事实上,如果我们将两个法律主体之间只指向一个行为且只是有一种“法律上的力”作用形态的关系称之为单一法律关系的话,在具体私法规范中其实难以找到现实存在的这种单一法律关系。也就是说,绝大多数权利并不仅仅是包含一种“法律上的力”,恰恰相反,它们均是复合的,即包含有多种权利作用方式的复杂架构。[23]恰如拉伦茨所指出的那样,尽管我们把所有权作为一个整体权利来看待……但所有权事实上是一个很复杂和包罗万象的法律关系。[24]确实如此,其中,在支配力之外,至少还有请求力及其他权能。所以,我们说,任何一种权利包含的可能不只是一种特权,而是一组特权,因此,所指向的对象很可能就不只是一个。此外,如果说权利系人与人之间的关系,则任何权利均会含有指向义务人的特权,如是,是否可以说任何权利客体均可以是义务人呢?而这显然是不合理的。所以,笔者认为,“权利指向说”的客体定义不足采。
    2.本文之立论选择:权利客体系指权利据以设立的基础
    笔者称该说为设立基础说。其内含有对于权利客体于权利构成中地位功能的说明。该说基本避免了上述“权利指向说”所面临的困境,其将客体定位于主体之间据以设立权利法律关系的对象性事物。我们知道,权利是人与人之间的关系,但人与人之间的关系均须有据以设立的基础,或人、或物或行为等。马克思曾言,人与人是普遍联系的。但这只是抽象性一般言说,必须有对人与人之间一般性联系加以具体化、特定化的对象性事物,始能在具体主体之间形成有具体所指的权利法律关系。我们说,权利是法律赋予权利人的特权,其不能是主体所享有的针对他人的无限制的特权。它总是存在于作为基础的特定事物之上,去言说与他人之间的关系,也就是说,客体的存在实现了将人与人之间这种权力意志关系从抽象到具象的转化。如物权,其客体为物,而物权是什么,这里更多的是相对于他人而言,要求他人尊重自己对某物所有关系的一种权利,这是一种人与人之间设立于物基础之上的关系。
    权利客体系权利据以设立的基础,由此,则客体对于任何权利来说都是不可或缺的。[25]权利客体于权利构成中是作为基础而存在的。“因为没有一定的事物做舞台、做对象,主体就无从建立什么关系——凭空建立关系是不可思议的”。[26]从而,客体也就在题材上将权利定位,一定程度上参与了对权利内容范围的限定。
    (二)人格权客体是什么
    民法学界对于“人格权客体是什么”的回答仍存有较大分歧。主要观点有以下几种:“人格利益”、[27]“人的伦理价值”、[28]“人格”、[29]“权利人本身”。[30]对于“人格利益”、“人的伦理价值’,的观点,笔者认为,无论“利益”还是“价值”都是关系性概念,均须取向于主体而存在,即是说某事物能满足某主体的特定需要,事实上是说对于某主体而言某事物具有能满足其需要的属性。因此,笔者更倾向于“利益”、“价值”概念的主观性内涵。[31]但无论如何,“利益”、“价值”均须有其载体。在人格权关系中,这个载体即为人格或人格要素,因此,笔者倾向于认为人格权的客体为人格或人格要素。详细分析的话,各种具体人格权的客体是各种人格要素,如姓名、肖像、隐私等。这些人格要素依社会生活观念且经类型化可加以区分辨识,因此可形成相对清晰的权利边界。而作为权利的抽象一般,人格权的客体实质上即为作为整体的人格。当然,须明确的是,这里“人格”不是指作为主体资格强调的法律人格,事实上是作为整体上存在的人,即权利人本身。因此,在笔者看来,主张人格权客体是人格与认为人格权客体系权利人本身并无实质性区别。故,笔者事实上赞同人格权客体是为权利人本身。
    在此,必须明确,笔者并不一般性地反对人本身可得成为权利客体。长期以来,在法学界的部分人群中,似乎流传有这样的不成文的“戒律”:人,不得成为权利客体。事实上,其背后隐含有对客体概念的误解及对主客体关系的错误认识。客体并不必然是支配的对象;客体并不就只是手段。康德有言,人是目的,不可只是被当作手段。这是对人作为主体其人格尊严的肯定,即将人尊为一个能够自主设定和追求他自己目的的人。[32]由此,可能认为人不能作为权利客体,因为人不能作为物品,这与人的尊严相抵触。因为人在一个法律关系中是以人的特点作为人参与这个法律关系的……而不是作为完全的物由他人处分。这是完全在支配权意义上理解的客体,即将主客体完全理解为权利关系中支配者与被支配者的对待存在。但在政治社会中,理性的人既被当作目的,也被看作是对彼此的特殊意图有助益的,也就是被当作手段。这一主张源自于人的“自律”理念而不违反人的尊严存在。这就是伦理共同体中多样化的互动关系存在。它提示我们,事实上,人与人之间可能形构的关系并不纯粹只是奠基于人对物的支配基础上;相反,人与人之间完全可能基于某些事物而形成其他类型的意志权力关系。这就是说,于支配权之外的其他法律关系中,人得否作为权利客体而存在并不能单纯基于“抵触人格尊严”的理由而断然作答;相反,其可能只是立于客体特定概念理解基础上的技术判断结果而已。例如,日本的四宫和夫即认为,“在人格权,其客体是权利人本身;在亲权、债权、社员权中,其客体是他人”。。当然,答案本身维系于对客体概念及其在权利构成中功能地位的特定理解,但是,无论如何,人们不会如同于物权所指向的对物的情形去理解上述权利中主客体的对待存在。
