《物权法》已经于2007年10月1日开始施行。在很多民法学者看来,最终的法律文本仍然存在一些不尽如人意的地方。但是,与带着缺陷的法律“共舞”,本来就是法律人的宿命,也正是因为这一点,才突显出法律人存在的必要。无论如何,我们现在面对的是一部已经开始施行,并且实际地调整中国社会民事生活的法律。因此,在我看来,当前迫切需要做的,是“认真对待《物权法》”(套用一个已经成为习惯用语的说法) ,以解释论的立场,考察这一法律中的具体规定,在法律适用中可能遇到的问题,通过法解释的技术,消除该法律由于立法原因而存在的“先天不足”。为此,笔者在下文试图围绕《物权法》关于共同共有的规定,在法律适用中会遇到的几个问题展开分析,期望对相关的理论与实务有所裨益。
一、《物权法》关于共同共有的规定的适用范围
《物权法》关于共有的规定,体例结构上****的特征,就是延续了《民法通则》的做法,将按份共有与共同共有以综合的方式规定在一起,并且设立了一些对二者共通的规则。这种做法在立法史上并非没有先例。我国台湾地区的“民法”、《瑞士民法典》都采用这种做法。但总的来说,在物权法部分一并规定按份共有与共同共有的立法体例并不常见。这主要是因为,按份共有与共同共有之间存在显著的差别,二者的共性并不多。这一点也可以从《物权法》的相关规定中看出来。
第八章关于按份共有与共同共有的规定,只是在第96条关于共有物的管理,第100条关于共有物的分割这两个问题上,没有区分共有的不同形态而做出共通的规定,而在其他问题上,都对按份共有与共同共有设置了不同的规则。不仅如此,《物权法》中关于共同共有的规定,绝大多数都非常笼统、抽象。例如第95条规定,共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权;第98条规定,共同共有人对共有物的管理费用以及其他负担,共同负担;第102条规定,共同共有人对于共有的不动产或者动产产生的债务,在对内关系上,共同享有债权、承担债务。
这些规定只限于指出“共同”而已,它们要得到具体的适用,在很大程度上取决于导致共同共有现象产生的,存在于共有人之间的“共同关系”,而我国民商事法律所规定的共同关系的类型和法律结构,各不相同。这就导致,基于不同的共同关系而形成的共同共有,其“共同”的法律内涵其实区别甚大。
举例来说,在采用法定的夫妻共同财产制的婚姻关系存续期间积累的财产,属于夫妻双方共同共有。根据《婚姻法》第17条的规定,夫妻二人是在一种完全平等(均等)的意义上,“共同”享有这些财产。但如果是两个自然人组成合伙,并且双方的出资份额并不均等,一方出资是另外一方的两倍,那么在这种情况下形成的合伙财产,虽然在抽象的层面上也由合伙人“共同”享有,但合伙人对合伙财产的“共同享有”,与上面提到的夫妻对婚后财产的“共同享有”,其内涵是不同的。在合伙的情形中,合伙人不同的出资份额,将在很大程度上影响合伙人的利润分配、亏损负担和费用负担等。[1]这表明,《物权法》第95条、第98条和第102条关于共同共有的规定,必须要结合其他法律关于共同关系的具体类型的法律规定,才可以得到实际的适用。
既然如此,是否可以断言《物权法》所采用的这种将按份共有与共同共有综合起来予以规定的体例,是一种完全失败的做法? 在笔者看来,这样的结论过于绝对。问题的关键在于,必须合理地界定《物权法》关于共同共有的规定的适用范围。
对比《物权法》立法过程中前后不同版本的草案中关于共有的规定,可以发现一个重要的变化:最后正式通过的法律文本,对共有制度的调整范围的表述与先前的表述存在差别。
在最初的草案中,有这样的界定:“共有是指两个以上的单位、个人对一项财产共同享有所有权。”[2]这样的界定毫无疑问来自于《民法通则》第78条的规定。但是,在最后几次草案审议稿以及最终的立法文本中,这样的表述被抛弃了,取而代之的是“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有”(《物权法》第93条) 。前后相比,最重要的变化是,先前将共有的客体界定为“财产”,最后立法上则将共有的客体限定于不动产与动产,也就是“物”。如果说在《民法通则》的时代,由于意识形态的考虑,不采用物的概念,而采用财产的概念,因此在条文表述上是用财产还是物,并没有实际区别,但在20多年后,在理论和实务上已经将“物”的概念与“财产”的概念严格区分的情况下,[3]立法上关于共有的界定,弃先前的“财产”而选用“物”,这决不是偶然的。
