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债之本质的事实状态性定位


兼评《合同法》132条
发布时间:2010年7月19日 鄢斌 点击次数:2444

[摘 要]:
有关债之本质理论界有两种学说,即纯粹义务说与责任效力说。但是此两种理论皆无法解决自身的理论周延性问题,同时也无法解释合同法实践中的诸多理论难题。将债之本质认定为一种事实状态性的法律关系,既可以发挥其对私法自治、公正秩序等价值的保障作用,同时可以解决关于诸多相关具体制度如负担行为与处分行为的区分、自然之债与无责任之债的认同等问题。按照这一理解,我国合同法第132条则必须作出调整。有关债之本质理论界有两种学说,即纯粹义务说与责任效力说。但是此两种理论皆无法解决自身的理论周延性问题,同时也无法解释合同法实践中的诸多理论难题。将债之本质认定为一种事实状态性的法律关系,既可以发挥其对私法自治、公正秩序等价值的保障作用,同时可以解决关于诸多相关具体制度如负担行为与处分行为的区分、自然之债与无责任之债的认同等问题。按照这一理解,我国合同法第132条则必须作出调整。
[关键词]:
债 债之本质 给付说 责任说 事实状态性

债之本质,向来并非众所关注,一般学者探讨的往往是“合意”与“对价”,或者是“意思表示一致”等相关问题,当然也有人将这些与债之本质关系相混同。空想主义法学蒲鲁东标榜正义与自由,认为在国内不许强制力之存在,一切以任意之契约约定之。奥斯汀则更愿意将一切制度予以命令化,强调有理智力的人对另一些有权力有理智力的人的责任或被制裁。历史相衍而下,关于债之本质产生了两种相对立的观点,一种认为应视为给付义务,可称之为纯粹义务说;一种认为应为是法律强制力,可总结为责任效力说。自然之债、债权人给付受领义务等具体问题,负担行为与处分行为的区分等命题都与如何理解债的本质相关。笔者将对这两个命题予以评述,同时针对我国《合同法》132条的相关规定进行评价并提出修正意见。
 
    一、债之本质的理解
 
    (一)义务关系说
 
    债权债务存在之本质,应为一种义务关系,而仅因请求权而生绝对排斥法律效力。 此种观点认为债本质上是一种法锁,应为一种给付关系,并因此将其定义为“给付说”,即单纯义务说,理论上一般将之认为是特定的当事人之间请求为特定行为的法律关系。德国法学家Sohn氏认为债权关系乃系债权人与债务人之间在私法上以人格平等为基础,债务人得自由行为所生之义务,故债权并非一种强求债务人给付的权利,其对债务人之强制给付权,并不存在于债权本体,而系因公法规定取得。拉伦茨认为“权利之基本思想,在于将某种利益在法律上归属于某人,所有权者,乃以对物之支配归属于某权利主体……债权者,乃将债务人之给付归属于债权人,使其得受领债务人之给付,因此债权人亦得向债务人请求给付”。 义务关系说的理论基础可以归结为以下几点:
 
    第一,债法应与责任法区分开。契约关系存在之基础,究其本源,应仅限于其存在由合意衍生出来的义务关系,而责任法应该独立成编。这似乎与我国民法通则有相同见解。
 
    第二,任何一项债务成立之后,债权人皆有权要求债务人履行其义务,这应为不争之事实,但这并不需要国家强力的干涉,债务之本质应仅限于债权和平实现的状态,而债的强制履行,则应由公法调整。
 
    第三,由于债之不履行或履行不当所带来的后果将产生一种日耳曼法上之责任“Varpa”,两者是 “替代”之关系。 亦即指债务人当给付而未给付时,应服从债权人之强制取得,这一强制取得就其本质而言,应为新产生的一种替代债务。
 
    第四,自然之债与无责任之债相对于传统观点认为的债之法锁涵括强制力显然不合事实,盖认为自然之债与无责任之债,由于缺乏债之强制力于是不能认定其为债,这显然不合事实,于是否认债之效力要求。
 