    当然,也有学者持不同观点而试图在人与人格之间作细微区辨,代表者如张俊浩先生。张俊浩先生认为,人格权主体是人,客体是人格,人格只是人之所以作为人的主体要素的整体性结构,而不是人本身。[34]但在实际观念中,确实难以维持二者的区分。主体性要素的整体性结构究竟是区别于人的什么东西,确实难解,难道就是生命、身体、隐私、名誉等人格要素的简单相加或其他方式的结合?一个概念的定义解释若无助于破译我们欲待整理的混沌的生活世界,我们就有必要去反思概念本身的存在价值。[35]
    (三)主客体同一,是否即因此违反逻辑
    如前文所述,人格权客体系权利人本身,则人格权主客体同一。由此引导出一种流传已久的对于人格权权利属性质疑的观点,即谓人格权主客体同一,在逻辑上是讲不通的。
    查诸现有资料,持该观点者基本未对此观点作展开论证说明。因此,笔者无从确切理解人格权主客体同一,如何即因此而违反逻辑。该问答涉及对于客体概念及其于权利构成中价值功能的理解定位。我们知道,权利并不即是在主客体之间形成的法律关系。说人格权主客体相同,并不意味着系在权利人与其自身之间存在权利关系;如是,则确可谓之违反逻辑。事实上,对于人格权权利属性所持的如上质疑,基本上可以认为仍然是受物权权利结构观念的影响,即始终坚持客体须是人身之外的与主体对待存在的事物,否则,“权利”将不成其为权利。前文说过,客体事实上只是作为权利据以设立的基础。在主体本身基础上完全可以形成一个他人不得涉足的自主领域,由此构成主体的意志权力关系,构成对他人自由的合法限制。由此,设立于权利人本身基础上的人格权保护的利益“不限于人的身体空间范围,它还涉及人的活动在外界的投射,人的独特心理感受”。[36]这在逻辑上是没有问题的。即使把客体理解为权利指向的事物,事实上,“某种以人本身为标的的权利是存在的。这样一个概念是不会违反逻辑的,因为权利是一种理想中的意志权力,而甚至人类意志的物质权力也不单单及于外部世界,而是也包括这一意志的主体的本人的人身”。[37]当然,须明确,这种“力”不可简单理解为物理上的力,而主要是指主体的一种意志权力。
    总之,人格权作为一种权利是可欲且合理的。它的基本点在于人的社会性,是在保护个人不受任何对其人身与精神上人格的侵犯。

    四、人格权概念的不确定性

    这是在人格权概念上历来为一些人所诟病的问题。在他们看来,人格权概念是模糊不确定的,“人格权概念上依然有暖昧不清的地方”。甚至于有观点这样认为,“人”、“人格”、“人格权”这些相互关联的词汇,含义都是不确定的,而且彼此之间可能是同义的。[38]从而,人格权概念的不确定性问题亦构成了历史上关于人格权概念争议的一个主要方面。
    关于人格权概念的不确定性,我们无需去否认,即使是人格权概念的热情提倡者基尔克亦从来不予以回避,因此,关键在于我们如何去理解和应对该问题的存在。法学的传统主义者们倾向于坚持法律概念必须明确肯定,如果我们难以清楚地标定某一特定概念内容的界限,那就不可能以明晰的概念来思考,现实对我们而言就会是朦胧的。这种主张是可欲的、令人向往的,但事实却往往有所偏离。这实际上是人文社会科学中概念术语所共同面临的问题。究其原因,不外乎两条:首先,人文社会科学的概念的所指也是纯观念形态的,它不像自然学科中的概念总有一个客观实在的所指,这就决定了人文社会学科的概念有一定相对性;其次,由于一开始人们对某个概念在理解上有偏差,人们在使用它的过程中就会不断地试图对它进行修正或重新界定,反复修正和重新界定的结果,往往并不是使得概念变得更加清晰和确切,而是适得其反,使得这个概念的内涵越来越扩大。[39]对此,法学概念亦概莫能外,以至于拉伦茨曾作如是主张:“法学属于狭义的‘理解性’学术,因此唯有发展出适于其客体的,诠释学上确实有据的思考方式,如是始能正当化其学术性主张,而不是无谓地尝试配合本适合于‘精确的’学术中的方法。”[40]当然,这样的论辩努力不是说可以无视概念的功能,放弃对于概念确定性的追求,而可放任于人格权概念的所谓“暖昧不清”,相反,其只是提醒我们,对于人格权概念确定性的追求,不要有超出合理追求的过苛期待。由此,对于问题本身的更真切的表述或许应该是这样的:人格权概念内容相较于法学上的其他一些概念,可能表现了更强程度的模糊性。所以,我们的努力方向应只是在于,如何尽力通过理论研究与法律实践去减少其在概念上所传递给人们的不确定性感觉。