在我看来,《物权法》第93条的规范目的,就是将这一法律中关于共有规范的适用范围限定于物权。这种限定的目的,在一方面是为了与《物权法》设定的调整范围相吻合。《物权法》在第1条、第2条明确规定,该法主要是规范“物”的归属和利用而产生的民事关系。
在另外一个方面,该条将不属于物权领域的权利共同现象,排除在自己的适用范围之外。
基于对第93条的这一理解,就可以界定《物权法》中关于共同共有的规定,与其他民事法律中所规定的,基于共同关系而产生的财产共同现象之间的关系。如果两个以上的当事人基于法律的规定,或者约定,形成一个共同关系,例如家庭共同体、夫妻共同体、合伙共同体、继承人共同体等,构成这个共同体的财产的,可能包括各种性质的权利,所有权、他物权、知识产权、债权、股权等,这些权利都将受到形成和维持该共同体存续的,其成员之间的法律上的共同关系的约束,而成为这个共同体的所有成员的“共同财产”。[4]但需要注意的是,用严格的法律术语来表述,这些成员并不针对这些财产,形成一种共同共有的关系。这是因为,根据《物权法》第93条的界定,共有的客体只能是所有权,以及用益物权与担保物权(在准用的意义上,根据《物权法》第105条)。只有共同关系人的形成的共同财产中包括了物权的时候,针对这些物权,参与共同关系的成员之间才形成为《物权法》所调整的“共同共有”关系。
因此,《物权法》中关于共同共有的规定,并不构成调整基于共同关系而产生的共同财产现象的一般性的法律,毋宁说,它只涉及共同财产中与物权有关的问题。具体来说,《物权法》中关于共同共有的规定,只调整夫妻共同财产、合伙人的共同财产、家庭共同财产、数个继承人共同继承遗产的问题中,涉及物权的内容。对于属于共同财产中的其他类型的权利共同现象,例如共同债权,则由债法上的相应的制度去规范。[5]
与《物权法》的这一界定联系,先前的一些法律条文中相应的表述,都有必要进行限制性的解释。例如,《担保法》司法解释第54条有这样的表述:“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。”该条规定中提到的处于按份共有或者共同共有之下的“财产”,应该就是“物”。同样的,《婚姻法》司法解释(一) ,第15条规定:“被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”这里所提到的“按共同共有处理”,应该理解为是“视为共同财产”,只是对共同财产中的物,在当事人之间成立“共同共有”。
二、对共同财产所享有的权利与对共有物享有的权利的区别
在法律上厘清基于共同关系产生的当事人对“共同财产”享有的权利,与当事人对“共有物”所享有的权利这二者的区别,有助于澄清一些容易混淆的问题,准确适用法律规范。民法理论上对合伙人对合伙财产是共同共有还是按份共有,存在争议。[6]但是,如果严格地把“共有”的对象限定于“物”,而不是“财产”,那么我们就不能一般性地讨论合伙人对合伙财产是共同共有还是按份共有,而只能讨论,合伙人对处于合伙财产中的物权是按份共有还是共同共有。
不以“按份共有”或“共同共有”来描述共同关系当事人对共同财产(在合伙的情形中就是合伙人对合伙财产,在婚姻的情形中就是夫妻一方对夫妻共同财产)所享有的权利,那么共同关系人对处于共同关系支配之下的财产,究竟具有一种什么样的权利? 要回答这一问题,必须要回到法律上所规定的几种共同关系,以及基于共同关系而出现的共同财产在法律上表现出来的特殊性质来加以分析。[7]在类似于夫妻、家庭、合伙等共同关系中,虽然由单个的当事人形成的共同关系共同体,并不获得独立的法律人格,但是,处于这种共同体之中的财产却具有一种相对的独立性。从归属关系的角度看,这些共同体本身不是法律主体,因此不是共同财产的归属主体,这些财产仍然分别地归属于各个成员的个人责任财产,因此也对成员的债务承担责任。