目次
    一、前言
    二、侵权行为准据法的起源
    三、Babcock案及其影响
    四、行为规则与赔偿规则的区别
    （一）侵权行为法中的“行为规则”
    （二）跨国侵权法上的“行为规则”
    （三）区别的标准
    （四）区别的理论依据
    五、准据法分割适用
    六、选法规则的重建
    七、结语
    一、前言
    侵权行为法既是民法也是国际私法中的重要领域。侵权行为要件的认定以及损害赔偿的范围，每每牵涉到行为规范的建立，也直接影响到人民、产业、社会的经济利益，在很大程度上发挥填补损害、资源分配、预防损害的功效。而侵权行为法牵涉的领域十分广泛，从陆上交通事故到航空运送人责任、由网络侵权到智慧财产权的侵害、自商品制造人责任到跨国公司的侵权责任等，民法研究者、国际私法学者均无法忽略其重要性，跨国侵权行为的法律适用问题也是国际私法上亟待解决的重要问题。[1]
    各国的侵权行为法，虽然因为历史社会背景的不同，发展出不同的内容。以我国台湾地区为例，“民法”从第184条以下规定各种侵权行为的类型，不过，这些侵权行为在判断上，都可以分为成立要件以及损害赔偿两个部分，前者决定侵权行为之成立，后者决定损害赔偿的范围。与中国台湾地区人民往来密切、地理环境邻接的国家，诸如美国、日本等，在侵权行为法律制度上，也都有着类似的思考。本文尝试从成立要件与赔偿规则的区别，探讨是否能发展出更精细、更恰当的侵权行为选法规则。至于区分之后，如何选择成立要件与损害赔偿的准据法，不在本文讨论范围。
    二、侵权行为准据法的起源
    侵权行为依侵权行为地法，一向被视为一项古老而确定的选法规则，台湾地区“涉外民事法律适用法”第9条第1项前段也采取此项立法例。不过，这项原则并非从有法律冲突法的时代开始，就成为确定的原则。甚至在人类的历史上，行为地在选法规则上，未必始终基于主导的地位。在欧陆早期，行为地并不是重要的连结因素。在罗马帝国时期，属人法则是主要原则。到意大利法则区别说时期，属人法仍然与属地法则同居重要地位。一直到16世纪，现代民族国家产生，Jean Bodin提出主权理论后，属地原则才获得快速的发展，领土成为选法规则的重要连结因素。Huber在17世纪所提出的三项基本原则，以领土作为法律适用的基本范围。19世纪的美国学者Story 、 20世纪的Beale均强力倡导领土原则。使得领土、行为地、事实发生地成为选法规则中最重要的连结因素。侵权行为也不例外，以行为地为重要的连结因素。[2]
    事实上，法则区别说的代表学者Bartolus ( 1313-1357）在其国际私法著作中，谈到侵权行为法（delict)，认为外地人违反某城市的规定，是否必须负责，首先必须判断外地人所违反的规定是否属于共同法（common law)，如果属于所有城市共同禁止的事项，外地人就必须受到该城市法规的处罚。而如果外地人所违反的，不是共同法所禁止的事项，除非该外地人已经在该城市居住一段很长的时间，或者外地人已经知道该城市的法律规定，否则外地人仍不需为此而受处罚。[3]可见在其理论中，并不以行为地为侵权行为唯一之连结因素，而是以行为人居住时间之久暂、对于城市法规之了解程度为选择准据法的连结因素。
    三、Babcock案及其影响
    1963年美国联邦纽约上诉法院Babcock v. Jackson[4]一案，在侵权行为准据法上，掀起了选法理论的改革风潮，其中除了最重要牵连关系，或者称之为利益分析理论的选法改革运动外，另外一项重要的发展，便是区分跨国侵权行为案件中的行为规则（conduct-regulation）以及赔偿规则（loss-distribution )，并适用不同的选法规则。[5]
