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自然资源使用权:一个反思性的检讨


发布时间:2010年6月27日 金海统 点击次数:3774

[摘 要]:
自然资源使用权是我国民法和环境资源法在自然资源利用的权利建构上所采用的制度解决方案。它虽然在特定的时代条件下对我国自然资源利用秩序的规范作出了不可磨灭的贡献,但也存在着建构逻辑矛盾、权利性质背离、制度理念虚无、名称内涵模糊、民事救济缺失、立法体系错位等理论局限和实践困境,亟需在民法典诞生的前夜予以修正。
[关键词]:
自然资源;使用权;权利;局限;检讨

    在对自然资源利用的权利建构上,从比较法的角度审视,无论是大陆法世界还是英美法国度抑或其他地区,都有着相异的立场和不同的做法。可以这么说,在对自然资源利用的权利建构上,整个理论与实践还处于“童年”。[1]69这一问题在实行公有制的当下中国显得尤其复杂。我国在借鉴前苏联经验的基础上形成了自然资源使用权这一深具中国本土风情的自然资源利用权利建构理论,并随着1986年《民法通则》的颁行,这一理论进而成为实证的制度和范式的理论,但20多年法学理论的发展和立法实践的检验已充分展示了自然资源使用权存在诸多理论上的局限和实践上的困境,亟需进行体系性的检讨,以使“病态”的权利建构理论在民法典诞生的前夜得以修正。
    一、自然资源使用权:民法与环境资源法的范式
    (一)自然资源使用权的理论梳理
    自然资源使用权,又称“自然资源的使用经营权”[1]、“财产使用权”[2]、“资源利用权”[3]、“自然资源利用权”[4],对于其内涵,通说认为有广义、狭义之分。广义的自然资源使用权是指“全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织和个人依照法律规定,对国家或集体所有的土地、森林、草原以及国家专有的矿藏、水流等自然资源进行占有、使用、收益的权利”。[2]347而狭义的自然资源使用权,即国有自然资源使用权,是指对国家所有的自然资源依法进行占有、使用和收益的权利。[3]184
    自然资源使用权广义、狭义之争的焦点在于通过承包经营而获得使用的国家或集体所有的自然资源能否纳入自然资源使用权的调整范围。民法学界有观点对此加以肯定,原因是认为承包经营只是自然资源使用权取得的方式而非权利本身。[4]401因此,自然资源使用权从本质上讲是包括承包经营权在内的广义上的自然资源使用权,其内涵十分广泛,一切对自然资源展开的利用形式均属于其规制的范畴。
    自然资源使用权具有以下几个方面的特质:第一,自然资源使用权的主体非常广泛,凡民事主体均可成为其主体。第二,自然资源使用权的客体是国家或集体所有的特定自然资源。第三,自然资源使用权的取得必须依法经过特定的程序或方式,如确认、批准、划拨、出让和承包等。第四,自然资源使用权的行使附随法定的特定义务,如保护自然环境,维护生态平衡和合理利用等。第五,自然资源使用权的内容具有法定的限制,权利人只能按设立自然资源使用权的目的、用途、权能和存续时间对自然资源展开利用,并且不具有对标的物的处分权。
    自然资源使用权按其客体的不同可以分为土地使用权、水资源使用权、矿产资源使用权、草原资源使用权、森林资源使用权、渔业资源使用权和野生动植物使用权等若干类型。上述各类自然资源使用权按使用目的的不同又可以进一步分为若干个类型,如水资源使用权可以分为取水权、汲水权、航运水权等;矿产资源使用权可以分为探矿权与采矿权;森林资源使用权可以分为林木采伐权和林地使用权;渔业资源使用权可以分为养殖权和捕捞权;等等。其中,自1990年5月《城镇国有土地使用权出让和转让条例》颁布后,民法学界逐渐将土地使用权从自然资源使用权中剥离出来,使两者成为并列的使用权类型。
    (二)自然资源使用权的地位分析
    1.范式的理论
    自然资源使用权是我国民法学界自新中国成立以来在对自然资源利用的权利设计上最早提出的一种制度解决方案,它也是中国民法学者基于自然资源公有的社会现实,在借鉴前苏联经验的基础上创造的新式物权理论。这一深具中国“本土风情”、独一无二的新兴物权理论确认了民法上的“人”拥有利用公有自然资源的权利,其重大的理论意义和现实价值不容低估。因此,这一孕育于20世纪60年代[5]、成型于20世纪80年代的新式物权理论在我国民法界一直居于主流范式的地位[6]。这种境况直到最近几年诸如准物权、特许物权和资源占用权等理论的提出或引进才有些许改变。但从根本上讲,自然资源使用权理论在民法中的支配地位并未发生根本性的动摇,新近制定的《物权法》仍然采用这一理论足见其在我国民法中的影响之深。