但是,这些财产在一定的程度上又与单个成员的其他财产有所“区隔”,从而具有自己相对独特的法律性质。这种独特性首先就表现在,参与共同关系的成员,一般来说,不与共同财产的某一个特殊的组成部分,建立一种具体的归属关系,而只可能针对共同财产的总体价值的某一“份额”,存在抽象的归属关系。这种个体对财产整体价值的一个“份额”所拥有的权利,在性质上类似于股东对公司的财产所享有的股权。但是,在另外一个方面,基于共同关系而形成的共同体,由于它的组织性,还没有达到足以获得法律上独立的,与其成员相区别的法律人格的程度,所以,这种共同体的财产,就其整体意义上的归属关系而言,并不存在一个独立于其成员的归属主体,而是仍然依托于其成员的法律人格,与所有的成员形成归属关系。在这种归属关系中,所有的共同关系人,对共同财产享有权利。并且这种享有,并不限于对财产的总体价值拥有权利,而是针对总体财产中的各个特殊组成部分,都依据该组成部分的权利的性质,形成各种具体的归属关系。如果财产中的一部分是物权,那么共同关系人对该物权就成立共同共有,如果财产中的一部分是债权,那么共同关系人对该债权就成为共同债权人。[8]
对此,我们可以合伙财产关系为例加以说明。合伙人以不同的比例进行出资,这些出资形成合伙财产,出资的方式可以是物权、债权、知识产权,甚至是劳务(其实也是一种形式的债权) 。这些不同性质的具有经济价值的权利,被统称为合伙财产。单个的合伙人在出资之后,对合伙财产中的具体部分,比如说某物权或债权,不再存在具体的归属关系。这时他所享有的权利,只针对通过合伙总体财产价值的一定比例所体现出来的经济价值,也即合伙人对合伙财产所拥有的“份额”。单个的合伙人与合伙财产的份额形成一种抽象的归属关系,该份额以抽象价值的方法,归属于合伙人的个人责任财产。这种份额,是对合伙财产整体而言的,并不针对合伙财产中的某一个特殊的组成部分。既然单个的合伙人,只针对合伙财产的“份额”享有权利,形成抽象的归属关系,那么作为整体的合伙财产,又归属于谁呢?它归属于全体合伙人。并且这种归属关系,是一种具体的归属关系,而不是针对合伙财产的“价值”的抽象的拥有。所有的合伙人一起是合伙财产中的物权的共同共有人,是合伙财产中的债权的共同债权人。正是在这一点上,全体合伙人与合伙财产的关系,区别于全体股东与公司财产之间的关系。由于公司具有独立的法律人格,与公司财产形成了独立的、具体的归属关系,所以,即使对于全体股东而言,他们也不对公司的财产形成一种具体的归属关系:他们不是公司债权的共同债权人,不是公司不动产的共有人。公司的全体股东与公司的财产之间只能存在抽象的、价值层面上的归属关系。[9]
做出这样的论述之后,我们可以来剖析为什么民法学界会有观点认为,合伙人对合伙财产形成按份共有关系。这种观点的主要问题是,将单个合伙人对合伙财产总体所享有的 “份额”,与共有人对共有物权所享有的份额混淆在一起。事实上,在基于共同关系而形成的共同财产的层面上,的确也存在“份额”的概念,[10]但它是针对共同财产的整体而言的,其内涵是权利人对共同财产的价值的一定份额所享有的权利,份额所依托的归属关系,是一种抽象的、经济价值层面上的归属关系。相比之下,共有关系中的“份额”概念,则是针对某一物权所享有的份额,它依托于一种具体的归属关系。所以,不能因为合伙人对合伙财产存在“份额”问题,就主张合伙人对合伙财产中的物权,成立按份共有。这二者处于不同的层面上,是两个不同性质的问题。
将单个的参与共同关系的人,对基于共同关系形成共同财产的整体的某个“份额”,所享有的,抽象的归属关系意义上的权利,与共有人针对某个物权的“份额”,所享有的、具体的归属关系意义上的权利区分开来,有助于准确地理解《物权法》中关于共同共有的规定。