    对于人格权概念不确定性的指责,需要我们具体看待。关于“人”、“人格”、“人格权”这些相互关联的词汇,今天的法学者一般认为,尽管这些概念在价值理念上存在内在关联,但它们的内涵是不同的,因此,这些概念是可区分的,而且,这样的区分应该不构成法学上的难题。法学上的概念,其意义被设定为:“概念所欲描述之对象的特征,已经被穷尽地列举。”[41]但这还基本上属于技术上的描述。这样的意义设定尚需有其存在基础,并不在于概念的设计者真的已掌握所述对象的一切特征,而在于基于某种目的性的考虑。即是说法律概念应是取向于目的而生,总是存有其背后的规范意旨。“因此在法律概念的构成上必须考虑到拟借助该法律概念来达到的目的,或实现的价值,亦即必须考虑所构成之法律概念是否具备实现所期待之目的或价值的功能。”[42]基于此目的导向,才可能就该对象所被认识的特征加以取舍,将一些特征视为充分且必要以保留下来而舍弃其余不重要的特征。在此,可以说,“特征之取舍”只是决定了概念的形式,而“价值的负荷”才真正赋予法律概念以生命。因此,如果说,人格权概念至今仍有些许不确定性,可能不只在于“特征的取舍”此层面的原因,而更多地根源于其所取向的价值目标的分歧。所以,正如后文分析所着力的,为更大限度地追求人格权概念的确定可靠,就其所拟达到的目标形成价值共识是更为基本的。当然,以此路径去诉求人格权概念的确定性,让我们更为直接且近距离地面对价值问题,其结果可能更像是现实对理想的追求,只能是追求最大限度地接近理想、更为真实地怀抱理想。
    如上所述,法学概念的确定性首先应在于概念形成时的努力,即力图为概念设定清晰的边界。但越是抽象的概念越难以为我们感官认识所掌握。而正如卡尔·拉伦茨所言,“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”。类型是较之于概念更为具体的思考方式,借助于类型,我们可较具体地把握人格权概念,而事实上,各国立法及司法实践亦已确认了诸多具体人格权,但若我们欲于实证法上或法实践领域确认一般人格权且将其视为具体人格权之外的一种“框架性权利”,则人格权概念的模糊性将最为突出地表现于一般人格权问题上。该问题关涉到人格权的本质属性及其开放结构,因此在规范型态及法律适用上均表现出其特性所在。
    总之,对于人格权概念的不确定性,我们不能否认,也不应当不适当放大,而应该认真面对且积极回应。或许,我们所须做的,应是通过社会经验的总结,“以文明社会的假设或共同体的道德感为基础”,[44]且经理性思维的把握,努力去追求人格权概念的确定性。

    五、结语

    立于历史前沿的今天,我们仍能不时回想起基尔克于1895年为采纳人格权这一概念而以近乎狂热的激情发出的呐喊。他一再坚持:“我们所说的‘人格权’,就是保障一个主体能够支配自己的人格必要组成部分的权利。正是在这意义上,该权利可以被称为‘对本人的权利’,而且通过这一客观性的表述可以清楚地将它与其他权利区别开来。……人格权是一种主观权利,它必须得到每一个人的重视。”[45]今天,当我们循声回首发现,人格权这一路走来跌跌撞撞,伴随太多质疑与争吵。难怪乎于人权呼声日见高涨、人的尊严空前受宠的今天,我们仍然只能如是作结:人格权的构建显然还没有全部完成。[46]
    本文写作即是立足于自人格权概念被提出时起至今仍存有的对该概念的极富挑战性与颠覆性的质疑:人格权如何可能?人格权是否必要?借对该质疑的反思性回应,笔者自是希冀藉此对于人格权有相对准确与深入的认识。经努力论辩,勉为作答,终得肯定立论,却也不乏可再为反思之处。总之,笔者认为,人格权作为一种权利构建,其在权利逻辑上是没有问题的,其于实证法上确立也是合理且必要的。至于人格权这一存在于作为“理解性”学术的法学中的概念,对其概念精确性的追求,或许我们应当给予适当的宽容。或如星野英一所认识到的,对于人格权概念的问题,更为根本的是“权利”与“人”的理解与把握问题。若是“权利”与“人”的问题尚未能根本解决,我们对于人格权概念又能过多乞求什么呢?


【注释】
[1]E.霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,贵州人民出版社1992年版,第17页。
[2][美]Llompart, Jose:《从价值认识及价值多元主义到应然与实然》,张嘉尹译,载刘幸义主编:《多元价值、宽容与法律》,五南图书出版公司2004年版,第537页。
[3][德]汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》2001年冬季号,第399页。
[4]对此问题的表述,可查诸于Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版,第185、186页;马俊驹、张翔:《论人格权的理论基础及其立法体例》,《法学研究》2004年第6期,第46—57页;薛军:《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004年第4期,第64页。