    我国的环境资源法由于起步晚,在法学界的地位低下,理论研究更是处于积弱积贫状态,因此对民法中的自然资源使用权理论全盘接受,奉为圭臬,至今这种局面仍没有多大改变[7]。虽然环境资源法学界具有卓识远见的学者已注意到了环境资源法上的自然资源使用权与民法规定的同名权利存有一定的差异[8],但对这种差异的表现却语焉不详,并且在对这一权利的建构上,遵循的仍是民法的逻辑,贯彻的依然是物权的思路,表达的仍是不足以令人信服的内容,未能实现对这种理论的根本性突破。因此,在对自然资源利用的权利设计上,环境资源法并未作出其应有的贡献。
    因此,在自然资源使用权理论独占民法话语权,而环境资源法又无太大作为之下,其成为民法与环境资源法的主流范式纯属必然。
    2.实证的权利
    到目前为止,自然资源使用权理论是我国众多关于自然资源利用的权利设计方案中唯一转变为立法的理论。它不但为民事立法所接受,而且也被自然资源立法广为采纳。
    自然资源使用权理论在民事立法上的表现主要集中在《民法通则》第80、81条和《物权法》第118、119、120、122、123条。我国《民法通则》第80、 81条的规定,以概括性的立法方式对自然资源使用权理论进行了实定化,从而使自然资源使用权制度在我国民事立法上得以确立,并且还规定了采矿权这一具体的自然资源使用权类型。《物权法》在第118、119、120、122、123条对《民法通则》所确立的自然资源使用权作了进一步的强调。
    自然资源使用权理论在我国的自然资源单行立法上也得到了淋漓的体现。我国《水法》通过第6、7条的规定,确立了取水权制度。《草原法》通过第10、13、15条的规定确立了以承包经营为权利取得方式的草原使用权制度。《矿产资源法》通过第3,5条的规定确立了由采矿权与探矿权所组成的矿业权制度。《渔业法》通过第11、23、24条的规定,基本确立了以捕捞和养殖为内容的渔业许可证制度。《森林法》通过第3条的规定,初步确立了以林木采伐权和林地使用权为核心的森林资源使用权制度。《野生动物保护法》通过第16、17、18、19条的规定,确立了主要由狩猎权和驯养权所构成的野生动物使用权制度。另外,《农村土地承包法》还对林地、草地等的承包经营制度进行了进一步的规制。
    总之,从立法角度审视,我国目前已基本形成了以《民法通则》和《物权法》为“躯干”,《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《森林法》和《野生动物保护法》为“分枝”,《农村土地承包法》和相关司法解释为补充的较为完整的自然资源使用权立法体系。从制度层面考察,我国业已形成了以自然资源使用权为核心,以取水权、草原使用权、矿业权、森林资源使用权和野生动物使用权为具体类型的“总—分”式自然资源使用权制度体系。
    二、范式失范:自然资源使用权的理论局限与实践困境
    不可否认,自然资源使用权制度对我国自然资源利用秩序的规范和相关法学理论的发展作出了不可磨灭的贡献,但与此同时,其中存在的诸多理论上的局限和实践上的困境也不容置疑,具体而言,主要体现在以下几个方面:
    (一)建构逻辑矛盾
    虽然“没有哪种理论不存在自相矛盾现象,”[5]49这句话固然可以自慰,但这不应成为漠视矛盾的理由,因为法学理论的发展是一个不断消除矛盾的渐进式过程。这一点对于自然资源使用权来说也是适用的。
    我国的自然资源使用权理论是在自然资源归国家或集体所有,其他主体不能拥有自然资源所有权的国情下,为解决其无法回避的利用问题而建立的。自然资源使用权“派生于国家或集体对土地等自然资源的所有权,是所有权部分权能与所有权分离的结果。”[2]349因此,可以这么说,自然资源使用权将其母权定位于自然资源的所有权,所依赖的逻辑路径是所有权的权能分离理论。
    所有权权能分离理论是大陆法系物权制度的支柱。在这一理论中,所有权居于至高无上的地位,是唯一的完全物权,其他物权均为有限物权。有限物权依据对所有权设定的债权而形成,而且来源于所有权,所以通常把所有权称为有限物权的母权。[6]185“因对所有权的权能加以分离,于是产生了用益物权与担保物权”这两类限制物权。[7]所有权权能的分离抑或有限物权的形成正是所有权人行使所有权的一种形式。[8]126
    我们姑且不怀疑所有权权能分离理论的科学性,权且认为其为不存在任何问题的真理[9],那么要证明自然资源使用权建构的逻辑路径正确,首先就必须满足所有权权能分离理论中这样一个预设的前提:所有权为物权法或私法意义上的所有权,即国家或集体对自然资源的所有权属于物权的范畴,这是因为所有权虽然是私法中一个非常重要的概念,但却不是私法上所独有的概念,所有权不但在公法领域内有着广阔的领地,而且在哲学、政治学和经济学等学科中也有着很大的应用空间。所有权在不同的学科中有着不同的使命和相异的内涵,甚至在同一法学领域内,所有权的内涵也未曾同一。
