关于民法上社会公共利益的含义，我国法律均没有作出明确的规定，学术界对此也存在较大争议。在审判实践中，当法官在判决中引用与社会公共利益有关的法律条文对案件作出裁决时，常常会出现非常大的意见分歧。

笔者认为，公共利益在法律上是一个开放的不确定概念，即“其内涵是不确定的，而外延又是开放的”，[1]其内涵及外延始终随着社会的发展而不断更新。但正如学者所指出的，“这种表象的不确定性、不特定性不能把公共利益推入不可知、不可界定的深渊。千变万化的层层表象不能掩盖的一个本质是，公共利益的核心是个体利益的整体抽象。”[2]公共利益并不是个人利益的上位概念，而是包含了个人利益的整体概括性概念，所以，当个人利益让位于公共利益时，并不是因为公共利益的地位有多么显赫于个人利益，而是因为在公共利益的远大设想中，涵盖了对个人利益的周到考虑，也就是每个人都会从公共利益中获得改善。然而在现实中，公共利益的实现都会伴随个人利益的让步与妥协。这种牺牲必然要求对公共利益做出界定，否则，公共利益就会成为伤害个人利益的工具。[3]正是在这个意义上，朱庆育认为，

在自由秩序中，非人格化的社会根本无“利益”可言，有的只是无数分立的个人利益与特定的群体利益。每一个人利益都可能与他人利益相互冲突，并且没有人能够全面了解各种个人利益之所在，因此，它们无法结合成为一项统一的“目的系统”。而如果认为特定的群体利益代表“公共利益”，并优于个人利益，则无异于主张组织的存在价值高于个人，这对于以个人独立为出发点与旨归的自由社会来说，其影响无疑是颠覆性的。[4]

因此，笔者认为，尽管社会公共利益是一个开放的不确定概念，但终究还是一个“法内漏洞”，[5]这种法律漏洞存在上的必要，“是因人类在规范的设计上有力不从心之处。他们尚不能完全知道：哪些是应加规范的，以及对已认为应加规范者，应如何才能清楚地加以规范？于是乃乞灵于开放性的概念，期能弹性地、演变地对生活事实加以规范，而不至于挂一漏万。”[6]

 

 

根据王轶教授的研究，在合同法中，社会公共利益主要包括以下三种类型：不特定第三人的利益、与基本的法律价值相联系的私人利益、与最起码的交易道德相联系的当事人的利益。[7]笔者认为，这种观点是值得商榷的。理由是：

首先，“与基本的法律价值相联系”以及“与起码的交易道德相联系”本身就是两个弹性极大的用语，进一步的追问便可能由此提出：什么才是“基本的法律价值”？什么才是“起码的交易道德”？所谓“相联系”究竟何所指？是这些“法律价值”或“交易道德”本身，还是仅仅跟它们有关？如果是它们本身，就不必用“相联系”来限定；如果仅仅是跟它们有关，又“有关”到何种程度，方可将这些私人利益上升为社会公共利益？

笔者认为，在法律上，公共利益本身既然是一个弹性极大的“开放的不确定概念”，对公共利益的类型化思考，也许是限制法官滥用自由裁量权的一种有益探索。但研究这一问题必须始终明确的一点是，公共利益终究还是一个法律概念（假如立法确立了这一概念的话），无论是对它的含义的界定还是对它进行类型化分析，都始终必须在法律的框架下进行。在民法中，能够以公共利益的名义对私人利益进行限制的，除了事先公布的法律、行政法规的明确规定（以强制性规范的形式）外，只能到宪法上找根据，而不能仅仅以道德、价值之类的不确定的非法律概念为根据，否则是违反法治原则的。以《合同法》第53条关于免责条款无效的规定为例，法律之所以将“造成对方人身伤害的”的免责条款规定为无效，其根据应当是，这样的免责条款违反了《宪法》第37条、第38条、第39条和第40条关于保护公民人身自由权利的规定；同理，法律之所以将“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的免责条款规定为无效，是因为这样的免责条款违反《宪法》第13条关于保护公民财产权利的规定。也是基于同样的道理、同样的法律适用逻辑，在我国司法实践中，关于“‘工伤概不负责’的免责条款无效案” [8]和“齐玉苓受教育权被侵害案” [9]法院都是根据《宪法》上关于基本权利的规定来填补民法上的法律漏洞的。前者是根据《宪法》第42条所确立的劳动权，而后者根据的是《宪法》第46条所确立的受教育权。上述这些基本权利所保护的绝不仅仅是单纯的私人利益，对于这些权利（利益）的保护同时也是宪法的基本要求。在宪政体制的秩序下，就连立法机关所制定的法律都不能侵犯这些基本权利，更何况当事人之间的私人约定呢？重要的问题还在于，法律上的不确定概念的具体化和类型化，都不可能经由另外一个或几个不确定的概念来实现。因此，将社会公共利益类型化为“与基本的法律价值相联系的私人利益”和“与最起码的交易道德相联系的当事人的利益”，无论在理论上还是实践中，都是没有实益的，因而是不可取的。