    第五,“法律行为者,私人之意思表示,依私法之规定,可以达到希望之法律的效果也。” 于是进而强调任何法律行为本质上由于其并不涉及法律效力性,故而认为其相关衍生之法律关系也应不可概括法律效力的权能。
 
    上述理由看似准确,然而就其理论根源而言,则瑕疵依然存在。
 
    首先,就债务责任分离说而言,其立法始源应为日耳曼法,在罗马法上一般不对债务与责任进行区分,就其存在之目的,乃在于“债务人不为给付义务时,债权人得依强制执行之方法,以实现其债权者,即以此也。” 一般而言,债务与责任为同时并存,而非债务抛弃其责任之说,显然此论者未明晰此项概念之原旨。
 
    其二,就公法与私法关系而论,论者过早地将公法与私法绝对化。就权利之本体而言,依史尚宽先生见解,为“依法律之担保,得贯彻主张其利益之可能性也,或谓之法律赋予人格者之力。”依债权关系之本质,其强调的将债归于私法而绝对排斥公法干预,与启蒙时代绝对自由有异曲同工之妙。而今,公法与私法的融合已经是大势所趋,国家通过对一种“不满的权利”、一种“工作的权利”而将其利益通过同等或更强的伦理强调去引导,就如同它们内在地生存于现行法律秩序的权利中一样。 因而不可否认国家权力以及公序良俗在权利内涵中扮演的角色。
 
    其三,就法律替代效力说而言,由于其根基乃在于前述理由的存在,故前提的谬误必然导致其难以自圆其说。同时,对于支持者引用自然之债与无责任之债的例证的说法,固然这一关系完全依靠责任说不能解决其问题,而就于此以所谓的单纯义务说(给付说)而排斥责任生存的效力其本身便有法理上的生存危机,盖认为义务与责任的分离而导致法理上的责任存在的不合理性则显然不当。
 
    (二)责任效力说
 
    就法律行为而论,无论是《德国民法典》还是最近修订的《德国债法现代化法》都未曾给其下一个明确的定义。史尚宽先生将之定义为“以意思表示为要素,法律因意思之表示,而使发生法律上效力之私法上法律要件也。” 德国学者梅迪库斯认为法律行为乃在于一种设计的抽象制度,而这项制度考虑的乃在于当事人双方的行为自由、私法自治以及相对制度化,“法律行为之所以产生法律后果,是因为行为人想引起这种(相对制度化)后果。” 无论为一种“法律要件”还是一种“相对制度化”似乎从来没有否认债之本质与法律规制的截然分离。
 
    这种观点强调债之本质的责任效力,强调债权的本质为一种诉权,谓诉权乃指私权中私法上请求权之作用、效果或裁判上之行使之方法。我国台湾著名法学家史尚宽先生也认同这一观点,认为债之本质为一种债权关系在于法律实体上的效力,乃在于给付之强制执行与其利益之损害赔偿的社会力。
 
    责任效力说的理论基础在于:
 
    第一,认为从法律目的上讲,法律关系产生是基于人类的群体生活方式,所以社会公共利益对于社会个体的影射关系作用,在于任何制度的实体法上的合理性,建立在法律规制下的人类利益才能达到一种利益最大化;
 
    第二,认为责任本身便为诉权的一种桥梁,而债之不履行便不可避免地进入诉讼程序,故强制执行性将不可避免被引入债权本质理论中;
 
    第三,认为权利之本质在于法律上之力而言,而所谓“力”,自应指法律上之力,而非物理上之力,盖法律世界中言物,系指适法之物;
 
    第四,认为权利为主观的法律,法律不过拥护或限制既存之权利。 权利基础虽在于利益,意思之支配亦为其要素,然不在法律概念之下,问题难以解决其效力问题,德国法学家耶林主张之;
 
    第五,罗马法未区分债务与责任在于责任本为债务之本质,或不可避免的后果,日耳曼法之所以区分这一制度在于日耳曼民族本质上强调抽象思维,此为潘德克吞立法之概念法学观念,而就实际而言在日耳曼法上责任也已被含括在债之本质中。
 
