从我国实务来看，商品房按揭是指购房人将其购销合同项下的商品房以不转移所有权并不转移占有的方式，向银行提供债务履行担保，并以贷得款项购买该商品房；债务清偿期间由银行执管购房合同文本或权属证书，购房人分期偿还银行债务；届期不能清偿债务时，银行有权依法以该商品房变价后优先受偿的一种担保方式。然对按揭性质之认识素来有两种声音：一是按揭以转移商品房的所有权为要件，二是按揭不存在所有权转移问题。诚然，此乃判断其性质之关键，故本文以此为中心重新认识我国商品房按揭的法律属性。

　 一、权属凭证的交付：并不代表商品房所有权的转移

　 有学者在论述按揭与让与担保之共性时认为，在我国期房按揭中，购房人与开发商签订的《商品房购销合同》交于银行占有，并以该合同项下的权益向银行担保贷款，于其依约清偿债务后将该合同赎回；否则由银行取得该权益以清偿购房人的债务。这与大陆法让与担保之构成极为相似{1}(753)。而后在述及按揭与让与担保之区别时却说：“在我国的按揭中，按揭房屋的所有权事实上并没有发生事先转移，因此，在性质上，按揭并非就是一种让与担保{1} (755)”另有学者认为，我国商品房按揭体现为：商品房的所有权直接由开发商转移给银行，待购房人还清借款本金和利息时，银行将该商品房所有权返还于购房人{2}。于是有人宣称，“当前的房地产按揭的操作机制和让与担保的运作机理基本相同，没有将其作为让与担保之外的独立的契约类型之必要{3}(448)”这样，在期房按揭中，按揭人须将其对期房的全部权益转让给银行，而在现房按揭中，按揭人须将其房屋所有权转让与银行。

　 然而，我国实务上的商品房按揭并未实现期房全部权益或现房所有权的让渡。在期房阶段，购房人将期房设定按揭担保后，将《商品房购销合同》正本到房管部门作按揭登记后与其他权属凭证一并交由银行执管。有人认为，这种权属证书的转移证明了期房全部权益的转移{3}(448-449)。其实，此举并非亦并未将期房的全部权益转让给银行。因为合同上签署的是购房人，购房人亦未与银行签署转让协议。待竣工后，开发商将商品房交付给了购房人（而非银行），并办理所有权过户手续，领取记载购房人为权利人的商品房产权证书，办理延续按揭登记后将产权证书交由银行执管。至于现房按揭，在购房人、开发商和银行三方签订《商品房按揭贷款合同》时，银行从未要求购房人让渡商品房所有权或出具所有权转让声明，房产证记载的权利人也是购房人。故在不动产所有权转移采登记要件主义的国家，商品房所有权的转移应以登记为准，而仅以房屋产权证、土地使用权证之类的证书、合同文本交由银行执管，并不导致所有权转移的法律后果。

　 二、淡化所有权转移：英美法上Mortgage制度的当代动向

　 上述可见，实务上的商品房按揭并无转移所有权。那么，商品房按揭在立法上有无转移所有权之必要呢？因我国的商品房按揭制度由香港引入，并源于英美法之Mortgage，类似于德日之让与担保{4}(776)，故必须审视一下Mortgage制度。

　 Mortgage（按揭）制度自12世纪英国普通法创立以来，经历了一个逐步完善的过程。从早期须转移标的物占有的质，发展到近代权利转移型的担保，而1925年英国财产法的重大修改，则将Mortgage制度推向成熟。这次修改中最重要的有两点：一是引入大陆法的登记制度，规定除将权利证书交存之外，所有Mortgage的设定，均须登记。二是对按揭权的实现采变价主义和清算主义，在债务人不履行债务时，债权人只能申请对按揭财产实行拍卖、变价，仅当按揭财产不能变价时法院才将按揭财产判予按揭权人。从此，英国财产法中Mortgage制度已不是传统意义上的Mortgage制度，却与大陆法之抵押制度极其接近。

　 依1925年英国财产法之规定，Mortgage有两种：一为法律上之按揭，二为衡平法上之按揭。法律上之按揭的设定或以设定年期租权的租约形式创设，称为租赁式按揭；或以按揭方式设定财产上负担的形式创设，称为负担式按揭{5}(292)。后者本质已非传统意义上的Mortgage，而是财产上的负担，但这种财产负担以按揭方式创设，其实质为就特定债务之履行设定财产负担，而非让与担保，实质就是大陆法的抵押{6}(52) 。 1925年英国财产法颁布以来，负担式按揭在英国被广泛地采用，成为不动产担保最为流行的形式，当前的按揭一般是以这种方式创设的{5}（304)。尽管在传统理论上，所有权转移仍被视为Mortgage制度的基本特征之一，但实际上所有权转移的观念已极其淡薄。而美国，尤其在1952年之后，随着《统一商法典》对登记制度的推行，已不再对按揭设定时的权利转移形式作强制性要求。如今，除个别州外，各州已不再要求所有权转移。可以说，美国法上的不动产按揭越来越向大陆法的抵押制度靠拢{7}(192)

