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侵权责任法立法最新讨论的50个问题


发布时间:2010年10月10日 杨立新 中国人民大学 点击次数:3248

[摘 要]:
《侵权责任法》是我国民法典的重要部分,在起草过程中很多具体问题引起了专家的讨论。随着这些问题的不断解决,《侵权责任法》草案日趋成熟。所提到的最新讨论的这些问题,是侵权责任法专家对《侵权责任法》草案的最新意见,具有重要的理论和实际价值,值得重视。
[关键词]:
侵权责任法;草案;立法;专家意见

2009年8月24日至26日,全国人大常委会法工委在北京组织了14位侵权法专家,对侵权责任法草案(以下简称草案)进行新一轮的讨论。会议对侵权责任法草案逐条进行讨论,提出了很多新的观点和意见。值得注意的是,本次讨论的一个特点是,分歧意见逐渐减少,共同性意见越来越多。我以为,这是侵权责任法草案趋于成熟的表现。我将本次会议讨论的意见集起来形成50个问题,分别作出说明,供各位学者、专家讨论研究的参考。
    1.草案第2条是不是一般条款的问题
    草案第2条规定的是“侵害民事权益,应当承担侵权责任”。这个条文究竟是不是侵权行为一般条款,是否还要保留,专家在讨论中有较大的争论。
    我主张这个条文是侵权行为一般条款,并且是大的一般条款,在其下,概括的是第7条和第8条的侵权损害赔偿责任,第22条的排除妨害、消除危险以及其他非赔偿责任方式,还有第26条的公平责任,以及预留的将来出现的新型侵权行为的兜底条款{1}。多数人的意见认为,这样的一般条款在侵权法的历史中是没有先例的,不应当这样写,而第7条和第8条为侵权行为一般条款,或者第7条是一般条款。一个有趣的现象是,支持我的大的一般条款意见人越来越多。据悉,在先前由法官参加的研讨会上,差不多都支持我的意见。因此,我的意见变成了多数意见,并且一致认为,在“应当承担侵权责任”的规定中,加上“依法”二字,即“应当依法承担侵权责任。”
    专家提出的担心是:一是这个一般条款太大,可能会被法官滥用;二是对于“权益”中的利益没有界定,在实践中不易掌握。
    2.损害赔偿请求权主体是不是在“一般规定”中规定
    草案的第3条和第4条规定的是受害人享有的请求权,同时对请求权人的范围作了具体的规定。
    专家讨论的意见是,这样的规定过于具体,不属于一般性规定,应当放在草案后边关于损害赔偿责任的规定中。有的专家认为,既然规定了请求权人,那么还应当规定侵权责任人的范围,两个部分相应规定才更协调。前一种意见是倾向性意见,认为应当将请求权人的规定移至第二章关于损害赔偿的规定中规定。
    3.特别法优先规定中存在的问题
    专家对草案关于“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。”“因同一行为应当承担民事责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担民事责任”的规定,给予高度评价,认为这是一个重要的规定,体现的法理是法规竞合理论。
    对于依据同样的理论基础规定的关于“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定”的规定,则存在较大的争论。首先,什么叫做特别法,全国人大常委会和全国人民代表大会制定的法律是不是同一位阶上的法律?其次,是所有的特别法都优先于基本法吗?那么后制定的侵权责任法还会发生作用吗?再次,特别法与新法和旧法的关系如何调整,旧的特别法规定与基本法不一致,都要适用特别法吗?专家总的意见是,草案关于侵权责任法与特别法之间的关系,是处理得不够好的问题。
    4.第7条和第8条规定的“损害”究竟是大损害还是小损害
    草案第7条和第8条规定的是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则,两个条文都规定了“损害”二字。因此,我和一些学者认为,这两条规定的是实质性的损害,即小的损害概念,因而规定的就是侵权损害赔偿责任的归责原则,对其他侵权责任方式并不适用。但是少数专家不同意这样的意见,认为这里规定的损害并不是小的损害概念,不是狭义的损害概念,而是广义上的损害,是包括妨碍、威胁甚至是危险,对应的是第17条规定的所有8种侵权责任方式,并不是只针对侵权损害赔偿。
    对此,专家进行了热烈讨论,提出了大损害、小损害和中损害的概念。小损害就是人身和财产的实际损害。中损害,是可以适用停止侵害、排除妨害中的妨害等。大损害,是包括危险、威胁等在内的一切有关侵权责任方式能够救济的损害。各种意见没有统一。小损害的主张比较集中。
    5.无过错责任原则如何表述的问题
    草案关于无过错责任的最新表述,是“行为人侵害他人人身、财产造成损害的,法律规定不论行为人有无过错都要承担侵权责任的,依照其规定”。而在此前的规定是“行为人没有过错,法律规定也要承担侵权责任的,依照其规定”。专家认为,这个修改是完全正确的。“行为人没有过错”不是无过错责任原则适用的必要条件,如果这样,受害人请求承担无过错责任,还必须首先证明行为人没有过错,不能证明没有过错,就不能适用无过错责任原则。这是完全不对的。无过错责任原则的真实含义,就是不论行为人有无过错都应当承担侵权责任的归责原则,即不问过错的侵权责任归责原则。现在这样的表述,符合无过错责任原则的本质,是正确的。讨论中只有一个人反对,认为还是原来的表述好,能够明确表明是无过错责任。