    国家或集体对自然资源的所有权真的是物权法上的所有权吗?遗憾的是对这一问题的回答无疑是个“不”字。众所周知,一种权利欲成为物权,那么其客体必须是物权法上的“物”,传统物权理论认为,作为物权客体的“物”必须是有体物、独立物和特定物,并且能为人力所能支配和能满足人们生活的需要。作为国家或集体所有权客体的自然资源能满足人们生活的需要和能为人力所能支配自无疑义,对于有体物这一要求也能牵强达标。但由于自然资源系一抽象的集合概念,根本无法满足独立物和特定物的要求。因此,自然资源无法成为物权法上的“物”,国家或集体对自然资源的所有权自然无法进人物权的体系,成为私法所有权的一分子[10]。
    在国家或集体对自然资源的所有权为私法上所有权这一预设前提无法证成的情况下,以所有权权能分离理论为依托建立起来的自然资源使用权在逻辑上所存在的矛盾便暴露无遗:国家或集体对自然资源的所有权这一非私法上的所有权通过所有权权能分离理论的孕育“生”出了自然资源使用权这么一个私法上的权利。在失去私法上所有权这一母权的条件下,自然资源使用权的“身世”就有了问题,无“母”哪里来其“子”?这是其一。其二,将自然资源使用权的母权界定为自然资源的所有权,那么公海上的渔业权、矿业权等权利如何解释?有学者认为“公海上的捕捞权、他国海域捕捞权的母权仍然是我国的水资源所有权,只不过它们作用的领域是公海乃至他国水域罢了”。[9]90这种观点难以令人信服。
    (二)权利性质背离
    由于自然资源使用权是以自然资源的所有权为母权而建立起来的物权理论,因此,在对其性质的界定上,无论是在民法学界还是在环境资源法界,主流观点一致认为自然资源使用权是用益物权,甚至认为是以不动产为客体的用益物权[11]。“自然资源使用权虽然涉及到自然资源管理法的一些公法规范,但它是自然资源所有权派生出来的一种以使用、收益为基本目的的用益物权。”[10]623自然资源使用权“是在他人的所有物上形成的,仅有使用和收益权能的不完全物权,它应属于民法物权制度中具有限制物权性质的用益物权”。[4]402虽然自然资源使用权在主体、客体或效力范围等方面的特殊性使其与传统的用益物权相比显得“不典型”,但这并不妨碍它成为用益物权的一分子。[11]257-258
    用益物权说得到了民法学界和环境资源法学界大量学者的支持,直到这一理论所存在的问题早已暴露无遗的今天,人们对这一理论仍深信不疑[12],新近制定的《物权法》仍将自然资源使用权置于用益物权的体系内便是这一理论具有顽强“生命力”的最好注解。
    自然资源使用权真的是用益物权吗?笔者对上述问题的回答将从以下的分析开始。
    1.权利内容背离
    用益物权是指“以物之使用、收益为标的的他物权,即系就物之实体,利用其物,以其使用价值之取得为目的之权利”。[12]14故用益物权的权利内容仅以使用、收益为限,不具有对标的物的处分权,但在自然资源使用权中,不少类型的权利却“在法律的规定下可以将之处分”。[13]38这在对自然资源进行消耗性使用的过程中最为明显。[14]20在这一过程中,权利人普遍拥有对自然资源的处分权,因为如果权利人不能对自然资源进行实体上的处分,那么其权利内容就根本无法实现,自然资源使用权的存在也就失去意义。例如在取水权中,权利人对水进行使用、收益时必须对水进行消耗,改变水的数量和质量,也就是需要对水进行实体上的处分。如果权利人不能对水进行实体上的处分,那么对水进行使用、收益的目的就根本无从实现,这无疑将使设立这一权利的立法目的落空。[15]97-99
    在许多类型的自然资源使用权具有处分权能的现实下,再将其定性于用益物权明显有违于物权法的基本原理。在处分权能的映照下,倘佯于用益物权世界的自然资源使用权多少都带着一份无奈与尴尬。因此,自然资源使用权在自然资源需要消耗性利用的情形下,其权利内容背离了理论的预设。
    2.权利客体背离
    “用益物权的标的物仅以不动产为限。于动产不得成立用益物权。”[16]118之所以如此,主要源于以下两方面原因:第一,动产物权和不动产物权分别以占有和登记为公示方法,占有的公示力只能表现极简单的法律关系,而登记对于复杂的法律关系也能胜任,而用益物权又恰是一种较为复杂的物权类型,故宜将其客体限于不动产。第二,动产种类繁多,数量零碎,且其价值常低于不动产,因而如有需要,尽可购为己有,即使偶有利用他人动产之必要,以借贷或租赁等债的方式即可达到,不必诉诸用益物权。[17]132
    而作为自然资源使用权客体的自然资源,它或埋于地下,如矿产;或存于水中,如水生动植物;或长于土地之上,如森林;或处于流动之中,如水和野生动物;根据传统物权理论,不动产一般是指无法移动或移动会影响其价值的物。按照这一标准,虽然可将诸如森林之类的自然资源勉强归为不动产,但对于矿产及始终处于流动状态的水、野生动物等其它自然资源,它们是不动产吗?它们能作为不动产吗?例如对于野生动物来说,它本身就是一典型的动产,而对于作为渔业权客体的水域而言,它“既非动产,亦非不动产”,[18]3-6在整体上并非民法的标的。[19]1408 -1409将矿产从地壳这一载体中分离出来不但没有对其价值产生负面影响,反而使其价值得以提升。因此,认为自然资源使用权是以不动产为客体的用益物权的观点明显值得商榷。