　 三、趋向抵押：香港法上不动产按揭之当代选择

　 因我国之按揭直接源于香港，故有必要审视一下香港法上之按揭。香港法继受英国法之传统，早期的按揭制度与英国法之Mortgage大致相同。但如今，香港法之按揭已大大偏离英美法。香港法上，房地产被视为产业，分为法定式产业和公义式产业。前者是法律承认的既存产业；后者是目前暂时不存在的产业，如楼花（即期房）。房产商卖楼花，即卖公义式产业。购买楼花者，则持有公义式产业。房屋建成后，房产商首先取得法定式产业，再依法定程序将之转移至购楼花者之名下。

　 凡房屋作贷款之担保，既可采按揭，亦可采抵押。二者又有公义式与法定式之分。法定式产业采法定式按揭或法定式抵押；公义式产业或法定式产业的按揭、抵押手续不全，则采用公义式按揭或公义式抵押。依香港《物业转易与财产条例》第44条和第46条之规定，自1984年11月1日起，以法定式产业担保者，须以契约之形式设定抵押，而不可设定法定式按揭，之前达成的法定式按揭自动转为法定式抵押；而公义式产业则仍可设定公义式按揭或公义式抵押{8}（10-1）。也就是说，作为权利转移型的按揭，在香港法上的适用范围不但急剧缩小，即使在仅存的范围里亦可选择非权利转移型的抵押而代之。

　 四、有限适用：大陆法国家不动产让与担保的限制与衰微

　 在18-19世纪的德国法上，动产担保被统一成占有质，动产抵押被视为侵害信用或交易的危险源而受到禁止。为克服占有质之缺陷，因应动产用益融资并满足非占有质担保的需要，所有权转移型的动产让与担保便在实务中应运而生，并逐步得到判例和学说的认可。但让与担保仅作为动产担保而存在{9}(339-344)，在不动产上设定担保时，让与担保并非担保设定人的****。因为德国有完备的不动产抵押、土地债务等不动产担保方式，不动产让与担保因之不存在发挥作用的空间{10}(761-762)。承袭德国法的瑞士法亦然。

　 在日本，实务及判例虽承认不动产与动产均可设定让与担保，但因一度对德国法理论的虔诚，亦重视动产让与担保，故对动产抵押之标的作严格限制，以致实务上，动产让与担保不仅使用机率远大于不动产让与担保，且有立法化之倾向。明治民法典制定之后，抵押制度尤其是不动产登记制度的确立和完善，采不动产抵押担保之债权日增，不动产让渡担保则日减。而其仍被延用的原因仅为排除《日本民法典》第395条和第378条对抵押之限制{1}(534)。其第395条规定，无处分能力或限制处分能力人实行短期租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。此规定使抵押权的优先性受阻，以致抵押存在一定风险，而这恰被让渡担保所弥补。第378条则赋予不动产买受人和用益权人以支付债务金额涤除不动产上抵押权的权利。在让渡担保看来，特别是其中关于债权人提出增价拍卖请求不得实现时，其必须以高于第三取得人提供的金额的十分之一之价格自行买受的规定，也让抵押权人承担一定风险。因此，不动产让与担保仍有狭小的存在空间。而我国台湾，与日本无异，让与担保也是克服动产抵押标的之有限性和占有质之缺陷而发展起来，并逐步得到判例的认可，其主要客体为动产。但由于在拟购买中的不动产、建筑中的不动产、未保存登记的不动产及无地上权的建筑物上设定抵押权均有困难，所以在有限的范围内仍存在不动产让与担保{10}(761-762)。

　 五、不动产让与担保的困境：商品房按揭不转移所有权的合理性

　 前文可见，作为我国商品房按揭制度渊源的英美法之按揭，在引入登记制度、变价原则以及清偿原则之后，业已放弃了按揭须转移所有权的要求。香港法的现房贷款担保更是摒弃了按揭而推行抵押，即使是期房按揭，亦可采抵押方式，且在其成为现房后亦自动转为抵押。即便在大陆法国家，德国、瑞士法上，让与担保也仅作为动产担保而存在；日本与我国台湾的不动产让与担保也仅在有限范围内适用。可见，以所有权转移为要件的担保在不动产上已丧失了优势。在Mortgage趋向抵押制度的历史车轮下，缘何我国在立法规制商品房按揭担保时，在实务中本未要求的情况下，却强硬移植各国已扬弃的权利转移型担保制度，规定必须转移商品房所有权呢？