    对于在无过错责任原则的规定中是不是要规定限额赔偿的规则问题,留学德国的学者提到了这一问题。我举出2007年6月30日《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》关于“核电站的营运者和乏燃料贮存、运输、后处理的营运者,对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为3亿元人民币;其他营运者对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为1亿元人民币”的限额赔偿规定为例证,表示支持。多数人对此表示赞同。
    6.共同侵权责任分类的问题
    草案关于共同侵权责任的规定,原则上是对的,但强调应当明确几个问题:第一,关于共同侵权责任的一般规定,仍然维持共同过失的本质特征,即共同故意和共同过失均可构成共同侵权,可以叫做主观的共同侵权责任。第二,客观的共同侵权责任在因果关系上,属于叠加的因果关系,即每个人的侵权行为都足以造成全部损害,这种客观的共同侵权与客观的关联共同还不同,范围为窄。第三,绝大多数专家主张应当规定团伙责任作为共同侵权责任的特殊情形,理由是,在当前应对犯罪团伙、恐怖活动、集体骚乱等中,规定团伙责任特别有利于保护受害人的利益,是一个重要的法律工具,侵权责任法应当作出规定,作为共同侵权责任的一种特殊类型。
    7.教唆帮助人的责任以及未成年人的监护人的责任问题
    在共同侵权责任中,教唆人和帮助人应当承担连带责任。但对于教唆或者帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的人应当承担何种责任,争议较大。草案曾经规定“教唆无民事行为能力人实施侵权行为的,承担全部责任,教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的,承担主要责任。帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,承担相应的责任”。讨论中,很多人认为并不是教唆无民事行为能力人实施侵权行为就一定承担全部责任,在有些情况下,其监护人也应当承担一定的责任;如果都一律规定教唆人承担全部的侵权责任而监护人不承担责任,有可能会使监护人放任自己监护的未成年人实施侵权行为。因此,改为“教唆帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任”的一般性表述,不再具体规定,交给法官自由裁量。但是这种侵权责任究竟是连带责任,还是按份责任,没有明确规定,专家认为应当是连带责任,但是有的人认为还须斟酌。
    如何确定教唆、帮助下的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人的责任,规定“该无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人有过错的,应当承担相应的责任”。对此,专家基本同意,但认为监护人“有过错的”表述不如改为“监护人未尽监护责任的”,会更加准确。
    8.按份责任的表述问题
    关于无过错联系的共同加害行为的按份责任,草案的规定没有变化,仍然是:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”这个规定是不是规定无过错联系的共同加害行为,也有人持否定意见,因为无过错联系的共同加害行为还有其他更为松散的形式,这里仅仅是规定了区别于客观的共同侵权责任而已。
    能够“确定责任大小”是否就是指“损害后果能够分割”?专家认为也不明确。同时,后文规定的“难以确定责任大小的”,是不是就是规定损害后果难以分割?专家认为也不明确,还都值得研究。
    9.连带责任的内部和外部关系以及原因力的问题
    关于连带责任,在讨论中明确了以下三个问题:
    第一,并不是只有共同侵权责任才是连带责任,除了共同侵权责任之外,法律规定应当承担连带责任的,也应当承担连带责任。因此,共同侵权责任是连带责任,但连带责任的概念大于共同侵权责任。
    第二,草案把连带责任分为两条规定,其中前一条规定的是连带责任的外部关系,即受害人有权要求其中一人或者数人承担连带责任。对此,有人提出反对意见,认为应当将全部共同侵权人追加为共同被告,在执行程序中再解决连带责任问题。专家都不同意这种意见,赞成草案的规定。
    第三,后一条规定的是连带责任的内部关系,即共同加害人相互之间的份额和连带责任的追偿责任。存在的问题是,条文只规定了根据各自过错确定相应的赔偿数额,这是不够的,还应当规定根据行为的原因力确定责任份额,这样才准确。有人解释,不能把很生涩的概念写进法律,避免做出更多的解释。专家认为还是要写原因力的概念,可以选择适当的概念。至于原因力和过错的先后顺序,一般主张为先过错后原因力,但没有进行深入讨论。
    10.8种侵权责任方式与物权请求权的关系以及受害人的请求权问题
    草案规定的8种侵权责任方式没有改变。有的专家提出,应当将其提前,放在第7条和第8条之后,作为一个除了损害赔偿责任之外的一个条款。这个没有被会议所接受,但是多人表示赞同。
    比较集中的意见是,8种侵权责任方式与物权请求权竞合的排除妨害、返还原物、恢复原状以及损害赔偿,究竟应当如何进行协调和衔接,关系不够清楚。有人认为,上述四种请求权,除了损害赔偿之外都是物权请求权,物权请求权和这些侵权请求权之间究竟是什么关系,并不明确。对此,侵权责任法应当明确。
    值得重视的是,有人提出以上8种侵权责任方式不应当是法官职权主义确定,而是应当由权利人选择,当事人选择的,法官不能轻易否定,例如当事人提出损害赔偿,法官不能仅判决停止侵害。如果当事人选择不当,法官应当进行释明,避免权利人受到损害。
    11.死亡赔偿金的计算和标准