    以上论述具有一定的合理性,但其定论也存在显然的不当。
 
    首先,债权与诉权的不当等同。按照英美法的观点,债权与相应的诉权亦有区别。尽管诉权系私权行使之效果,债之成立为一约因,而诉之行使为相关法律后果问题,但是因此认为诉权包含于债权从而推导诉权私法论显然不妥。其思想就其本体而言,乃受后现代思潮影响,过分的将所有问题予以支解、解构,而并未强调其如何重构和固定概念的行为意识。
 
    其二,这样的立论不可避免地对于一些具体问题难以给出周全性的说明。对于无责任之债、自然之债与受领义务,认为债务与责任可离可合,而难以保证整个体系的完整性。
 
    其三,对于负担行为与处分行为难以说明清楚。王泽鉴教授认为,负担行为者,使发生给付之法律行为也,有称为债务行为或债权行为。与之相区别的指引起权利实质变动的处分行为。过于偏向债权的效力本质,则不可避免地导致债之负担行为处分结果化,把负担与处分两行为等同。我国《合同法》第132条的规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”显然受此观念影响。与此相同,民事行为与民事法律行为在的区分表明了我国民法体系上由于对于效力的权威性极度尊崇而导致民事负担与民事处分难以区别。
 
    其四,近世以来私法之社会化已大势所趋,但是任何一项事物过多地强调将不可避免地走向极端,效力因素对法律行为的侵蚀最终很容易导致社会对个人私法自由的过多干涉。
 
    其五,将法律效力与法律关系本质等同看待颇为不妥。法律的效力,即法律的约束力指人们应当依法律规定的那种行为必须服从。 而债权本质从属于法律关系本质,其本身应仅为一种事实状态,不应将其过多地予以效力化,因为本质虽与本源不同,但究其实质而言,仍在于探究一种社会关系的深层次的含义,而并非在于一定的暴力效力性。
 
    二、债之本质的事实状态性定位
 
    就债之本质而言,笔者认为应为一种事实状态性问题,当债权负担行为一经完成,其本身的意识性与效力性暂时并不应视为处于债之关系中。此时债之关系应为一事实和平状态,此种事实状态的存在取决于债之中立性。这种状态的存在并非否认效力问题,而是让他们在状态之外以事实的或法律的认同或者相关行动存在。
 
    行为法学认为,特定需要与特定资源的联系是稳定的,由于需要推动的特定资源指向的行为,奖励能巩固它,惩罚则不易削弱它,这种原因不在于奖励和惩罚本身,而在于需要只有与特定资源结合才能得到满足。惩罚不能改变需要与资源的联系,也不能特定资源指向的行为。也就是说,惩罚、激励、作用与效力是存在的,但行为状态本身复制、修改却是相对独立的。将债之本质界定为一种事实状态性问题的出发点在于避免效力因素过于被债之关系本质所侵蚀,这是与责任说的区别所在;就其本身而言,并不反对效力在债本质状态之外相对存在的合理性,这又与义务单独说划清界限。根本上讲,其宗旨在于保证私法自治与法律体系的完整性。而就这种状态本身而言,无论是个体行为,群体行为的法律控制,并不伤害其状态内部整体体系的完整性。
 
    这样的界定不仅有利于缓解前述两种理论内在的不周延性,而且有利于通过价值观念的善意引导,促进公益与私利的有效衔接,从而达到社会利益整体最优。
    首先,认定债之本质为一种事实状态性,有利于对私法自治的认同。 “法定的民事规范其功能或者只在于节省交易成本,或指导交易,而不具有强制性,或者虽具强制性其功能亦在于建立自治的基础结构。” 民事规范之效力应存在于债权关系之外,若强调国家强制对债之本质的制约,则会相应地导致私法自治边界的过分开放。而确认债之本质为一种事实状态性,一方面既认定了债之本质与诉权公权力的分开,防止了这种权利异化的可能性,另一方面又保证了私法自治在这一框架下的相对完整,同时也并非抛弃了法定规范存在与状态之外的相对合理性。
 