    该案是美国纽约州Rochester市的居民George Babcock小姐以及Jackson夫妇二人，在周末一同开车前往加拿大，车辆由Jackson先生驾驶，在加拿大Ontario省的高速公路上，车辆撞到路边石墙，Babcock小姐受到严重的伤害，返回纽约后，Babcock便起诉请求Jackson赔偿损害。Jackson援引加拿大Ontario省1960年《高速公路法》( Highway Traffic Act）第105条第2项规定，主张驾车当时并不是执行业务，因此无需赔偿乘客所受损害。
    Fuld法官在判决中，虽然以利益分析为理论基础，论述本案准据法应选择适用双方当事人的共同住所法，而不是车祸发生地法。这虽然是判决中引人注意且影响深远的一项论证，但判决书中，除了本项值得注意的论证之外，还有一项论证也同样值得注意，即区别出行为规则与赔偿规则。Fuld法官认为加拿大Ontario省对于纽约州民是否应该赔偿纽约州民，并无适用其法律的利益，纵使事故发生的地点是在Ontario，当地的法律认为该行为构成侵权行为，也是如此。Fuld更进一步地阐述，本案主要的争点并不是Jackson先生驾车是否违反Ontario当地的道路交通规则（rule of the road）或者是行为准则（standard of conduct)，而是Babcock小姐的乘客身份，可否导致损害赔偿请求权的丧失。这项争点应该依照当事人的共同住所地即纽约州的法律，因为Babcock乘客身份的取得，是来自于与 Jackson同住的纽约州，并不是来自于汽车行驶于加拿大的高速公路上。Fuld法官最后下结论，他认为并不是所有侵权行为法上的争点都必须适用行为地法，有关行为准则的争点，固然应以行为地法为准据法，但是行为准则之外的其他争议点，如恢复损害以及赔偿损害范围的争点，应该选择与该争点具有更强烈利益的法律，作为该争点之准据法。
    在此案中，Fuld法官对于行为准则应适用行为地法，并不反对，甚至在结论中，也谈到应该适用行为地为准据法。Fuld的质疑，并积极采取不同于传统的选法规则，是针对损害赔偿的规则，即所谓的乘客法则。Fuld法官认为损害赔偿规则并不应该适用行为地法，而应该适用当事人的共同住所地法。[6]
    在此之后的40年内，美国各州共计有42州采取与Babcock案相同的立场，区别行为规则与赔偿规则，分别采用不同的连结因素，选择适用不同的准据法。前者具有比较浓厚的属地性质，因此以行为地法为准据法。后者则通常以被害人住所地为重心，不再完全以行为地为连结因素。与此同时，欧洲各国也修正传统侵权行为选法规则。德国联邦最高法院在1985年的一项判决中，以双方当事人住所地法为准据法，并以此为侵权行为应依行为地法之例外。之后1999年德国修正其《民法施行法》，其中第40条第2项有关侵权行为的准据法，便规定“赔偿义务人与受损害人于事件发生时，有共同惯居地者，依共同惯居地法”。英国法院也在1995年的《国际私法法典（杂项规定）》中采取类似的立场。[7]欧盟于2007年7月间通过《非合同之债法律适用条例》( Regulation (EC ) No. 864/2007 of The EuropeanParliament and of The Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-ContractualObligations ( Rome Ⅱ) ) [8]，其中第4条第I项规定“侵权行为之债依损害发生地法”，第2项又规定“被害人与行为人于损害发生时，有共同之惯居地，则依惯居地所属国之法律”，也采取类似立法例。意大利1995年《国际私法》第62条第2项也规定“侵权责任仅涉及同一国之国民，并均在该国设有住所，则依该国之法律”。不过，欧洲各国虽然采取比较弹性的侵权行为选法规则，但是否采取行为规则与赔偿规则区别之方法，则尚待观察。[9]
    四、行为规则与赔偿规则的区别
    （一）侵权行为法中的“行为规则”