    关于死亡赔偿金,草案提出了新的方案,有了根本性改变,明确规定“同命同价”,废除“同命不同价”的做法,不分城市居民和农民,统一适用标准,具体数额的确定,则根据受害人的年龄、收入状况等因素,在法律规定的中间线,适当增加或者减少。其中关于地区的差异问题,概括在“收入”一项内容中,包括了地区差异。有的专家提出,在死亡赔偿的规定中应当包括震惊损害的赔偿,但多数人认为震惊损害赔偿应当是精神损害赔偿的问题,不应当包括在死亡赔偿金之中。
    关于死亡赔偿金与精神损害赔偿的关系问题,草案提出的方案是一揽子赔偿,死亡赔偿金中包括精神损害赔偿。专家基本上接受了这个意见。
    关于死亡赔偿的计算方法,采取国家上年度城镇职工年平均工资乘以十五年。有的专家认为这个标准低了,但计算的结果是,死亡赔偿金的中间线在40至50万元之间,再加上按照不同年龄和收入等情况,在这个中间线的上下增加或者减少,数额比较适当,因此比较可行。
    12.残疾赔偿金的不同
    对于残疾赔偿金,草案采取与死亡赔偿金同样的方法,也是全国平均工资的十五倍为中间线,根据丧失劳动能力的具体程度计算。专家认为这个方法有些问题,因为死亡赔偿金进行一揽子赔偿是可以的,既包括死亡赔偿也包括精神损害赔偿。但残疾赔偿金则不同,残疾赔偿金应当完全是受害人的收入损失赔偿,完全采取一样的方法赔偿并且不赔偿精神损害,是有问题的。
    残疾赔偿金与死亡赔偿金与被扶养人的扶养损害赔偿的关系,专家都赞同规定只能选择一个赔偿,不能同时请求赔偿。
    13.矿难和交通事故的统一赔偿
    草案规定了事故的死亡赔偿金的统一标准:“因交通事故、矿山事故等侵权行为造成死亡人数较多的,可以不考虑年龄、收入等因素,以统一标准确定死亡赔偿金。”专家一致认为,这个规定是好的,体现了人格平等原则,也容易处理事故的善后工作。
    14.排除妨害和消除危险责任方式的适用
    专家对草案关于“侵权行为侵害他人人身、财产安全的,受害人可以请求侵权人排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定,提出很多意见,认为可以在这个条文的基础上,进行改造,使之成为第7条和第8条规定损害赔偿责任以外的其他侵权责任方式的侵权责任条款。这个意见比较一致,坚持的是“小损害”的意见。但会议不赞成,认为第7条和第8条规定的归责原则是适用于一切侵权责任方式的一般条款,而不是损害赔偿的归责原则,坚持的是“大损害”的意见。专家认为,将第7条和第8条作为侵权损害赔偿责任的归责原则,把这个条文改造成为第9条作为其他侵权责任方式的一般条款,会使我国的侵权责任法变得更为有逻辑性,条理更为清晰。
    15.精神损害赔偿的范围问题
    草案关于精神损害赔偿责任的规定一直受到各界的批评,理由是确定的精神损害赔偿责任的适用范围过窄,不符合现实的司法实践的实际需要,也不符合精神损害赔偿责任保护民事主体权益的客观要求。其中最主要的问题,就是既要求故意侵权,又要求造成严重精神损害,才能够请求精神损害赔偿。在司法实践中根本不是这样掌握的,凡构成侵权责任,造成人格权或者身份权损害的,都可以请求精神损害赔偿。专家认为,如果不是司法实践中的做法已经出现了严重问题,造成了法律适用的严重后果,法律就不应当改变现在的这种司法实践做法,做出如此严格的限制性规定。据此,草案作了修改:“侵害他人人格权、身份权,造成他人严重精神损害的,受害人可以请求精神损害赔偿。”对此,专家仍然提出很多批评意见,认为这样的规定仍然过窄,不能很好地发挥精神损害赔偿责任救济损害的作用。同时,规定的精神损害赔偿责任的适用范围还不够准确,也不清晰,应当进一步改进。
    专家提出的意见是应当分层次进行规定。例如:
    “侵害他人人格权、身份权,造成精神损害的,受害人可以请求精神损害赔偿。”
    “故意侵害他人人格利益或者身份利益,造成严重精神损害的,受害人可以请求精神损害赔偿。”
    “侵害他人具有人格象征意义的特定纪念物品,造成人格利益损害的,受害人可以请求精神损害赔偿。”
    “故意违背善良风俗,侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨,造成严重损害结果的,其近亲属可以请求精神损害赔偿。”
    这样规定比较合适,既有司法实践经验的基础,又符合精神损害赔偿责任的发展方向,是一个适当的选择。
    16.死者的利益保护和胎儿的利益保护
    在讨论前一个问题时,也讨论我国侵权责任法是否应当专门规定死者的人格利益保护和胎儿的利益保护问题,绝大多数专家都认为应当对此作出规定。
    关于死者的人格利益保护问题,是我国《民法通则》实施以来在司法实践中发生最重大的进展之一。这个进展是从“荷花女案”开始的,随之确定了对死者人格利益保护的原则,在国际上受到很高评价。经过十几年的实践总结,最高人民法院在司法解释中固定下来,在保护死者的人格利益,维护社会和谐等方面,都发挥了极为重要的作用。侵权责任法如果对此不作出规定,就是忽视了我国的司法实践经验。专家一致认为应当规定死者的人格利益保护制度。
    关于胎儿的人格利益保护问题,侵权责任法一直没有解决,在《民法通则》以后的司法实践中也没有很好解决。专家一致认为,应当在侵权责任法中规定对胎儿的人格利益保护制度,以顺应时代的发展,保护好胎儿的人格利益。专家建议,一是规定胎儿在母体中受到损害的,在出生后有权向侵权人请求承担侵权责任,二是规定胎儿在母体中受到侵害致死,没有出生的,视为对母亲的损害,母亲有权向侵权人请求承担侵权责任;三是规定胎儿出生后死亡的,其损害赔偿请求权由其继承人继承。这样的规定比较完整,也比较完善。