    其次,在这一事实状态下,自然之债与债权人受领给付义务存在的合理性也不用借助于特别规范的衔接,从而保证私法规范的统一协调。就自然之债而言,由于债之本质存在于一种事实状态性,而并非涉及于债之效力问题,故不用强调固有法与习惯法的相关效力规制。而就债权人受领义务规则的规定,各国民事实体法均有规范,可是似乎是否涉及到其法律内部体系完整性架构问题,均避而不谈,往往依靠特别法来调整。而将之定义为一种事实状态性,由于在这一债权债务关系中事实状态是相对应的,不必强调严格的债务责任的绝对性,于是债权人在一定程度上也可定性其为债务人,学理上有人称其为相对债务人,而类似的“不纯正的片务契约”、“不完全的双务契约”或者“准双务合同”均可适用。
 
    其三,有助于对负担行为与处分行为的区分。罗马法谚“任何人不得转让超过自己所拥有的权利之外的权利。”今人由此将负担行为与处分行为区分模糊化,《合同法》第51条即规定无权处分合同是效力待定的合同,某种程度上是立法败笔。合同法第132条也有相同的问题。认定其债之本质为一事实状态问题,可以彻底地防止这一历史性的灾难不再重演,排斥效力对于债之本质关系的侵蚀,而在一定程度上用其他就债本质以外之法定规范的认定而肯定了对于原债权人的权利保障,如相关的不当得利等制度,总之,有效地捍卫了私法自治这一历史性命题。
 
    其四,避免因为社会理论重返形而上学和政治的道路而面临的危险。一旦此种现象成为普遍,就存在着逐渐积累的知识可能会轻易地败给想象力和激情的机会,而最终导致社会理论发展的形而上致使社会没有真正地逃避。就极点趋极论而言,任何一项措施的实施由于一种极端的诱惑必然的导致走上事物的极端,正如新制度经济学告诉我们的那样:在制度变迁中存在着路径依赖(Path dependence),即对制度变迁作第一次的推动之后,这一制度选择会立即自我强化,使之得到利益增加的支持和拥护,而且能在此基础上一环节扣一环节,沿着既有的轨迹发展。过于强化效力的存与无,将不可避免地导致这一效力本身要对于债之本质的侵蚀严重化,而最终导致债之私法自治丧失殆尽,而相反,则促使一种无政府主义的泛滥,我相信,哪一种都不是我们想看到的,这恰恰是事实状态性存在合理性的原因。
 
    其五,作为一种事实状态性的学说有助于制度保持相对的独立性。生物多样性促进了生命的起源和人类的繁盛,而作为制度的多样性将不可避免地促发其存在根基更加的繁盛,从而促进社会形而下理论的不断演进。
 
    总而言之,将债之本质理解为一项具体的事实状态,有助于私法自治以及对一系列具体问题的确证,同时还对制度极端情况的防止都有着极大的意义。
 
    三、从债之本质看契约的现代变迁
 
    古典的英美契约理论是以对价为轴心建立起来的,其运转的程式是对价——合同——责任,具体而言,就是由对价便有合同,有合同便有责任,但是允诺后不得翻供原理在二战后迅速取代了对价原理,成为有关合同效力性的决定性原理,即由一种允诺——信赖——合同责任所取代。 英美便有人据此提出了“契约的死亡”,而与之不同的大陆法系则强调契约责任之不可再为一个独立的债法体系,而应纳入到侵权法的洪流之中去,吉尔莫把它称之为“契约之死”。
 
    契约无论将之如何划分,就其本身而言,应为债之一种,即使有学者称要将侵权行为法独立成编,似乎未曾有人说要将契约排斥在债编之外,最多只是区分大陆法系与英美法系的契约含义而已,如有关肯尼迪的批判法学的利他主义、麦克尼尔的关系契约理论以及阿蒂亚的信赖理论等,但通论一般不认为契约的人身性成立,一般仅限于财产关系。故就债之本质的事实状态性对于这一问题的探讨仍为有益。
 
    其一,由于前两种契约死亡理论论证都建立在两个基础概念之上,无论是英美国家建立在客观对价或者是大陆国家所倡导之主观过错问题,其违背了本文强调的契约的本质乃在于一种事实状态性,而这种状态性的本质,无论各种事实昭然的论点如何扭曲法律实践,事实依然是事实。我们不得不强调,前之契约死亡之观念兴起的源头在于未曾理清事实状态的契约本质,以至于得出了契约死亡的不当结论。
 