    用益物权的客体不仅要求为不动产,而且还须是不消费物,这是因为用益物权人对客体的占有、使用和收益以不造成对客体价值的减损为底线,在用益物权消灭时,权利人有义务将客体以原状返还给所有人,这是自罗马法以来就确立的物权基本原理。而消费物由于其一经使用,不是本体消灭就是资质改变,根本不可能在利用后还可以将原物予以返还,因此,在消费物上无法设立用益物权,这已是物权法的公理。“如果在消费物上有一个用益物权,那么这个用益物权人只能是所有人。”[20]384消费物与非消费物是传统物权法根据“能否重复使用”这一标准对物所进行的分类,消费物是指“不能重复使用,一经使用即改变其原有形态、性质之物”。非消费物即为“经过反复使用不改变其形态、性质之物”。[21]86
    然而,现实生活中作为自然资源使用权客体的自然资源有相当大一部分是消费物,例如采矿权中的矿产、捕捞权中的水生动植物、取水权中的水、林木采伐权中的木材、草原使用权中的牧草等等,这些类型的自然资源均为消费物,一人对其进行使用后,不是本体消失就是资质改变,其他人无法对其再加以相同利用。同时,囿于这些自然资源的消费物属性,权利人对这些自然资源进行使用后,都没有也无法将其返还于作为所有人的国家或集体,采矿权人拿走矿产,捕捞权人获得水生动植物,狩猎权人得到野兽,取水权人取得一定量的水,林木采伐权人砍走木材,草原使用权人消耗或割走牧草等等,并且上述权利人对各自的自然资源产品拥有完整的所有权,受到物权法的保护。因此,自然资源使用权的客体对非消费物的背离已使其用益物权的属性名存实亡。
    3.权利主体背离
    用益物权是权利人对他人所有物享有的以使用、收益为内容的物权,即为“用益他人之物的权利”。[22]193这也就是说,用益物权是客体的所有人以外的民事主体所享有的权利。所有权人无需为实现对所有物的用益而求助于用益物权制度,因为所有人本身就拥有对所有物进行使用、收益的权利。因此,所有人不需亦不能成为用益物权的主体。
    而医学界通说和我国的现行立法,自然资源使用权的主体为全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织和公民个人。在我国,由于自然资源专属于国家和集体,因此,作为自然资源非所有人的个人和其他组织成为自然资源使用权的主体当无疑问,但当全民所有制单位、集体所有制单位成为自然资源使用权的主体时,由于非法人化运作的全民所有制单位和集体所有制单位其所有人本质上仍为国家和集体,国有独资公司与国家在物权法意义上其法律人格实质上仍是同一的。因此,不可避免地会存在国家和集体分别在自己所有的自然资源上设立自然资源使用权的情形,用益物权的主体变成了所有人。自然资源使用权存在权利主体与所有人同一的情形使得其与用益物权的基本原理严重相悖,在物权法的视野下,这一制度无异于画蛇添足。
    总之,虽然自然资源使用权具有目的的用益性、功能的限制性和存在的独立性等用益物权的表征,但主体与所有人同一、客体为非不动产和消费物、内容具有处分权能这三个方面特殊情形的存在,使得其用益物权的形象黯然失色。自然资源使用权在许多方面已不复表现为用益物权,而是成了所有权,这是自然资源使用权的最大理论危机。
    (三)制度理念虚无
    在法史的长河中,对于自然资源利用的制度建构,基本形成了“土地中心主义”与“资源中心主义”这两种各具特色的制度建构理念。
    1.土地中心主义
    “土地中心主义”源于古老的英国土地法,它着眼于自然资源依附于土地这一物理现象和客观事实,将地表和地下的自然资源视为土地的成分、附属物或天然孳息,土地的所有人对其土地内赋存的其他自然资源拥有所有权,在土地所有权转移时,其他赋存在土地中的各种自然资源通常也与之一并转移,除非出让人与受让人就自然资源的权属另有约定。[23]2因此,从本质上讲,在“土地中心主义”中,各种自然资源的所有权与土地所有权合一,无论以何种方式展开对自然资源的利用,都只是利用土地的一种方式,均属于对土地的用益。由此可见,在“土地中心主义”中,不存在独立的与土地权利平行的自然资源利用权,因对自然资源的利用而产生的一切权利均属于土地权利的范畴。所以,“土地中心主义”在土地与自然资源的关系上所采取的手段是以土地吸收自然资源,自然资源不具有独立的客体地位。例如在对水资源的利用中,将水作为其载体—土地的成分,纳入对土地的利用当中。对矿产资源、林业资源等自然资源的利用也是如此。质言之,在“土地中心主义”中,对土地与自然资源的关系所秉持的是张扬土地、贬抑自然资源的立场。
    2.资源中心主义