    至于在侵权责任法中如何规定,专家提出两个方案:一是胎儿利益保护与死者人格利益保护的内容规定在一起,作为一个条文,分别规定上述内容;二是死者人格利益的保护放在精神损害赔偿的条文中规定,胎儿的人格利益保护专门设置一个条文作出规定。
    17.公平责任的存废问题
    公平责任原来规定在民法通则第132条,草案一直规定在损害赔偿责任中,内容是:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”专家认为这个规定的内容没有问题,但对这一规定如何解释存在问题。有的认为这是规定的公平责任原则,是侵权责任法的归责原则,不仅应当规定,还应当与过错责任原则和无过错责任原则规定在一起,给予更为重要的地位。绝大多数专家反对这样的意见,都认为公平责任不是一个归责原则,仅仅是侵权责任法处理损害赔偿责任的一个特例,是一个特殊情况的损害赔偿责任问题,不能将其作为一个归责原则,也不存在一个侵权责任的公平责任原则。本次讨论在这个问题上基本上统一了思想,对公平责任有了一个比较统一的认识。
    18.正当防卫造成第三人损害的责任问题
    草案规定正当防卫的规则与民法通则的规定没有差别。专家在讨论这个问题时提出另外一个问题,就是正当防卫造成第三人损害的责任问题。在通常情况下,正当防卫造成损害的应当是非法侵害人,因而规定正当防卫造成损害的不承担赔偿责任是对的。但是,实施正当防卫行为难免造成第三人损害,如果造成第三人损害的,又不构成紧急避险,那么应当如何处理呢?我认为,正当防卫造成第三人的损害,即使是由防卫人的正当防卫行为造成的,也不应当由防卫人承担赔偿责任,而应由非法侵害人承担侵权责任,因为侵害行为是侵害人实施的,防卫人的行为是正当行为,是反击侵害的行为,这样的行为造成了第三人的损害,应当由侵害人承担赔偿责任。如果是防卫过当造成了第三人的损害,则因为防卫过当是要承担赔偿责任的,因此,在防卫过当的范围内造成第三人的损害的,由防卫人承担适当的赔偿责任,其余部分,由侵害人承担赔偿责任。
    19.受害人同意与自甘风险应当规定为抗辩事由
    对于草案规定的“不承担责任和减轻责任的情形”一章,专家一致认为现在规定的抗辩事由不足,对于一些应当规定的抗辩事由都没有进行规定是不对的,必须进行增加。
    首先提到的就是受害人同意。受害人同意,是免除加害人责任的重要事由,法律现在完全没有规定。在受害人同意的问题上,《合同法》第53条已经作了一些规定[1],但这是从反面作出的规定,即有些受害人同意是无效的。那么,对正面的受害人同意,则没有法律规定。因此,在法律上应当有一个相应的规定,即受害人同意的原则上有效的条文,否则,《合同法》第53条的规定就是残缺的。
    自甘风险是我国侵权责任法从来没有规定过的抗辩事由,现在完全有必要作出规定。一方面,是因为现实的司法实戏中发生了很多这样的侵权案件,有的法院已经适用自甘风险的规则做出了成功的判决,得到各界的肯定。另一方面,从理论和实践上都可以看出,自甘风险作为抗辩事由对于调整社会生活具有重要的作用。因此,应当规定这个抗辩事由。
    有的学者认为自甘风险就是受害人同意。这是不正确的。受害人同意,是受害人明示加害人对自己的权益进行损害,而免除其责任。在明示的自甘风险中,与受害人同意有所相似,但默示的自甘风险则与其完全不同。即使是明示的自甘风险,其同意的内容也不是同意加害人对自己的权益进行损害,而是同意发生风险我自愿承担。因此,自甘风险与受害人同意完全是两回事情,是不能规定在一起的,应当分别规定。
    20.自助行为的问题
    自助行为在2002年的侵权责任法草案中是有规定的[2],是在2008年4月份的稿子中删除的。这个删除是没有道理的,应当继续规定。立法者的考虑是,在现实中就是采取自助行为的也是没有问题的,不写问题也不大。对此,专家一致认为应当明确规定,以更好地保护全体人民的利益。
    21.在监护人责任中应否规定民事责任能力
    在研究共同侵权责任和监护人责任问题时,提出了要不要规定民事责任能力的问题。
    提出问题的是,我国侵权责任法规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在实施侵权行为时造成他人损害,没有规定行为人的责任能力,因此,就出现了只有权利能力、行为能力而没有责任能力的状况。这样的制度是不健全的,应当补充规定责任能力制度,有责任能力的行为人实施侵权行为造成损害的,应当自己承担责任;没有责任能力的人实施侵权行为造成损害,应当由监护人承担赔偿责任。如果没有规定责任能力,就无法判断监护人究竟在何种情况下才应当承担侵权责任。
    大多数专家都予以反对。主要的理由是我国现在尽管没有规定责任能力,因而使确定监护人责任的理由好像不充分,但是,我们以行为能力作为标准,以行为人是否有财产作为辅助标准,能够准确确定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的责任问题,监护人承担责任也没有太大的问题,不存在困难,是比较容易操作的规定。如果规定责任能力,一个选择是与行为能力的规定相一致,就是以年龄或者经济状态为标准,那么就与民事行为能力的规定没有区别;另一个选择是根据智力发育等情况确定有无责任能力,那又是十分复杂的问题,很难在法律上规定下来。因此,会议认为仍然按照现在的写法规定监护人的责任,不作改变。
    22.规定用人单位责任的几个问题
    草案将用人单位的责任规定在一起,得到充分的肯定。无论是法人侵权还是雇主责任,其实都是用人单位对劳动者造成他人损害承担责任,应当适用统一的规则。但是,对于这个条文的写法,专家还是提出了一些意见。主要的意见是:
    第一,关于用词。“用人单位”的概念受到大量批评,认为这个概念极不准确,是一个劳动法上的概念,不是民法的概念。同时,用人单位的“工作人员”的概念也不准确,也应当纠正。建议应当改为“用人者”和“被使用人”的概念,这是侵权法的概念。