民法理论上通常把共同共有叫做“不分份额的共有”,并且以此与按份共有相对。这种说法不能说错,支持的例证就是,《物权法》关于共同共有的规定中,没有一处提到“份额”的问题。之所以如此,主要是因为,作为共同共有的客体的物权,通常处于受到共同关系制约的多个人的共同财产中。而参与共同关系的人,只能就共同财产的整体价值的一定的份额,享有权利,形成抽象的归属关系。在这种情况下,脱离共同财产的背景,来讨论参与共同关系的人对共同财产中的某个物权的份额,是没有意义的。上文已经提到,参与共同关系的单个的人,不能与共同财产中的某一个具体部分,形成具体的归属关系,所以也无法在此意义上讨论他对该物所拥有的份额问题。但是,这并不表明,共同共有所涉及的物,不受到另外一种意义上的、单个的人针对以共同财产为基点的共同财产的“份额”的影响。例如,合伙人对处于合伙财产中的房屋,形成的是一种不分份额的共同共有关系,但是,该房屋毕竟处于合伙财产中,而合伙人对合伙财产的整体的价值,是存在份额问题的,所以,后者必然会对前者的具体落实产生影响。例如在处理因为该房屋所导致的负担、费用的分担的问题上,必然要考虑合伙人对合伙财产所享有的份额。
这进一步解释了为什么《物权法》中关于共同共有的规定,在适用中,必须要结合作为共同共有的产生基础的共同关系的具体类型才具有实际意义。例如,《物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有不动产或动产份额。”如果对该规定做反面推论,似乎共同共有人没有这样做的权利。但是,《合伙企业法》第22条、第23条明确规定合伙人可以转让其在合伙中的全部或部分财产份额。应该说这二者并不矛盾。前者所指的是针对某一个具体的共有物的份额,后者所指的则是针对作为一个整体的合伙财产的份额。
三、共有类型的推定规则的解释和适用
《物权法》第103条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。”该条规则试图处理的是,在存在疑问的情况下,推定存在于当事人之间的共有关系的类型。需要注意的是,这一规定中采用的推定规则与最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行) 》第88条所确立的规则并不相同。后者规定“对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有”。
这一条规定在解释上以及在适用中可能出现的问题,与我们对共同共有关系的理解密切相关。关于共同共有,就其产生而言,学界已经普遍认识到,它与共有人之间存在的法律上的共同关系密不可分。关于这一点,《物权法》关于共有的规定中也有迹象可寻。例如第99条提到,“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时,可以请求分割??”。这里所提到的“共有的基础”,应该就是指作为共同共有产生之基础的,存在于共有人之间的共同关系。但是该条的规范目的,并不是简单地建立这样一个推定规则:如果共有人之间存在共同关系,那么其共有的性质就是共同共有;如果不存在共同关系,那么其共有的性质就是按份共有。问题并非如此简单。事实上,如果把该条看作是一个强调共同共有基于共同关系而成立,除此之外,都属于按份共有的规则。这样的规定就根本没有必要存在。并且如果这样来理解的话,共有人之间就共有的性质是按份共有还是共同共有发生争议的可能性是很小的。即使发生争议,争议的关键也会转换到判断当事人之间是否存在一定的共同关系的问题上去,因为解决了这一点,也就解决了当事人之间的共有关系的性质。从另外的角度看,仅仅依据共有人之间是否存在共同关系这一个简单的标准,也未必能够准确界定在他们之间形成的共有关系的性质问题。对此,可以举出这样的例子,甲与乙组建一个合伙,进行经营活动。在该合伙存续期间,甲与乙合资购买汽车一辆,这时甲与乙之间对该汽车形成共同共有还是按份共有关系? 要回答这个问题,恐怕不能简单地依据甲乙之间是否存在共同关系(在这里就是合伙关系)来判断。因为很显然,虽然甲与乙之间存在合伙关系,但是这种共同关系并不一概地影响甲与乙嗣后共同获取某物行为的法律效果。
基于同样的道理,存在夫妻关系的A、B二人一起出资购买房屋,这并不必然导致他们就房屋形成共同共有关系,特别是考虑到A、B可能分别是用各自的父母基于《婚姻法》第18条第3款所规定的指定受益人的赠与的方式获得的钱款(因此属于夫妻个人财产)来一起购买房屋的时候。