    以大陆法系的德国、法国为代表的“资源中心主义”则鉴于自然资源在人类社会生活中的重要性,将土地与以其为载体的其他各种自然资源进行区分,认为土地与依附于土地的矿藏、水、森林等同为自然资源的组成部分。[24]15土地所有权与其他自然资源所有权相分离,土地所有权人并不当然成为其土地上各种自然资源的所有人,其他自然资源的所有权也并不因其所赋存的土地及其所有权或其他权利的不同而改变。因此,对自然资源的利用而产生的一切权利均独立于土地权利。在土地与自然资源的关系上,采取的是以自然资源吸收土地的手段,例如在对水资源的利用中,将水的载体—土地纳入水当中,承载水的土地在水权中不具有独立的客体地位。对矿产资源、渔业资源等自然资源的利用也是如此。所以,在“资源中心主义”中,对土地与自然资源之间的关系所秉持的是张扬自然资源、贬抑土地的立场。当数种自然资源在同一权利上一并出现时,“资源中心主义”所采取的是目的性自然资源吸收辅助性自然资源的方式,例如在捕捞权中,捕捞权的行使所要作用的对象有承载水的底土、水、水生动植物,由于捕捞权的目的或存在的价值是利用水生动植物,那么水生动植物吸收水和承载水的底土这两种自然资源,将其作为水生动植物的“成份”。
    自然资源使用权在建构伊始就没有对其制度建构理念作出明确的选择或妥当的定位,这直接导致了随后在理论与实践中制度建构理念揉杂,不断在“土地中心主义”与“资源中心主义”之间飘移,成为自然资源使用权的一大弊病。根据前述自然资源使用权的通说理论,自然资源使用权可以分为土地使用权、水资源使用权、矿产资源使用权、草原资源使用权、森林资源使用权、渔业资源使用权和野生动植物使用权等类型,从这一分类中,我们可以推断出其采信的是“资源中心主义”,我国的自然资源立法也是以“资源中心主义”为依托制定了《水法》、《草原法》、《林业法》、《矿产资源法》、《渔业法》和《野生动物保护法》等单行法。因此,从形式上审视,我国的自然资源使用权无论是在理论上还是在立法实践中采信的均为“资源中心主义”。但从自然资源使用权的内容角度进行观察,则这种观点的正确性又不免发生动摇。自然资源使用权的主流理论认为:“作为自然资源,森林、草原是独立的类型,但是作为使用权的客体,它们并不具有独立类型的性质,因为作为使用权客体的不是包括林木与林地、牧草与牧地在内的森林、草原,而只是其中的林地与草地。因此,也可以把它们列入土地这一范畴之中。水面与水流则同属于水资源范畴。”[2]352根据这一理论,森林资源使用权、草原资源使用权则被土地使用权吸收,而水资源使用权则包括了渔业资源使用权。这种观点似乎让自然资源使用权的建构理念回到了“土地中心主义”的立场。我国的相关立法对此也有不少反映。例如我国《民法通则》第81条以列举的方式将自然资源划分为森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面这几类,但对土地与森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源在法律上的关系没有作出说明。这明显是没有奉行“资源中心主义”的表现。又如2002年颁布的《农村土地承包法》第2条的规定已明白无误地将原先奉行的“资源中心主义”改为“土地中心主义”。
    自然资源使用权在制度建构理念上的虚无所造成的一个严重后果是自然资源使用权体系的混乱和内容的冲突,这主要体现在以下两个方面:
    第一,自然资源使用权与土地承包经营权的冲突。土地承包经营权是一项深具中国本土特色的物权制度,它在《民法通则》中萌芽,伴随着《农村土地承包法》和《物权法》的颁行而成长。一般而言,土地承包经营权是指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内,在集体所有或国家所有由集体长期使用的土地上进行耕作、畜牧等农业活动并获得收益的权利。根据《物权法》第124条和《农村土地承包法》第2条的规定,这里的土地包括耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。因此,土地承包经营权与根据《草原法》和《林业法》所产生的草原使用权和森林资源使用权在调整对象上明显存在交叉。由于《农村土地承包法》、《草原法》、《林业法》属于同一位阶的法律,因此,冲突不可避免。这种由于制度建构理念虚无所带来的权利内容的冲突所表达的一个实质是立法资源的浪费。
    第二,水资源使用权与渔业资源使用权的冲突。由于自然资源使用权制度建构理念的飘移,使得部分自然资源使用权的内涵不当扩大,导致不少具体的自然资源使用权相互冲突。这一点突出体现在水资源使用权上。依照自然资源使用权理论,水资源使用权是指公民、法人及其他组织依法对国家所有的水资源进行使用、收益的权利。[2]373水资源使用权包括“取水权、水产养殖权、水生动植物捕捞权、水力开发权”等内容。[2]377水资源使用权内涵不当扩大的一个直接后果是使渔业资源使用权无处容身,并使其在我国当前的立法中阙如。水资源使用权的内涵之所以会出现这种扩张,原因是自然资源使用权的建构未能完全践行“资源中心主义”。按照“资源中心主义”,水资源使用权的建构标准是对水资源本身的使用,即利用的终极对象为水资源。而渔业资源使用权虽然也需要利用水资源,特别是其中的养殖权与水资源的关系更为密切,但从本质上而言,渔业资源使用权建构的参照系是渔业资源,即利用的终极对象是渔业资源,也就是水生动植物,而非水资源。水资源在渔业资源使用权中的角色仅仅为渔业资源的载体,如同矿业权中的土地。