[5]对于萨维尼的观点,具体可参阅[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《萨维尼论法律关系》,田士永译,《法哲学与法社会学论丛》(第七辑),中国政法大学出版社2005年版,第5-8页。
[6]关于这种保护模式的概括及叙说,可参照马俊驹、张翔:《论人格权的理论基础及其立法体例》,《法学研究》2004年第6期。
[7]对这种质疑的回应是一个相当复杂的问题,其关系人格权的诸多方面,还涉及“权利”与“人”等根本问题。于此,这种质疑作为一个问题被单独提出,笔者旨在对其有相对完整的正面回应,以直接表现人格权作为一种权利存在所遭遇的问题。这里需说明的是,萨维尼以上观点对德国私法学产生了重大影响,使得其时德国法学的主流失去了对人格权的关心。这也构成了当前许多人对于德国民法典人格权规定得不周密完整的解释视角。不可否认,萨维尼的上述论说有其一定合理性,尤其是对“人之本体的保护”模式的说明,于其时代背景下,有一定的说服力。而若联系于同样较早且对人格权规定不详的法国民法典及瑞士民法典等,笔者认为较为可靠且更为根本的解释视角应是取向于社会历史环境的解说,即主要在于当时社会中尚未产生出发达的人格权关系,因此,无需确立丰富、完备的法规范以为因应,而不应简单地将原因归诸于人格权作为自然权利的存在或其他说明。其实,即使如后来者所解释的,法国民法典系沐浴在自然法精神下制定的,但对于其人权宣言中宣示的同样作为自然权利的财产权,法国民法典却以大部分篇幅去规范之,而却基本未提及后来被涵括于人格权范畴的生命权、自由权等,由此可见,规定与否的考量并不在于权利是否可被认为系自然权利。应该说,自然法与法典化并无内在矛盾,自然法只是在言说权利的本源。在有法典法传统的大陆法系国家,一种利益诉求保护,较好的方式应是于实证法上以权利的方式实现,这关系到权利类型化及其宣示的价值以及法律的强制力品质。
[8][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南协:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第140页。
[9][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第46页。
[10]同注[9],第50页。
[11]同注[9],第50页。
[12]同注[9],第50页。
[13]马俊驹、张翔:《论人格权的理论基础及其立法体例》,《法学研究》2004年第6期,第46页。
[14]张永和:《权利的由来》,中国检察出版社2001年版,第124页。
[15]同注[14],第106页。
[16][葡]Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版,第186页。
[17]龙显铭:《私法上人格权之保护》,中华书局1937年版,第2页。
[18]如日、法等国学者多有对其侵权法作如是解释者,这与德国法之相关法例基本适成相反。在《德国民法典》上,以其第823条第1款为代表,只提供对于权利的侵权救济,而对于权利外之利益,只有严格符合第823条第2款规定的“违反保护他人之法律的侵权类型或第826条的‘故意以背于善良风俗之方法加损害于他人’的侵权类型”,才可能加以侵权救济。
[19]或许,这在尚未形成一种真正权利文化、没有真正存在对权利敬畏之情的今日中国,还不能为多数人所理解和接受。
[20]不独对于客体概念的理解,就客体、标的、标的物、内容等概念及其相互关系的理解,目前亦相当混乱。
[21]学说著述中,关于权利客体的语义界定,很是多样,不尽一致。总体来说,关于权利客体诸说,大致可划分为以下几类:1.将权利客体界定为与权利人相对的义务人;2.将权利客体界定为权利法律关系所规范的对象——行为;3.认为权利客体系指权利所指向的对象(此类观点支持者较多);4.将权利客体定位于权利据以设立的基础(此说认同者亦不在少数)。基于篇幅所限,且学界持前两种学说者较少,故本文将仅就后两种学说作简要剖析。
[22]该类型划分在某种程度上可分别对应于英美分析法学大师霍菲尔德提出的狭义权利概念(right)、特权(privilege)、权力(power)、豁免(immunity)四种权利形式。当然,区别仍然是存在的。具体可参见王涌;《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》,载《北大法律评论》(1999年第一卷第二辑),法律出版社1999年版。