因此,解释和适用第103条的关键并不在于去辨别共有人之间是否存在一种共同关系,而是需要去界定,共有人所共有的物,是否可以根据当事人的约定或者法律的规定,归属于共同关系人之间形成的共同财产之中。在这一问题上,具有重要法律意义的是,当事人在建构其共同关系的时候,对共同财产所包括的范围是如何确定的。[11]在当事人组建一个合伙的情况下,合伙人以什么样的财产向合伙进行出资的意图,合伙人在嗣后共同购买某物的时候,是否以合伙企业的名义购买,是否有将该物纳入合伙财产的意图,都应该成为重要的考虑对象。《合伙企业法》第20条规定:“合伙人的出资,以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。”根据该条的规定,出资、以合伙企业名义取得的收益属于法定的合伙企业财产,由合伙人共同享有(但每个合伙人仍然对合伙财产的抽象的份额享有权利) 。对依据这样的方式认定的,处于合伙财产中的物权,毫无疑问,在合伙人之间成立共同共有关系。但是,对于除此之外的,存在合伙关系的当事人共同取得的物权,除非当事人明确约定将其归属于合伙财产,否则对该物权,合伙人之间成立按份共有关系,并且适用《物权法》第104条确立的规则来确定各自对物权所享有的份额。
对于涉及夫妻财产的情况,根据《婚姻法》第19条的规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自享有、共同享有或部分各自享有、部分共同享有。夫妻双方就其财产的享有方式的特别约定,在其有效成立的范围内,排除适用规定在《婚姻法》第17条,第18条之中的法定的夫妻财产制。这样,在采用分别财产制的时候,存在夫妻关系的当事人共同取得物权时,如果没有具体对该物权是按份共有还是共同共有做出约定,或者约定不明确,应该推定为按份共有。如果采用的是共同财产制,那么存在夫妻关系的当事人共同取得物权的时候,如果没有约定对该物权是按份共有还是共同共有,或者约定不明确,那么则应该推定为共同共有。比较复杂的情况是,夫妻采取了部分共同财产,部分分别财产制。这时,就有必要根据当事人就哪些财产是共同财产,哪些财产是分别财产的约定,作为进行推定的依据。例如当事人约定婚后双方各自的工资收入是共同财产,但是各自获得继承的收入是分别财产。那么当事人对于用双方工资购买的房屋,究竟是按份共有还是共同共有,没有约定或者约定不明确,就推定为共同共有。当事人双方如果以各自获得的继承收入购买房屋,并且没有特别约定对该房屋是按份共有还是共同共有,或者约定不明确,那么应该推定为按份共有。[12]
总的来说,《物权法》第103条的意义,就共同共有类型而言,它不能简单化地理解为,是做出了一个针对存在各种共同关系的人之间,发生的共有关系是共同共有关系的一般性的推定。判断存在相互之间存在共同关系的人之间就某物权发生的共有关系,究竟是按份共有还是共同共有,需要考虑两个层面上的意思:一是当事人成立共同关系的时候,确定共同财产所包括的范围的意思;二是存在共同关系的当事人,在后来共同取得物权的时候,就该共有的性质应该如何确定的意思。在第二个意思不存在,或者不明确的情况下,必须要结合前一个意思来做出判断,而不是简单地推定为共同共有。
四、共有人对共同共有物的处分问题
《物权法》第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2 /3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。”可以说,该条规定是《物权法》关于共有的规定中存在问题最严重的一条。虽然有学者在立法过程中已经明确指出了问题的存在,[13]但非常遗憾的是,立法者没有能够避免错误。