    其二,建立在私法自治基础上的契约自治理论,究其本质而言,其本身的超越管制与绝对自决的意思决定,不可避免地强调作为事实主体的个人。“私化”观念在交易的主体和标的上不断扩展,因果关系、过错理论乃至于主体资格的授予权已从上帝转到科学家的手中。这一系列现状的存在,究其本质而言,只是事实状态性内部内容的变更,而并非契约本质的变更,因而并非存在契约的死亡。“如果同意物权法是自治法,则如何把物权法与先前的自治法包括民法通则、合同法乃至担保法整合为一个体系,即非常重要,而相对应的若反对物权法的自治法的本质,也应仅是内容的一种选择与转换的问题而言。” 笔者由此只是强调这种体系性与事实状态性就其本身而言是一种体系内具体内容的问题,至于价值问题、利益问题以及效力问题则是体系外的另一问题。
 
    其三,传统上将契约死亡归结于交易理论中,而进一步认为这是一种理所当然的事实,这样的看法存在不可避免的误区,其仅仅利用特别法中出现的特别规范为契约重生张目的努力也是难以挽救契约死亡结局的。其致命点在于,解释论用具体的、规范化的解释的结果根本不足以说明契约重生的合理性,正如内田贵教授自己提出的疑问那样“一,为何下级法院的判定成为解释论的对象?第二,由上述观点所体现的理论难道不是指追求现实吗?第三,具有整合性的法原理是什么呢?第四,正当化到底为何物?” 而唯一可以说明的只是契约自始即未消灭,只是由于其超越事实状态的自治与法律之价值、效力、利益发生一定的改变而已。
 
    四、从债之本质定位看《合同法》132条
 
    我国《合同法》第132条第一款规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”就所谓的有权处分就其本义应为处分行为之处分,虽然梁慧星教授指出了他的见解,“既然合同法第135条规定了出卖人应当转移标的物所有权,因此,买卖合同的效力中包含了标的物所有权移转,因此当然需要出卖人对出卖物的处分权。”但实际上他也认为这应该是一种处分行为,只是认为这种处分行为是一种“结果效力上的处分行为”,而不是一种“进行处分过程中的行为”,实际上他一方面认为处分行为应与负担行为相区分,而另一方面又刻意的将处分行为解释为负担行为,这样的解释显然并不能解决《合同法》第132条的困窘。
 
    就处分行为的定义而言,德国民法典中并未曾确定其概念,学理通说认为“处分行为,指通过对既有权利设定负担、变更内容、转移或抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为。” 相对应而言,负担行为的本质仅为引起这一处分行为的基础而已,而不可将两者等同化。传统上无论是纯粹义务说还是责任效力说,要么绝然抛弃效力而致负担行为与处分行为的衔接失控,要么则认为效力对于负担行为的趋同而走向另一个极端。事实状态说则不仅可以很好地予以保障,而且可以促进相关困境的防止。
 
    其一,这一理论的起点在于一方面反对债的效力的侵蚀,另一方面又能够保证超越自治的国家管制的相对存在,而就其本身而言应有莫大的利益,可以将这种负担行为的效力中立化,而保证其不因当事人的资格、行为权限以及相关的法律规制的干涉以至无效或相关的不稳定状态;另一方面,对于这种事实状态的认定又被引入了处分行为调整的范畴,很明显的拥有一种层次化的利益,而避免规范与行为衔接的过度化。凯尔森认为,规范不仅独立于意志而存在,而且还认为规范对立与行为存在。对此,他解释为“行为只是因为他是有法律规范决定并且也只在这一范围内才是法律行为。所以说法律是由规范和行为组成的,这是不正确的。说法律是法律规范与这些规范行为决定的法律行为所构成的,还比较近乎正确。” 从另一角度,凯尔森的意思便在于行为与规范的分离而又不至于脱得太远而致丧失逻辑性。
 