    (四)名称内涵模糊
    从外观上审视,自然资源使用权是业已存在的旧有概念,因此,自然资源使用权理论在对自然资源利用的权利建构上所采用的方式无非就是“旧瓶装新酒”。这种通过改造旧有概念规范新式内容的制度建构路径从某种意义上而言不失为一条捷径,但其所固有的弊端—权利名称内涵模糊也不容忽视。
    自然资源使用权虽然身着使用权的外衣,但其内核与传统民法中的使用权(usus)却有着天壤之别。传统民法中的使用权始于古罗马。在罗马法上,使用权是指权利人在个人需要的范围内,对他人的物按其性质加以使用的权利。(25)92使用权“使受益人有权使用他人的财物”,[26]156但“不能把他的权利出卖、出租或无偿让与他人”。[27]62使用权无收益权能,虽然使用权人有时也可收取使用物的天然孳息,但仅限于本人和家属的需要,且不得将其出卖或赠与。[28]375[29]259
    作为人役权一分子的使用权自罗马法沿用至今,其制度内容未曾有过根本的改变。《法国民法典》在第628 - 630条、《意大利民法典》在第1021条对使用权的规定便是这一结论的最好例证。而作为同名权利的自然资源使用权,不但包括了占有、使用自然资源的权利,而且还拥有收益,甚至处分的权能,并且绝大部分的自然资源使用权均具有可让与性。因此,自然资源使用权虽名为使用权,但其实质已与使用权相去甚远。自然资源使用权的创设使得用益物权的体系中拥有了两个名同质异的使用权,不仅使本来严谨有序的用益物权体系变得混乱不堪,同时使学习法律的人倍感困惑,而且还徒增法律交流上的障碍。
    (五)民事救济缺失
    自然资源使用权理论认为诸如水权、渔业权、矿业权等因自然资源的利用而产生的权利都是物权,并且属于其中的用益物权。根据传统物权理论,当物权遭到侵害时,权利人可以行使物上请求权以资保护,自然资源使用权作为物权的一分子,权利人在自己的权利遭到侵害时当然也可以行使物上请求权以使自己的权利获得救济。但事实果真如此吗?对这一问题的回答无疑仍是否定的。
    当权利人已经获得权利、但尚未利用自然资源时,自然资源被他人侵夺,权利人无法行使物上请求权。因为根据自然资源使用权理论,在权利人尚未行使权利,即对自然资源展开利用前,自然资源仍然是国家或集体的所有物,权利人对这些尚未进行利用的自然资源不具有所有权。因此,对自然资源的侵夺所侵犯的是国家或集体对自然资源的所有权,如果是在非主权区域发生此类侵权行为时,连对自然资源所有权的侵害也谈不上,例如对于公海的渔业资源和矿产资源就是如此。日本对此在实务上曾有过争议,但在最后,大审院认为,矿业权人开采矿物,才能取得此类矿物的所有权。因此,由于侵权行为而从土地中分离出来的矿物,归国家所有[13]。
    当然,依民法思维,在物权救济无路可走的情况下可以求助于侵权法,但问题是如果是侵权,那么侵害的是什么权利?自然资源的所有权为这种侵权行为的侵害对象当属无疑,并且在对这类侵权行为的规制上,无论是在我国还是其他国家,基本上采用的都是公法手段,特别是刑罚运用的最多。虽然刑事诉讼中也有刑事附带民事诉讼,但自然资源使用权的权利人能对侵害自然资源国家所有权的行为提出刑事附带民事诉讼吗?上述问题要么难以回答,要么就是否定的回答。因此,自然资源使用权制度无法在权利遭受此等侵害下为权利人提供现实和有效的救济,使得自然资源使用权在许多场合变成了“无救济”的裸体权利,失去了配置权利的意义和初衷。
    (六)立法体系错位
    诚如前文所述,我国目前已基本形成了以《民法通则》和《物权法》为“躯干”,《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《森林法》和《野生动物保护法》为“分枝”,《农村土地承包法》和相关司法解释为补充的自然资源使用权立法体系。在这一立法体系当中,作为民事基本法的《民法通则》在对自然资源使用权的立法上统率着《物权法》和《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《森林法》、《野生动物保护法》、《农村土地承包法》等自然资源单行法。虽然学界在对《水法》、《草原法》等自然资源单行法的性质存在争议,但对于它们属于社会法或者非私法的范畴已不存在分歧。因此,我国当前的自然资源使用权立法所形成的立法体系是“民法+社会法”,并且《水法》、《草原法》等非民事法律或社会法对自然资源使用权具体类型的规制须在作为民事基本法的《民法通则》的主导下进行。假设我国自然资源使用权的立法体系是一棵树,那么这棵树的躯干是民法,它长出的树枝则突变成了社会法。因此,我国的自然资源使用权立法从根本上而言是私法主导下的社会法架构,由于作为私法的《民法通则》、《物权法》与作为社会法的《水法》、《渔业法》等自然资源单行法无论是在基本理念上还是在具体制度的配置上都存在本质的不同,所以我国的这一立法体系难谓科学。我国自然资源使用权的立法体系存在的一个根本性问题是私法的越位和作为社会法的环境资源法的缺位。