该条规定在立法过程中也经历了一些变化。最初的《征求意见稿》规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,如果是按份共有,必须获得占份额2 /3以上的共有人同意,如果是共同共有,需要经过占2 /3以上的共同共有人同意。在后来的草案以及最终立法文本中,对于共同共有,采用了一致同意规则,而对于按份共有则仍然维持采用占份额2 /3以上的共有人同意的原则。在我看来,这样的修改,不仅没有避免先前存在的错误,而且还导致新的问题出现。这些问题都需要通过法律解释的方法加以解决。
首先有必要简单地谈谈关于按份共有物的处分问题。按份共有人按照份额对物享有权利。根据按份共有的性质,共有人对其享有的份额,享有排他的,专有的处分权。任何其他共有人都不可能享有这种权利。所以关于对按份共有的共有物的处分,如果是在整个共有物的层面上进行的,由于会涉及所有的按份共有人的份额,所以也必须得到所有的按份共有人的同意,而不能采用多数决的方法。因为多数决的方法,原则上只可能存在于一个以共同关系为基础的共同体内部,而按份共有人之间并不形成一个共同关系,他们完全是分别地对物权的某一份额具有一种具体的归属关系。所以第97条关于按份共有人对共有物的整体进行处分的时候,采取多数决的处理方法是一个错误的规定。
为了纠正对于按份共有物的处分问题,同时又不违背该条的明确的文意,可以这样来解释第97条:从原则而言,按份共有人自己保有对其份额的专有的处分权,其他共有人不得进行处分,如果其他共有人对其他共有人的份额进行处分,构成无权处分。但按份共有人在与其他共有人形成按份共有关系的时候,依据第97条,被视为同时授权那些占共有物的份额2 /3以上的按份共有人,对其享有的份额可以行使处分权,在这种情况下,其他共有人为了该共有人的利益而进行处分,并且必须把处分的结果转移给该共有人。如果单个的共有人不同意这一法律上的默示的处分授权,他可以通过与其他共有人的特别的约定来排除这一法定的授权。当然,在这种解释方法下,如果当事人之间对某物是基于客观事件(比如无法区分主物与从物的附合)而产生共有关系,那么当事人就无法排除这一法定的授权。
对于《物权法》第97条如何适用于共同共有物的处分问题,情况则要复杂得多。第97条规定了全体共同共有人一致同意才可以处分共有物的规则。它在适用过程中可能会与其他法律的规定产生冲突。我们可以设想这样一种情况:甲、乙、丙三人组成合伙。合伙财产中有汽车、电脑等动产。这时甲、乙、丙三人对这些物成立共同共有关系。根据《物权法》第97条的规定,必须三人一致同意才可以处分这些物。但是根据《合伙企业法》第30条的规定,在具备一定的前提条件的时候(比如说处分的对象不涉及不动产) ,甲乙二人以多数决议就可以将处于合伙财产中的动产出卖获得价金。如果将《物权法》第97条的规定严格适用于合伙人对合伙财产中的共同共有物的处分,那么合伙人对合伙财产的任何处分行为都必须采用一致同意原则。而这根本是不合适的。
所以,《物权法》第97条关于共同共有人处分共有的物,或者对其进行重大修缮的时候,必须采取全体一致同意的规则,在适用的过程中,必须要让位于一些具体法律中关于共同财产的管理和处分的特别规定。如果共有人共同共有的物从属于一个基于具体的共同关系所形成的共同财产之中,那么对该共有物的处分,应该优先适用共同关系人对共同财产的管理和处分所设定的规则,以及法律的规定,而不能适用第97条。
从这个角度看,与按份共有相比,多数决原则在共同共有物的处分中其实更有理由被接受。[14]在共同共有物的处分中,多数决原则并不侵犯单个共有人的处分权。这是因为,在共同共有中,共有人对共同财产(包括处于共同财产中的物)享有的是价值意义上的抽象的份额。即使说他享有处分权,这种处分权所针对的也只是针对抽象的,体现为共同财产价值的一定比例的份额的处分权,这种处分权不及于共同财产中的实际的物,因为本来共同共有人对处于共同财产中的物,就不是按照份额享有所有权的。在这一点上,共同共有人对共同财产的处分权,非常类似于股东对公司财产的处分权。后者不直接针对公司财产中的具体的权利,而只能针对自己的股权。因此,即使在针对共同共有物的处分的问题上,第97条的规定实际上也存在问题。在法律适用中,必须要注意到这一点。
注释:
[1]《合伙企业法》第33条。