    其二,效力存在于状态之外的有限空间,而防止法律关系不会过分受到效力的侵蚀则成为法学家的使命。事实证明,我国《合同法》第132条便成为了这一效力侵蚀下的牺牲品。当前,保障合同交易秩序而非个体正义已成为时代的主题,“无秩序胜于不公正”已广受批评,而维持债之本质的相对中立性,保障其事实状态性内涵已经迫不及待。
 
    其三,在物权变动的理论中,我们不可回避的一个问题便是登记,随着人类法制的发展,其多样化的发展势头已不可逆转,单纯的本登记在其起源国德国已受到了总登记、预登记以及更正登记、回复登记、涂销登记的影响。而传统以降,将登记行为作为一种处分行为,而导致登记产生的主观性不断发生作用。物权无因性理论由于债权契约对物权契约的步步进逼(德国在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时经常使用民法典总则编中的关于法律行为的规范对于物权行为进行制约,如诚实信用、违背善良风俗、无效要件之诈欺或乘人之危等)而致使效力性问题又被提升到了公示公信的价值评价之上。保护相对人合法权益本不可置疑,但是登记效力的可变动性导致了主观作用对于处分结果的影响越来越大,登记错误、登记原因乃至于登记效力本身已经受到的主观效力的不断侵扰而在背后的可能却是权利(力)主观性的寻租影响,而如何保障社会秩序乃至于公正本身,笔者认为,承认登记本身的状态事实性当然也必须建构在一定合理情形下,但无论如何,对于《合同法》第132条的历史败笔不能继续存续。
 
    其四,负担行为与处分行为在一定程度上将不可避免出现断层,无权处分的存在恰又印证了这一点。我国《合同法》第51条规定无权处分人处分他人财产,经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权的该合同有效,简而言之,无权处分合同在合同法上是一种效力待定的民事合同。这一规定从实质上就与《合同法》第132条第一款存在矛盾之处。更有其甚的是其在一定程序上由于对追认权利人授予恣意的确认或是不确认的权利,而丝毫不作限制,这样不可避免地将这一追认的结果寄托于权利人的善恶,而无视权利人与无处分权人之间的信用基础。实际上权利人在失望、后怕甚至愤怒的情况下更多的行使拒绝追认权,而不是相反,建立在理性经纪人的基础上而任意破坏状态的不当性似乎应该是《合同法》第132条的前奏,可见,保证债之本质的事实状态性意义重大。
 
    五、结论
 
    我妻荣在对四种主要的所有权即土地房屋等不动产、生产设备、商品以及货币进行系统的分析后得出的一个重大的结论,即所谓的“所有权支配作用的增大,就是指所有权本身职能的逐渐淡薄而与之相结合的债权色彩逐渐浓厚。” 究其原因,正如萨维尼(Savigny)所言“债权者,乃债权人之自然的自由之扩大;而债务者,则系债务人之自然的自由之限制。”债之关系在当今社会关系中已经占据了巨大的分量,强调一种责任与效力的公权力时代似乎与私法自治的理念及交易迅猛的现状存在着极大的冲突。就其实质而言,也必然促发了整个法律体系的不完整性和社会秩序的紊乱,当然我们也不能将效力因素拒之于千里之外。
 
    本文在分析了有关债之本质的两种学说即纯粹义务说与责任效力说之外,认为在这两种制度框架下问题频繁,故笔者认为应认同债之本质应为一种事实状态性,摆脱效力因素对于债权债务关系的侵蚀,同时又不似单独义务说那样绝然地排斥效力因素,而只是一种状态外的一种私法效力,而不能对状态本身产生过多的干涉。
 
    哈特在其对形式主义和规则怀疑主义的反对意见中提出的第二规则即“承认规则”的不确定性, 应就是本文所强调的事实状态的中立性。正因为事实状态本身的中立,才导致与法律规则的相对分离,进而促进规则本身在变化,而变化之后的状态由于受到“议会民主”的认证而成为一种法律承认规则的客体,这才导致了承认规则的不确定性。总而言之,债之本质被认为为一种私法事实状态的中立性,才能使“权利人通过自己来维护法律,并通过法律来维护社会不可或缺的秩序。”
 

来源:《环球法律评论》2008年第2期

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责任编辑:周晓辉

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