　 按学者的说法，采用让与担保方式比较简便{2}。债务人到期不能偿还贷款时，银行直接行使所有权，回避了采用抵押担保方式情形的向人民法院起诉或申请强制拍卖的程序手续，因此节省了时间和费用；并达到“流抵押条款”所要实现的目的，即直接以商品房所有权与贷款债权相抵消。在抵押权制度中“禁止流抵押”的规定，就这样被“巧妙地绕过去”。故对银行而言，采让与担保便有莫大的好处：一可减少交易成本{12}(999-900)；二可望获得额外利益（商品房的实际价值往往大于贷款金额）。其实不然。若按让与担保来操作，所有权让渡将付出比抵押更大的成本。因为让与担保为世人所接受的首要原因，是让与担保的设定不以公示为必要{7}(360)，若为交易便捷可不进行登记以降低成本，但不能对抗第三人。但是，在商品房让与担保中，弱小的购房人和背负沉重债权包袱的银行可能为省登记程序和税费而负担不可预见的风险吗？于是，登记将成为不可或缺的重要一环。而依据我国有关契税法，不动产所有权发生移转时，得向产权承受人征收财产税。故商品房所有权移转至银行时须缴纳一次契税；债务清偿后购房人行使赎回权，所有权转移至购房人名下时，又须缴纳一次契税。而这两次契税使不动产让与担保付出比抵押担保更高的成本，给当事人带来更繁复的程序与更大的金钱负担，又何以“减少交易成本”呢？至于第二个原因，是标的物的处分方式更自由，可采归属清算或变价清算，“可望获得额外的利益”。但从各国让与担保制度的发展趋势来看，为保护担保设定人的利益，一般均要求债权人在其债权届期未受清偿时，应采取变价清偿的方式实行其担保权。可见，当事人还是欲减少交易成本而不能，银行亦不可能“获得额外的利益”。

　 诚然，将商品房按揭涵盖于让与担保并未能显示其优越性。除平添高昂的交易成本外，还因之增加了一些难题：第一，谁是商品房的真正所有权人？有学者认为，在清偿期届满前购房人不是商品房所有权人，而“银行只是在法律形式上的所有权人，还不是真正法律意义上的所有权人”。{2}那么，真正法律意义上的所有权人除了银行或购房人还会是谁？这个“真正法律意义上的所有权”似乎游离出去了，只有当购房人清偿了债务，它才落在购房人身上，抑或届期债务未清偿，它才落至银行。这不符合法律逻辑。按照让与担保原理，担保债权是目的而转移所有权是形式，故对外，所有权转移给了债权人；而对内，所有权并不发生转移，债务人仍享有所有权{7}(362)。于是有了两个所有权人，这在法律和实务上均难以确认。作为商品房的所有权人，要么登记为购房人，要么登记为银行，而按让与担保之约定，无疑应登记为银行，这恐怕不被购房人所接受。

　 第二，购房人的居住行为如何定性？按照让与担保制度设计的初衷，当事人之间是通过所谓的“买卖”行为以实现担保目的。即双方当事人缔结附买回权的买卖契约，并允许卖方利用租赁或使用借贷的名义，以占有改定的方式继续占有、使用担保物{7}(361 )。可见，购房人与银行之间形成的是租赁法律关系。这种法律关系恐怕也难以被购房人所能接受。

　 第三，购房人利益遭受侵害时如何救济？商品房所有权让与银行之后，银行获得的所有权，对外是完整的，与一般所有权并无不同。问题是，若银行将之让与第三人，购房人如何救济？第三人权利又如何实现？近江幸治认为，若第三取得人为善意的，则可取得所有权{13}(258-259）。那么，购房人的安居梦或投资梦必然破灭。问题二，购房人利益受侵害时，以什么名义主张权利？以所有人名义显然不可能，以承租人名义又不妥，难道以占有权人名义？问题三，若银行破产，该商品房是否属破产财产？是与否，又如何解决？德国学说和判例认为，此时担保设定人有标的物取回权{3}(54)。但所有权已归银行之商品房，购房人何以优先于银行之债权人而取回商品房呢？近江幸治认为，债务人可通过偿还债务而取回标的物{13}(259)。可是债务人此时往往没有清偿能力，故一般情况下亦取回无望。米仓明教授认为，破产债权人有理由相信该不动产属破产人的，不得取回{13} (259)。日本破产法第88条也规定：“在破产宣告前已向破产人转移财产者，不得以担保的标的为理由而取回其财产。”这样一来，购房人之利益将蒙受巨大损失。问题四，银行财产被一般债权人申请查封拍卖时，购房人利益如何保护？一般而言，购房人不得有异议而起诉，唯独该债权人存在恶意时，方有权以异议而起诉{13} (259)。故购房人利益亦难以得到有效保护。