[23]就像西方人权学者Carl Wellman借助霍菲尔德分析方法所理解的样,权利系由限定其基本内容的核心要素与一些附属因素所构成。On my model, a right Consists of a core Hohfeldian element that defines the essential content of the right together with a number of associated elements that, if respected, confer dominion over this core upon the right-holder in face of one or more second parties. see Carl Wellman, A Theory of Rights: Persons Under Laws, Institutions, and Morals, Rowman & Allanheld Publishers, 1985, p. 198.
[24][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第261页。
[25]但是,法学界较多认为形成权是没有客体的。如是的话,似乎构成上述观点的一个例外、一个限制。关于该点,可参见注[8],第167页;注[16],第181页。
[26]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第70页。
[27]如梁慧星认为:“所谓人格权,指存在于权利人自己人格上的权利,亦即以权利人自己的人格利益为标的之权利。”梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第104页。杨立新认为:“人格权是指民事主体专属享有,以人格利益为客体,为维护其独立人格所必备的固有权利。”杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2002年版,第84页。
[28]参见注[13]。
[29]如张俊浩认为:“人格权的客体是人格,而不是人格利益。”参见注[26],第134页。
[30]主张此说者不在少数。包括有Pinto、胡长清、《法国民法总论》等。具体可参见注[16],第185页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第152页;注[8],第171、172页。
[31]当然,这涉及复杂的哲学、伦理学问题。或有不同观点坚持“利益”、“价值”的客观性或其他性质。
[32][德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第47页。
[33][日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟姗译,朱柏松校订,五南图书出版公司1995年版,第125页。
[34]具体可参见注[26],第133页。
[35]当然,或许也会有人指责笔者天性愚钝,无法洞见某要领的真正内涵价值。
[36]薛军:《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004年第4期,第8页。
[37]同注[16]。
[38]相关问题表述,可见之于[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,载于梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第374页;注[3]。
[39]盛宁:《人文困惑与反思——西方后现代主义思潮批判》,生活·读书·新知三联书店1997年版,第25页。
[40][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版,第357页。
[41]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1987年9月增订版,第27页。
[42]同注[41],第35页。
[43]同注[40],第377页。
[44][美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第42页。
[45]此段话系法学家奥托·冯·吉尔克(Otto Von Gierk' 1841-1921)在1895年出版的《德国私法》一书之语段,转引自注[3]。据信,私法层面上的人格权理论研究即始于19世纪末期的德国法学。参见Cfr. , Pretro Rescigno, Personalita( diritti della) , in Enc. Giur.Treccani, XXIII, Roma s. d. , p. 1。转引自注[36],第4页。
[46]同注[8],第140页。

来源:《北方法学》2007年第6期

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