    第二,条文中规定的“在工作过程中”造成他人损害,也不准确。使用“在执行职务中”更加准确,也是各国侵权法通常使用的概念,对其进行解释也比较容易。有人认为“工作过程中”更为宽泛,更容易保护行为人的权益。专家认为并不妥当。
    第三,被使用人在执行职务造成他人损害中有过错的,用人者有权对其进行追偿的规则,法律应当明确规定,以利于对员工的管理,且责权利分明。对此,有人解释,这是一个内部的关系,法律可以不作规定,会使法律更加简洁明确。问题是,这样的规定虽然简洁了,但是规则不明确,无法确定用人者对被使用人的追偿关系,使追偿时缺少直接的法律依据,没有追偿请求权的法律基础。这是一个请求权的法律基础,切不可不规定。
    23.劳务派遣等责任问题
    在讨论中,专家对劳务派遣的责任问题进行了热烈讨论,一致认为应当对劳务派遣的责任问题作出规定。因为劳务派遣与用人者的责任不同,劳务派遣单位对劳动者的行为造成他人损害,究竟应当由谁承担责任,是不明确的,且近年来对外的劳务派遣越来越多,纠纷也越来越多,必须作出明确规定。
    关于定作人指示过失责任,也叫做独立承揽人的责任问题,司法解释已经能够做出了很好的规定[3]草案不规定是不对的。对此,我们已经写过了文章进行说明。
    关于帮工的责任问题,司法解释也作了很明确的规定[4],在司法实践中是管用的,草案一直没有做出规定也是不正确的。
    24.安全保障义务的场所和活动范围问题
    草案规定了违反安全保障义务的侵权责任,现在的条文写得比较好,有了很大进步。专家认为,现在的条文强调了违反安全保障义务的两个方面,一个是“场所”的责任,一个是“活动”的责任。过去只强调了场所的责任,缺少对活动的责任的规定。现在作了改进。突出强调这一点很重要。违反安全保障义务的侵权行为的范围究竟应当怎样判断,并非根据人的行为来判断,而应当根据场所和活动的范围。现在这样的规定,与美国侵权法的土地利益占有人的责任比较相似,可以根据场所的范围和活动的范围界定安全保障义务的范围,在此范围内的责任人,应当对进入场所的人和参加活动的人负有安全保障义务,违反义务造成他人损害者,构成侵权责任。
    25.产品责任要规定产品的范围
    在产品责任中,对于产品的范围是否要规定,有不同的意见。赞成不规定的意见认为,在《产品质量法》中已经规定了产品的范围,本法可以不再加以规定,直接适用《产品质量法》的规定就可以了。反对不规定的意见认为,这样是不行的,因为《产品质量法》仅仅是一个特别法,是一个特别规定,现在既然制定《侵权责任法》,并且专门规定“产品责任”一章,为什么不对此作出全面、明确的规定呢?
    另外讨论的一个问题是非常重要的,即产品本身的损害是否为产品责任的损害?绝大多数专家认为,产品责任的损害是指产品以外的受害人的固有利益损害,即人身损害或者财产损害,不包括产品本身的损害,因为产品本身的损害是合同责任解决的问题,产品以外的其他固有利益的损害才是侵权法解决的问题。如果混淆了这样不同性质的损害,将会造成违约责任和侵权责任的界限不清,削弱《合同法》的功能。
    对于另一个问题,则所有参加讨论的专家都同意,即在提起产品责任的侵权诉讼的同时,可以对产品本身损害的违约责任一并起诉,作为非必要的共同诉讼,当事人如果选择一并起诉,法院不应拒绝。对此,尽管有很多学者持反对态度,但这一做法节省诉讼成本,便于法院审理的优势应当肯定。
    26.对缺陷和产品免责事由应当明确规定
    对于产品缺陷和产品责任的免责事由,草案没有规定。这样会产生在适用中要援用《产品质量法》中关于缺陷的规定以及免责事由的规定的麻烦。对此,专家仍然建议,应当将《产品质量法》中关于产品缺陷和免责事由的规定移植到《侵权责任法》中,在“产品责任”的规定中有一个完整的制度,既便于法律适用,也便于面对社会的不断发展。
    27.惩罚性赔偿的计算问题
    草案规定了产品侵权责任中的惩罚性赔偿金,以制裁恶意产品侵权责任人,是一个正确的选择。但是,现在的规定仅仅是一个原则性的规定,缺少具体的规则,应当加以补充。主要的内容是:
    第一,惩罚性赔偿金的计算方法没有规定,应当明确规定。是否采取《食品安全法》第96条规定的采取价金十倍的方法,绝大多数人都不同意,因为《食品安全法》关于惩罚性赔偿金的规定是“虚张声势”,并没有多大的惩罚作用。专家建议应当以损害额作为惩罚性赔偿金的计算标准,以造成损害额的倍数作为计算方法。建议规定在造成损害额的三倍以下确定惩罚性赔偿金的数额,具体由法官根据案情斟酌确定具体的数额,甚至可以是损害额的几分之几。
    第二,对于惩罚性赔偿金的适用应当进一步扩大范围,借鉴我国台湾地区的经验,对产品责任中的恶意行为当然可以适用,对服务领域的恶意服务造成损害的也可以适用惩罚性赔偿金。对恶意污染环境也可以规定适用惩罚性赔偿金,以制裁恶意污染环境的侵权行为。
    第三,绝大多数专家都不赞成建立一个统一的惩罚性赔偿金制度。制定惩罚性赔偿金责任制度还是要坚持个别问题个别处理,不搞一个普遍适用的惩罚性赔偿金。
    28.未投保机动车强制险车主的无过错责任
    在机动车肇事责任中,草案规定了一个条文:“未按照国家规定投保机动车强制保险,发生交通事故造成损害的,先由机动车所有人在机动车强制保险范围责任限额范围内予以赔偿。”这个规定得到了专家的认可,认为这是推行机动车强制保险的一个重要措施,也是对受害人的重要保护措施。这一部分损害赔偿责任的特点是无过错责任,适用的是保险优先原则的规则。由此,我国机动车肇事责任的归责原则成为三元的归责原则:对于未投保机动车强制保险的机动车所有人,实行无过错责任原则,只在强制保险范围内确定赔偿责任;对于机动车造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的,适用过错推定原则;对于其他道路交通事故责任,则适用过错责任原则。