    我国台湾地区“民法”第184条第1项前段规定“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”，该项可说是典型的侵权行为要件以及法律效果的规定。同法第1项后段以及第2项，虽然又分别规定不同侵权行为基本类型的要件。不过无论学说、司法实务都认为这三种类型的侵权行为，在判断上，都可以分别成立要件与法律效果两个部分。学者又将成立要件分为行为、侵害权利、造成损害、因果关系、违法性以及可归责等六项要件。[10]就“行为”之要件而言，包含行为人的不作为，而不作为又必须以作为义务为前提，而作为义务的形成，有来自行为人的前行为，也有可能来自于法令的规定，也可能是因公序良俗而产生。台湾地区“最高法院”1969年台上字第1064号判决，即认为旅馆业者在火灾发生时，负有通知房客的义务，如果业者没有通知房客，即属于一种不作为，而构成侵权行为。另外，就归责要件中，是否有注意义务，也是决定行为人是否具有可归责事由的重要事项。而注意义务之有无，可能是因为从事一定营业（例如游乐区）、专门职业（例如医师）、法令上义务或者是危险的先行为。台湾地区“最高法院”1999年台上字第3510号判决，引用“屋内电线装置规则”第24、 26、 59条等规定，认为体育馆电动栅门安装电动马达时，必须安装接地线以及漏电断路器，如果未依规定安装，即属违反注意义务，而具有可归责之事由。从这些侵权行为要件的判断可知，的确存在着若干明确的行为规则，这些行为规则可能来自于法令的规定，也可能来自于社会公序良俗的要求。而当行为人违反这些行为规则时，通常就会被认定违反注意义务，因此构成侵权行为。[11]事实上，在许多的社会活动中，现代国家为了防范损害发生，都已经制定许许多多的安全规则，我国台湾地区也不例外。在交通活动中，有《道路交通安全规则》；从事公共危险物品行业，有《公共危险物品及可燃性高压气体设置标准及安全管理办法》；公共工程施工使用飞灰混凝土，有《公共工程使用飞灰混凝土作业要点》和《公共工程飞灰混凝土使用手册》等规定。这些规定都是针对要求行为人为特定行为，如果行为人没有依照规定完成应尽之责任，通常即被认定属于违反注意义务，因此构成侵权行为。
    中国大陆地区《民法通则》第106条第2项规定侵权行为的成立要件，并且在第117条以下规定了各种类型的侵权行为。学者分析出侵权行为共同的要件，有力的意见认为侵权行为可以分为四个要件，分别是有违法性侵害行为、有损害事实、侵害行为与损害事实之间有因果关系、行为人有过错。其中认定是否符合违法性侵害行为时，有一项要素，即行为人违反按职务上要求所应承担的义务，或者是违法了国家法律等。例如消防队员的救火义务、医务人员的救护义务等，也包含房主对于房客、医生与病人等关系。[12]
    日本《民法》在第709条以下规定侵权行为的基本法则。‘日本民法中侵权行为的基本要件，可以分为故意与过失、权利侵害、违法性、加害行为、责任能力、因果关系等。以往的学说把过失定义为一种心理上的状态，不过目前在日本，多数学说逐渐倾向将过失定义为一种客观上义务的违反，亦即所谓过失是指行为人没有尽到避免结果发生的行为义务，在学说上称为“结果回避义务”。而这种客观义务的违反，必然与诸多行政上的管制法规具有无法切割的关联性。如果行政管制法规，要求行为人为特定行为，而行为人违反行政管制法规的规定时，通常就会被认为违反结果回避义务，因此符合侵权行为法中的过失要件。这些行政管制法规的例子很多，例如道路交通法要求驾驶人遵守的各项注意义务，食品卫生法、药品事业法要求从业者所实行的确保安全义务等均属于这类法规。如果驾驶人没有依照道路交通法的规定，尽到驾驶人的注意义务，因此而肇事，便因为驾驶人违反结果回避义务，而被认定有过失。[13]
    美国侵权法由各州实体法组成，并没有统一的联邦侵权行为法，不过由于大多数的州都是继受英国法，具有基本共同的结构。美国各州的侵权行为法可分为三种基本类型，即故意侵权行为（intentionally inflicted injuries)、未尽注意义务侵权行为（failure to exercise reasonable care）以及严格责任侵权行为（strict liability)