    三、结语
    总之,以自然资源的国家和集体所有为基石建立起来的自然资源使用权无论是在理论上还是在实践中都存在着诸多无法克服的局限。这一创建于计划经济时代的本土物权理论虽不能说已经完全失败,但至少可以说没有取得预期的成功。自然资源使用权远非规制公有制下自然资源利用问题的科学之道,解决问题的正确答案需要在中国语境下超越学习和模仿的创新中获得。本文意在抛砖引玉,以期更多的人关注自然资源利用这一在当下中国尘封已久的课题。


【注释】[1]参见江平、张佩霖编著:《民法教程》,中国政法大学出版社
1992年版,第167页;王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第211页。
[2]参见李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第258页。
[3]参见高富平:《土地使用权和用益物权》,法律出版社2001年版,第483页;关涛:《我国不动产法律问题专论》,人民法院出版社1999年版,第481页。
[4]参见张洪波:《自然资源利用权对民法物权理论的新发展》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2004年第2期,第165-172页。
[5]1963年的《中华人民共和国民法草案》第34条第4款就已规定全民所有制财产可以依照法律的特别规定包给集体所有制单位经营和收益。何勤华、李秀清编:《新中国民法典草案纵览》(上卷),法律出版社2003年版,第7页。
[6]我国自1982年以来的民法著作中,绝大部分都采信自然资源使用权理论,在笔者的阅读范围中,采用这一理论的代表性著作主要有:王家福、谢怀栻等:《民法基本知识》,人民日报出版社1987年版,第171页;江平主编:《民法教程》,中国政法大学出版社1988年版,第216页;李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第258页;王利民、郭明瑞、吴汉东:《民法新论》(下册),中国政法大学出版社1988年版,第216-217页;刘春茂主编:《民法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第280页;江平、张佩霖编著:《民法教程》,中国政法大学出版社1992年版,第167页;彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1997年版,第347页;申卫星、傅穹、李建华:《物权法》,吉林大学出版社1999年版,第225页;张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第449页;刘凯湘主编:《民法学》,中国法制出版社2000年版,第353页;尹田主编:《民法教程》,法律出版社2001年版,第163-165页;柳经纬主编:《民法》,厦门大学出版社2004年版,第257页。
[7]我国自上世纪90年代以来出版的环境资源法著作基本上都还在坚持这一立场,全盘接受民法的自然资源使用权理论,在笔者的阅读范围内,秉持这一观点的代表性著作有:肖乾刚主编:《自然资源法》,法律出版社1992年版,第38页;金瑞林主编:《环境法学》,北京大学出版社2002年版,第120页;张梓太主编:《自然资源法学》,科学出版社2004年版,第83页;吕忠梅主编:《环境资源法学》,中国政法大学出版社2005年版,第194页;戚道孟主编:《自然资源法》,中国方正出版社2005年版,第56页。
[8]参见吕忠梅等编著:《环境资源法学》,科学出版社2004年版,第137页;肖乾刚主编:《自然资源法》,法律出版社1992年版,第38页。
[9]所有权权能分离理论已有学者对其科学性提出了质疑,代表性的著作有孟勤国教授所著之《物权二元结构论》,人民法院出版社2002年版,第1-35页。
[10]对于自然资源所有权(国家所有权和集体所有权)非私法属性的论证囿于文章篇幅,笔者拟另撰文研究,在此仅对其作简要的探讨。
[11]参见李开国:《民法基本理论研究》,法律出版社1997年版,
第285页;柳经纬主编:《民法》,厦门大学出版社2004年版,第257页;屈茂辉:《用益物权制度研究》,中国方正出版社2005年版,第11页;等等。