其次，所谓“不特定第三人的利益”与“社会公共利益”指称的是同一概念，用“不特定第三人的利益”来界定“社会公共利益”属于同义反复，在逻辑上是不能成立的。同样，以“不特定第三人的利益”作为“社会公共利益”的一种类型，试图实现公共利益的类型化，既没有任何实质意义，在理论和实践中也是注定要失败的。因为在现实的社会生活中，我们找不出这个“不特定的第三人”来。我们也很难想象，有哪一种合同的当事人可以通过合同的约定来损害“不特定的第三人”的利益？即使有，也完全可以通过合同的相对性规则加以解决，又何必假以“公共利益”之名呢？事实上，在现实的民事活动中，能够通过合同的约定来损害的“第三人”，只能是“特定的第三人”（由授权特定第三人的规范来调整）。如果说在违背公序良俗原则的合同中，合同当事人可能通过约定损害“不特定的第三人”的利益，那也是因为这个合同违背了公序良俗原则，即“公序良俗”中包涵着“不特定第三人”的利益。但如果这样，又是在玩“同义反复”的文字游戏，这个“不特定的第三人”还是没有找出来。

行文至此，我们又不得不回到问题的原点：民法上的社会公共利益究竟是什么？对它的类型化是否必要又是否可能？还是因为“社会公共利益”本身就是一个虚无的或者误置的法律概念，才会造成理论和实践中如此多的尴尬问题？对于这些问题，无法在本文有限的篇幅里作出回答。但可以肯定的一点是，我国的民事立法已经将社会公共利益作为一个法律概念确立下来了。大多数学者都认为，社会公共利益与传统大陆法系中的公序良俗的实质内涵是一致的。[10]因此，社会公共利益的界定实质上是公序良俗原则这一空白条款的漏洞补充问题。正如本文所要论及的，对于这个漏洞的补充，除了及时立法加以补正外，必须从宪法中寻找可资适用的资源，而这个资源就是基本权利（对第三人的效力）。基于这一论断，本文的看法是，民法上的社会公共利益就是由宪法确立的基本权利所保障的私人利益。

 

 

由于公共利益在法律上是一个开放的不确定概念，具有一般条款的性质，属于“法内漏洞”。作为一个“法内漏洞”，法官在对该漏洞进行价值补充时，仍然必须在法律的框架下进行，而这个框架应由宪法确立。因此，对于社会公共利益概念的界定，必须到宪法上去寻找价值渊源。舍此无他。

如前所述，我国民法上的社会公共利益概念相当于传统民法中的公序良俗原则，因此，公共利益的漏洞填补应与公序良俗原则的填补方法相同。在传统民法中，公序良俗是公共秩序和善良风俗的统称。公共秩序的维护和促进是通过分布于各部门法中的强制性规范的设置来实现的，如果公共秩序的法律要求通过分布于各部门法中的强制性规范的设置仍然不能得到满足（即存在漏洞的话），那一定是宪法上对于公共秩序的要求，并没有在各部门法中得到很好的贯彻和体现。因此，若要对公共秩序方面的漏洞进行填补，在立法机关来不及对相关事项通过立法予以补正的情况下，就必须到宪法中寻找可资填补的资源。这种资源就是宪法上所确立的基本权利。对于善良风俗，施瓦布指出，“‘风俗’指向一种事实上的确定状态（在社会上或特定圈子中通行的行为方式）。修饰词‘善良’则是再加上一个价值评判概念。”但是，

“依据今天通行的观点，作为标准的首先不是道德上的应当规范，而是政治——社会体制的价值抉择。……宪法的基本抉择构成善良风俗最根本的基准点。……把善良风俗与社会——政治体制观念的化身相联系的努力，与如今主导地位的对基本权利的民法意义的宪法解释相辅相成。”依照“间接的第三人效力”说，首先被设想为针对国家的反抗权的基本权利构成了一个“价值体系”，该价值体系通过一般条款对民法产生影响。[11]

由此可见，无论是公共秩序还是善良风俗，其漏洞填补都必须在宪法中寻找价值判断的根据，而这个根据就是基本权利对第三人的间接效力。然而，特别需要注意的是，在运用基本权利对第三人的效力来填补公序良俗原则漏洞时，承担填补法律漏洞任务的法官只是到宪法中寻找填补漏洞的价值根据，绝不是以宪法上所确立的基本权利直接作为判决的依据。施瓦布提醒道：