　 第四，购房人能否转让已设担保的商品房或再设定担保权？近江幸治认为，因所有权登记为让与担保权人，设定人不可能进行处分{13}(259- 260)。因此不利于商品房合理流转。即使可以，转让手续也异常复杂且交易成本极高：首先要求购房人清偿债务，再将商品房所有权转移到购房人名下，后方能转让于第三人。另外，商品房所有权转移与银行后，只能作银行该债权的担保，购房人无从将商品房再设定担保，故利用该商品房获得融资的能力因之严重受限。

　 第五，是否意味着银行可进入商品房买卖市场？银行一夜之间成为万间商品房的所有权人，一可能将商品房让与第三人；二可能在购房人清偿债务环节上做文章，如签订苛刻的还款条约、当购房人因各种原因不能按时分期清偿或按期清偿时，不予适当的宽限期，致使购房人违约，银行趁机将该商品房变价受偿，甚至压低价格后将该商品房依约定（未约定或约定不明的，让与担保权人可自由选择实行方式{4}(784)）转为己有，然后高价炒卖，扰乱商品房买卖市场秩序，虚抬房价，导致商品房买卖市场的泡沫的产生；三可能因行使担保权后，银行急于回笼资金，对拥有的大量商品房低价抛售，导致银行由此背上巨额坏账。

　 第六，商品房非因购房人原因而毁损或灭失的风险由谁承担？有人认为，在让与担保制度中，“一般而言，标的物灭失时，让与担保权人仍得就债务人的一般财产求偿其债权”{3} (95)。理由是，谁占有标的物，谁才有****的方便去维护财产安全，防止财产的风险发生；而不占有财产的所有人要维护财产，一般来说是有困难的；故后者更为合理{14}(587-588)。显然，这种做法极不公平。商品房毁损灭失之风险具有不确定性、不可归责性，则双方均对该风险无法控制，即双方对风险之发生均无过错，故标的物归谁占有对风险的发生并无丝毫控制力，因此风险由最终利益的享有者（所有人）负担更合理。但银行愿意承担这个风险吗？

　 第七，商品房所有权转移后，购房人的其他债权人之利益如何保护？一旦购房人将商品房所有权让与银行，而涉及第三人（其他债权人）之利益时，购房人的其他债权人就不可能就商品房变价进行受偿。这样，其他债权人之权利实现受阻，同时也为购房人逃避其他债务提供了“合法途径”。此举势必导致第三人遭受不测的风险和社会经济秩序的混乱{1}（738)

　 六、余论：商品房按揭是一种特殊的不动产抵押

　 归而言之，我国实务上的商品房按揭不转移所有权，是合理可行、符合国情的，避免了因转移所有权带来的一切问题。更重要的是，此举契合按揭之目的，因为，不管当事人在合同中怎样约定，按揭担保之目的在于担保债务的偿还，债权人的利益并非存在于对按揭物的所有权的取得，而是债权获得清偿；按揭人的利益亦非在于按揭物所有权之消灭，而是自始至终地拥有。所以，王利明教授说，不动产不必采用让与担保形式{1}(736)。我国的商品房按揭，不可能也没必要以让与担保方式创设。

　 而且，除不转移所有权之外，商品房按揭与抵押还存在诸多共性，如均以书面形式创设并采登记要件主义；均不转移标的物之占有及使用；均只涉及两个法律关系：一是债务人与债权人之间的主合同法律关系；二是抵押人将商品房作为按约向抵押权人清偿债务的担保所形成的抵押合同法律关系；法律关系均只涉及两方主体：抵押人（购房人）和抵押权人（银行）；法律关系之客体均为现存或正在形成中的具有一定交换价值的特定物（2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》第180条规定，正在建造的建筑物可设定抵押）；并在担保的债权范围、所及标的物范围、当事人的权利义务、担保权之实行方式等方面均相同。唯一不同的是，在分期偿还债务的商品房按揭中，基于按揭特定之目的，其标的物亦具特定性，须为借款人所有，或享有处分权并享有所有权请求权但被开发商占有的商品房；且须为《商品房购销合同》之标的物，即将所购商品房按揭给银行以获取贷款而购买的商品房，《按揭合同》与《商品房购销合同》中的标的物具有同一性。

　 因此，商品房按揭与抵押在本质上并无二致，在功能上和实务操作上也高度相同，只是在细节上存在些许特定性，但这种特定性并未超出抵押的特性，依然能被抵押所涵盖，并非独立的新担保类型，更不具有让与担保或质押之本质特征。正如王利明教授所言，实务上不转移商品房所有权等做法更符合我国国情，而且这种在实践中发展形成的交易方式，显然比让与担保制度更为优越{1}(755-756)。因此，我们认为，商品房按揭就是商品房抵押，是一种特殊的不动产抵押。
 
【参考文献】
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