[12]在笔者的阅读范围内,认为自然资源使用权为用益物权的代表性著作除了上文提及的采信自然资源使用权理论的著作外,还有以下一些:朱启超、许凤德:《民法概论》,北京大学出版社2002年版,第199页;王利民:《物权本论》,法律出版社2005年版,第22页;余能斌主编:《民法学》,中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版,第351-352页;房绍坤:《民商法问题研究与适用》,北京大学出版社2003年版,第70页;魏振瀛主编:《民法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第257 -258页。
[13]详见大判大正5年版7月《民会录》11辑,第516页。转引自崔建远:《准物权研究》,法律出版社2003年版,第243页。


【参考文献】{1} Jame Rasband, Jame Salzman&Mark Squillace, Natural Resources Law and Policy, Foundation Press, 2004.
    {2}彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,1997
    {3}唐德华民法教程[M].北京:法律出版社,1995.
    {4}江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
    {5}[挪威]斯坦因·U·拉尔森.社会科学理论与方法[M]任晓.上海:上海人民出版社,2002.
    {6}中国人民大学民法教研室.外国民法论文选(内部资料)[M] . 1984.
    {7}陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998.
    {8}佟柔.民法原理[M].北京:法律出版社,1983.
    {9}崔建远.准物权研究[M].北京:法律出版社,2003.
    {10}周林彬.物权法新论[M].北京:北京大学出版社,2002.
    {11}魏振瀛.民法学[M],北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000
    {12}史尚宽.物权法论[M].台北:作者自行印刷,1957.
    {13}肖乾刚.自然资源法.[M].北京:法律出版社,1992.
    {14} Jan G Laitos,Natural Resources Law, West Group,2003
    {15}金海统.论水权物权立法的基本思路[J].法学,2004,(12).
    {16}王泽鉴.用益物权·占有[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
    {17}郑玉波.民法物权[M].台北:三民书局,1992.
    {18}黄异.物权化的渔业权制度[J].法令月刊,53,(9).
    {19}黄异.海域在公物法上的基本地位.行政法争议问题研究(下)[M].台北:五南图书公司,2000.
    {20}[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔,邵建东,程建英,徐国建,谢怀栻.北京:法律出版社,2003.
    {21}梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1999.
    {22}[日]近江幸治.民法讲义Ⅱ物权法[M].王茵.北京:北京大学出版社,2006.
    {23} Diane Chappelle, Land Law, Pearson Education Limited, 2004.
    {24} Daniel W Bromley, Michael M. Cernea, The Management of Common Property Natural Resources: Some Conceptual and Opera-tional Fallacies, The World Bank,1989.
    {25}郑玉波.罗马法要义[M].台北:汉林出版社,1985.
    {26}[英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风.北京:法律出版社,2004.
    {27}[古罗马]查士丁尼.法学总论[M].张企泰.北京:商务印书馆,1996.
    {28}周相.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1996.
    {29}[意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风.北京:中国政法大学出版社,1992.


 

来源:《法学科学》2009年第2期

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