    29.关于好意同乘的规则问题
    草案增加了好意同乘规则:“免费搭乘非营运机动车发生交通事故造成搭乘人损害,属于搭乘一方机动车责任的,可以适当减轻对搭乘人的赔偿责任。”
    对于好意同乘的规则适用,存在利益衡量问题。从原则上讲应当鼓励搭车,这对于节能减排保护环境都有好处,如果刻意保护搭乘人的利益,将会使善意行为受到阻遏;但对搭乘人也不能不提供保护。因此,应当制定最为恰当的规则,平衡各方利益。可以确定,第一,只有在造成搭乘人的损害,属于提供搭乘的机动车一方的责任时,机动车才应当承担补偿责任;第二,即使如此,承担的也不是全部责任,而是适当责任,应由法官自由裁量;第三,如果不属于提供搭乘的机动车一方的责任的,则不承担补偿责任。
    30.医疗机构告知义务的程度和责任问题
    对于医疗机构的告知义务,草案对告知义务进行了分类,规定在一般的诊疗活动中,告知义务是应当向患者简明说明病情和医疗措施,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况,并且取得其书面同意。
    专家认为,这样的规定不好。一般说来,一般患者和病重患者的情况不一样,告知的程度应当有所区别,但是像现在这样做出截然不同的规定显然不妥。因此,专家建议,不应当有如此差别,所有的都应当善尽告知义务,对于特殊患者的告知义务应当更加具体。
    对于未尽告知义务的医疗损害责任,草案规定,未尽到前款规定义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。其中的损害,如果是大损害,这样的规定就是正确的,因为未尽告知义务即使未造成实际损害,也应当承担名义的损害赔偿责任。如果是小损害,则这样的规定是不可取的,因为没有造成实际损害的未尽告知义务,也应当承担适当的赔偿责任。
    31.判断医疗过失的标准问题
    判断医疗过失的标准,草案规定的基本规则是采取当时的医疗水准标准:“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。”这个规定是完全正确的,采取的是日本的“当时的医疗水准”的标准,但又在当时的医疗水平的基础上,适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员的资质等,这样,就把一般医疗标准和实际医疗水平结合起来。医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务,即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准{2}。判断医疗机构及医务人员是否违反技术注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素,综合判断。
    32.推定医疗过失的事由问题
    草案确定的医疗技术损害责任的归责原则是过错责任原则,而不再实行过错推定原则,在适当的情况下实行过错推定。实行医疗过失推定,现在规定三种:一是违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的;二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;三是伪造或者销毁医学文书及有关资料的。专家认为这些规定还不够,还应当规定以下两点:
    第一,医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵的。这样的事由也应当推定有医疗过失。
    第二,根据医疗损害责任的特点,应当确立举证责任缓和制度,即在受害患者一方承担举证责任达到表见证据规则要求,受害人无法继续提供证据证明医疗过失的,法官即可推定医疗机构的医疗过失。实行举证责任缓和,将举证责任转换由医疗机构承担。医疗机构不能证明自己没有过失的,就认定存在医疗过失[5]。
    33.医疗损害免责事由的规定
    草案规定了医疗损害的免责事由,有四种:第一,患者不配合医疗机构进行必要的检查和治疗,造成误诊等损害的;第二,医务人员在抢救危急患者等紧急情况下出现轻微过失造成损害的;第三,限于当时的医疗水平损害是难以避免的;第四,不可抗力造成损害的。专家认为这样的规定是可行的。其中第一项免责事由包括了原来在草案中已经规定的患者的告知义务的内容,对这个规定有的提出意见,认为患者被规定负有强制性的告知义务,显得过于生硬,因此删除。在免责事由中作出这样的规定,就包含了患者的不配合,即不告知的问题。
    34.排污符合标准的赔偿责任问题
    在环境污染责任的规定中,首先讨论的是叫“环境污染责任”还是“污染环境责任”,绝大多数专家主张叫做“污染环境责任”,比较符合语法要求,成为一个“谓宾”结构的概念,而环境污染则是一个倒装句。
    是否使用“排污人”的概念,专家认为,这个概念比较适合于排放污水、粉尘等环境污染行为,对于其他噪声、不可量物的污染则不大适用,建议另选一个准确的概念例如污染者之类。
    关于排污符合规定标准但给他人造成损害的,排污者应当承担相应的赔偿责任的规定,有的部门提出意见,尤其是企业方面提出的意见较多,认为这样的规定不合理,既然在国家规定的标准范围内的排污,为什么还要承担责任。专家一致认为,这样的规定应当坚持,就是因为行政法律、法规规定的排污标准,并不能否定排污者的损害赔偿责任。符合排污标准,只说明达到了生产的标准,造成损害必须依据侵权责任法的规定,仍然应当承担侵权责任。