[2]《物权法草案》（五次审议稿） ,第252条（附则） ,第（五） ；《物权法草案》（四次审议稿） ,第270条（附则） ,第（五） ；同样的界定也出现在《物权法草案》（2005年10月14日修改稿） 。这样的表述从《物权法草案》（六次审议稿）之后被修改了。
[3]根据通常的见解,财产是指具有经济价值的各种权利的集合体,财产中可以包括所有权、其他物权、知识产权、债权、股权等。作为一个整体而存在的财产,往往与一定的主体相联系。但一个主体也可能拥有几个相互之间具有一定程度的“区隔性”的不同的财产。这时该主体对自己的一般财产适用一般的法律规定,但是对于特别的财产则适用特别的法律规定。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》（上册） ,谢怀 等译,法律出版社2003年版,第195、417页以下。关于“财产”的内涵,我国台湾地区的民法理论也基本上采纳类似的理论。参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第233页以下。
[4] Cfr. , A. Palazzo, Comuione, Voce in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. 3, Torino, 1988, p. 166.
[5]关于理论上是否可以承认债权“共有”的问题,理论上的讨论还不多。笔者认为严格的术语意义上的共有概念,不适宜针对债权。这是因为,共有强调的是共有人对物的直接的享有和支配。这种特征在债权中不存在。对债权人而言,它本身就不存在那种直接支配和控制意义上的对债权的“拥有”,因此没有必要把债权也拉到共有中来。另外,法律上对共有关系进行调整的规则,对多个债权共同享有一个债权的情形,也没有很多的实际的适用价值,所以最好将二者分开。参见Cfr. ,M. Dogliotti, Comunione e condominio, in Trattatto diDiritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 2006, 5 ss。
[6]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第104页。
[7]对这一问题的论述,以及特别是有关这种共同关系共同体是否可以类比于有权利能力的人合组织的讨论。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》（上册） ,谢怀 等译,法律出版社2003年版,第193 - 194页。
[8] Cfr. , A. Guarino, Comunione in generale. Premesse generali e p rincip i romanistici, Voce in Enciclopedia delDiritto,vol. 8, Milano, 1961, 232 ss.
[9] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》（上册） ,谢怀 等译,法律出版社2003年版,第194页。
[10]《合伙企业法》第23条就规定,合伙人可以相合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额。
[11]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第177页。
[12] Cfr. , F. D. Busnelli, Comunione dei beni fra coniugi, Voce in Enciclopedia delDiritto, vol. 8, Milano, 1961, 264 ss.
[13]张双根:《共有中的两个问题》,载《比较法研究》2006年第2期。
[14]关于我国台湾地区的实践中如何弱化共同共有物的管理、利用,甚至是处分行为时候的一致性要求,参见谢在全:《民法物权论》（上册） ,中国政法大学出版社2000年版,第333页以下。