基本权利对第三人效力尤其绝不能使人误入歧途，认为私人的法律行为意义上的行为也要一般性地像公权承担人的行为那样，受同样的（约束后者）的约束——果若如此，那将是自由的末日。比如，公权承担人对于公民在同等前提下应当平等对待，而私人在其法律行为意义上的行为中则绝对不受这种要求的约束。一个人可以同一个有意订约的人订立合同，同时他也可以拒绝另一个有意订约的人的要约而无须说明实际理由。一个债权人可以免除一个债务人的债务，同时他却可以对另一个债务人采取措施，对于这种不平等的对待也不必有什么“实际理由”。一个父亲可以把这个子女设定为继承人而剥夺另一个子女的继承权，也不必为此提出什么理由。[12]

德国联邦宪法法院在对“吕特事件”案的判决中的经典论述，表明了施瓦布的上述提醒是极为必要的：

“基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung）被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域”；“这个以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作中心点的价值体系必须视为宪法上的基本决定，有效适用各种法律领域；立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。自然地它也会影响民事法律；没有任何民事法规可以抵触它，每一规定均需依照它的精神来解释。直接透过私法领域内各项规定的媒介，基本权利的法内涵成了客观规范，在私法中伸展开来”；“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼程序上，仍然维持其为民事法上的法律争讼。尽管民法的解释需依循公法——宪法——所做的解释及适用则仍是民事法。”[13]

 

 

合同法和物权法对公共利益的界定方式既有相似之处，也有不同之处。相似之处体现在《物权法》第7条和《合同法》第7条，前者规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”后者规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”尽管表述方式不同，但二者的规范意旨是一致的，都是要求当事人所实施的法律行为不得损害社会公共利益。但违反二者的法律后果却是不同的：违反《物权法》第7条规定的，构成权利滥用；而违反《合同法》第7条规定的，则产生合同无效的后果。不同之处还体现在《物权法》第42条、第148条与《合同法》第52条，前者规定的是征收土地、房屋和其他不动产的条件以及补偿的标准，是通过“公共利益”来限制国家和政府的权力，以保护集体和私人的利益；后者规定的是损害社会公共利益的合同无效，是通过“公共利益”来限制乃至禁止合同自由，通过对私人利益的限制来维护和促进“公共利益”。二者有着完全不同的着眼点。

之所以会产生上述区别，根本的原因在于，合同法上的公共利益，其本身并不是作为独立于个人利益、集体利益和国家利益而存在的独立的利益类型，而只是大陆法系公序良俗概念的“替身”。其设立目的和意义在于两个方面：其一，以公共利益之名来限制乃至禁止合同自由，克服合同的外部性，是维护最起码的社会秩序和伦理底线的有效手段。其二，以内涵和外延均具有不确定性的公共利益概念作为判断合同是否有效的标准，可以为法官留下较为广阔的自由裁量空间，使其可以根据个案的实际情况作出具体判断，既有利于保持法律的适度弹性，也更有利于实现个案公正。以此为断，对合同法上公共利益的类型化，并试图在此基础上对其内涵和外延均予以确定，是对立法的一种重大误解，与立法初衷背道而驰，因而是不可取的。

而在物权法上，公共利益概念是作为一种独立的利益类型确定下来的，既是立法者为物权人的物权进行限制所设定的正当性标准，又是物权人对抗国家权力的一个坚固的“挡箭牌”。尽管其本身也是一个不确定的概念，对其类型化同样可能产生与立法目的背道而驰的负面效果。但在目前的我国，由于法律和体制不健全等诸多因素的合力影响，公民个人财产权遭受政府权力的不当（甚至不法）侵害的现象极为普遍。有鉴于此，许多学者都曾极力主张，应当将物权法上的公共利益类型化，并在《物权法》中对公共利益作出列举式或概括列举式规定。尽管这一主张最终并未被我国《物权法》采纳，但笔者仍然认为，在物权法上对公共利益类型化，既是可行的，也是必要的。其理由有二：其一，物权法上的公共利益概念是作为一种独立的利益类型确定下来的。既然是一种独立的利益类型，尽管其利益主体具有较大程度的抽象性和某种程度的虚拟色彩，但在现实的社会生活中总能找到某种“化身”，如建设国防设施、修建道路和水利设施、建设校园和医院等等。立法者只要将社会普遍认可的符合公共利益要求的利益类型固定下来，以概括列举的方式规定在物权法中，在立法技术上是完全可以操作的。其二，在我国的现实生活中，尤其是在拆迁、征地的过程中，公共利益非但没有成为个人权利对抗国家权力的“挡箭牌”，反而成为政府侵害个人财产权的“合法”武器和借口。公共利益几乎成了一个被滥用的概念。在立法上实现公共利益的类型化，是目前所能找到的解决这一问题的最好办法。尽管这一办法并不能解决公共利益被滥用所到来的所有问题，但至少可以将其限制在最小的范围之内。因此，公共利益在物权法上的类型化是非常必要的。

本文原载《江苏行政学院学报》2010年第1期

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