    35.两个以上的排污者的责任问题
    两个以上的排污者的行为造成的污染损害,无法判明谁是真正的加害人的,准许能够证明自己的行为与损害不存在因果关系的人免除责任;不能证明的,承担连带责任。如何确定各自的赔偿责任,则可以依据市场份额规则,根据排放污染物的种类、数量等因素确定。这个做法是对的,但是,在“1+1=3”的情况下,这样的归责就有问题,因此,应当根据这些情况综合考虑确定各自的赔偿份额。数人承担的责任究竟是连带责任还是按份责任,条文规定得不清楚,还需要进一步明确。专家比较倾向于连带责任。
    36.高度危险责任的限额赔偿规则
    在高度危险责任中,规定了高度危险责任的一般条款,但接下来,就应当规定无过错责任的限额赔偿责任。对此,草案没有规定,是一个遗憾,应当补充。在德国等国家,法律在规定无过错责任的时候,通常规定实行限额赔偿,如果受害人主张全额赔偿,则应当证明加害人的过错,适用侵权行为一般条款。专家认为,如果不在无过错责任原则中对此作出规定,也应当在高度危险责任的一般条款中作出限额赔偿的规定。
    37.核设施免责的破坏行为的范围
    草案在高度危险责任中规定民用核设施造成的核事故损害,能够证明损害是因战争等破坏行为或者受害人的故意造成的,可以免除责任。究竟什么是“等破坏行为”,专家认为可以包括恐怖活动、骚乱等。对此,在条文中可以不加明确规定,但在解释上应当属于免责事由。
    38.民用航空器的赔偿问题
    在民用航空器造成的损害的规定上,原来是与核设施损害的责任规定在一起的,适用同样的规则。草案对此分开规定,对于民用航空器损害的责任,规定适用《民用航空法》的有关规定。专家认为这样的规定是不合适的。一方面,《民用航空法》是一个单行法、特别法,在层次上并不高,在《侵权责任法》中应当专门作出一个一般性的规定,会更好一些。因此,建议对此条文进行修改,规定一般规则。
    39.易燃易爆放射性责任与高空高压轨道运输工具责任的异同
    在高度危险责任中,易燃易爆放射性责任与高空高压轨道运输工具责任是不一样的,应当有所区别。草案对此仍然放在一起,规定为同样的免责事由,即“能够证明损害是因受害人自身原因或者不可抗力造成的,可以减轻或者免除赔偿责任”。这样的免责事由的幅度比较宽,有一定的道理,但也存在问题。易燃易爆放射性损害,应当承担的责任更重一些,高空高压轨道运输工具的责任应当规定更轻一些,可能会更准确。
    值得注意的是,草案不再使用高速运输工具这个概念,而是使用了轨道运输工具的概念,这个选择也是正确的。但应当注意的是,这个轨道运输工具不包括那些观光用的轨道运输工具,例如迪斯尼公园以及其他游乐场所的小火车之类。
    专家认为,高度危险责任通常是指危险行为或者危险物造成他人损害,而不包括危险行为或者危险物的操作人即劳动者的损害。对于高度危险责任的劳动者的损害,适用工伤事故责任的规则处理,也是无过错责任原则调整的范围,保护力度是一样的。如果放在高度危险责任中,会造成侵权责任法体系的混乱。
    40.两个风险行为中一个行为的风险高于另外一个的严格责任
    在高度危险责任中,非法占有高度危险物造成他人损害的,草案规定应当承担侵权责任,适用的是无过错责任原则。这是因为,非法占有高度危险物本身就是一个非法的危险行为,造成他人损害,当然应承担责任。如果高度危险物的所有人管理人不能证明自己的高度危险物被他人所非法占有,那么,所有人和管理人也具有严重过失,也应当承担责任。对此,法律草案规定应当承担连带责任。这个规则,就是两个风险行为,一个行为的风险高于另外一个行为的风险,是无过错责任原则调整的范围,应当由风险更高的一个行为人承担赔偿责任。但另一方也有过失的,也应当承担责任,因此规定为承担连带责任,由双方共同负责。
    41.未经许可进入高度危险区域的免责问题
    未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害的,如果高度危险作业人已经采取了安全措施并且尽到警示义务的,草案规定可以减轻赔偿责任。对此,专家认为仅仅规定减轻其责任并不准确,应当规定为可以减轻或者免除责任,这个幅度宽一点有好处,能够适应更广泛的情况,而且在多数情况下,免除责任可能更公平。
    42.动物致害的责任人究竟是所有人、占有人还是管理人、饲养人
    在动物致害责任中,草案在对责任人的表述中,使用的概念是管理人、饲养人。这个概念沿袭了《民法通则》的表述方法,专家认为这两个概念是不准确的,应当改进。管理人是管理动物的人,饲养人是饲养动物的人,都不是对动物致害应当承担责任的人。因此,应当使用动物的所有人、占有人的概念,能更准确地确定动物致害的责任人。
    43.动物园的责任是推定过错责任还是无过错责任
    在讨论中,对动物园的动物致害究竟是推定过错责任还是无过错责任,有所争论。公众讨论动物园致害责任时,提出了对动物园的动物致害要有更严格的要求,因此应当适用无过错责任原则。专家不同意这种意见,因为动物园对于动物的管理是严格的,原则上没有过错,就不应当承担赔偿责任。能够证明自己已经尽到管理职责,即使是造成了损害,动物园也不应当承担赔偿责任。
    44.野生动物的致害责任
    草案没有规定野生动物造成损害的责任问题。在2002年的侵权责任法草案中规定了野生动物的损害责任[6],现在不予规定效果并不好,应当规定国家对保护的野生动物致害应当承担适当的赔偿责任。
    45.逃逸、遗弃动物的责任
    草案没有规定逃逸、遗弃的动物的损害问题。专家认为这样的做法也是不正确的。现在的城市中流浪动物太多,尽管有很多善心人在热心管理帮助,但无法解决流浪动物的管理,特别是流浪动物造成损害经常发生,是社会的一个隐患,必须解决。《侵权责任法》规定逃逸、遗弃的动物致人损害,动物的所有人或者原所有人应当承担赔偿责任的规则,就会促使动物的所有人谨慎管理动物,不会任意丢弃动物,对解决这个问题是有好处的。因此,《侵权责任法》应当规定这个规则。
    46,违反规定动物致害的不免除责任
    草案规定了“违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”的内容。这个规定是好的,主要解决的是不按照规定饲养动物,例如不拴狗链等,就是未对动物采取安全措施。对于这样的原因造成的损害,一律不免责。
    在违反禁止性规定饲养烈性犬等动物的致害责任,适用最严格的责任,造成损害的一律不免责。专家认为,这里也应当包括饲养其他凶猛动物,例如毒蛇、猛禽等。
    47.饲养动物人应遵守的规则应当加上责任
    草案规定了“饲养动物应当遵守法律,尊重社会公德,不得妨害他人的生活”的规定。专家认为这样的规定是对的,但这不像侵权法的规范,因此,应当加上“违反规定造成损害的,应当承担侵权责任”的内容才对。
    48.建筑物及其搁置物、悬挂物的责任
    草案规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌脱落、坠落造成损害的,实行过错推定原则,所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。这是《民法通则》原来的规定,现在增加的内容是,“所有人管理人承担责任后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”专家认为,这个规定中有一个时间的前后相续问题:首先,不能证明自己没有过错的,所有人或者管理人就应当承担赔偿责任;其次,在事后发现了另有其他责任人的,则所有人或者管理人可以对其进行追偿。如果在当时,所有人或者管理人就能够证明自己没有过失,而是有其他责任人的,就是证据,当然就应当由其他责任人承担侵权责任了,没有必要适用追偿关系。
    49.抛掷物与坠落物致害不能确定加害人的证明责任问题
    在关于抛掷物和坠落物致害责任的讨论中,仍然有反对意见,但是意见已经基本集中了,《侵权责任法》还是要做出规定的。主要的问题还有两点:第一,关于证明责任问题。在抛掷物和坠落物的致害责任中有两个证明责任。第一个证明责任,是由受害人先证明可能造成损害的人的范围,即证明谁应当承担责任。在此之后是第二个证明责任,即由各个被告证明自己不是加害人,能够证明自己不是加害人的,就可以免除责任。第二,专家一致建议,在这个致害责任中不应当使用“赔偿责任”的概念,而应当规定“承担补偿责任”。
    50.应当规定国有公共设施的致害责任
    国有公共设施致害责任,本应当是《国家赔偿法》规定的内容,但我国《国家赔偿法》从来也没有规定这个规则。对此,《民法通则》也没有规定,造成了一个侵权责任法物件侵权责任的空白。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释规定了人工构筑物的责任,已经解决了这个问题,取得了经验,在司法实践中也比较好操作[7]。但是,草案一直对此没有规定。我国《国家赔偿法》正在进行修订,但对此已经明确不作出规定,因而必须由《侵权责任法》对此作出规定,否则,立法将对此仍然是一个空白。对此,专家建议应当规定国有公共设施设置缺陷或者管理缺陷造成他人损害的,应当由所有人、管理人或者占有人以及设计者、制造者承担责任,具体规则可以借鉴司法解释的规定。


【注释】

[1]《合同法》第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
[2]见《中华人民共和国民法草案》第八编“侵权责任法”第23条:“在自己的合法权益受到不法侵害,来不及请求有关部分介入的情况下,如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的,权利人可以采取合理的自助措施,对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留,但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的,应当承担侵权责任。”
[3]见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定。
[4]见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条和第14条规定。
[5]以上意见参见杨立新:《医疗过失的证明及举证责任》,载《法学杂志》2009年第6期。
[6]2002年《中华人民共和国民法草案》第54条:“自然保护区内的野生动物造成他人损害的,由管理单位承担赔偿责任,但管理单位能够证明损害是由于受害人的过错造成的除外。由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担侵权责任。”
[7]参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定。

【参考文献】

{1}杨立新.论侵权责任法草案第二次审议稿的侵权行为一般条款[J].法学论坛,2009,(3).
{2}张新宝.大陆医疗损害赔偿案件的过失认定[A].朱柏松,等.医疗过失举证责任之比较[M].台北元照图书出版公司,2008.93.

 

来源:《河北法学》2009年第12期

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