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论一般人格权作为基本权利之保护手段


以对“齐玉苓案”的再检讨为中心
发布时间:2010年5月11日 张红 中南财经政法大学法学院 点击次数:4029

[摘 要]:
宪法不是“保护他人的法律”。最高人民法院在“齐玉苓案”中以受教育权受到侵害为由进行的批复并不能创设违反“保护他人的法律”这类侵害类型,这一批复在法学方法上具有重大瑕疵。未被明文规定为民事权利的基本权利的保护应通过民法上的一般人格权而实现,其请求权基础为《中华人民共和国民法通则》第106条第2款。可借此获得民法保护的基本权利有人格尊严、人身自由、选举权与被选举权、受教育权、劳动权等具有人格利益的基本权利。
[关键词]:
一般人格权  基本权利  “保护他人的法律”  “齐玉苓案”

一、引言:“齐玉苓案”判决引发的法律问题

    在“齐玉苓案”中,被告陈晓琪冒名顶替原告齐玉苓就读济宁商校并就业,原告起诉被告侵犯其受教育权并要求赔偿。一审法院判决认定:“齐玉苓主张的受教育权,属于公民一般人格权范畴。它是公民丰富和发展自身人格的自由权利,”但证据表明,齐玉苓实际上已放弃了这一权利,主张侵犯受教育权的证据不足,不能成立[1]。原告不服一审法院判决,上诉至山东省高级人民法院。二审法院在审理中认为,此案存在法律适用方面的疑难问题,因此依据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条之规定向最高人民法院请示。最高人民法院随后在《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称《批复》)中认定:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。二审法院的判决据此结合《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第46条和《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第9条、第81条判决被告侵害原告受教育权应承担赔偿责任[2]。2008年底,《批复》被废止,理由是“已停止适用”[3]。如此则须反思,为何如此备受关注的一个批复[4]会在如此短暂的时间内就寿终正寝?难道真如学者所言,《批复》的方向意义大于实质意义[5],抑或《批复》根本就是一个错误的批复[6]?

   “齐玉苓案”的关键在于法院是否支持原告受教育权被侵害之赔偿诉讼请求。如果一审法院不支持原告的主张,则原告只能得到因姓名权受侵害之精神损害赔偿。显然,此赔偿数额与原告所受损害不相称,违反损益相抵原则。但是,由于我国民法没有规定受教育权,而此案又属民事诉讼,故法律出现漏洞,属“疑难案件”。[7]《批复》为填补此漏洞特规定:“陈晓琪以侵害人格权(姓名权)的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的基本权利(受教育权)。”《批复》的这一规定说明,侵害人格权成为侵害基本权利的手段,于是人格权的民法保护成为宪法上基本权利的保护手段,受教育权等尚未被法律明确保护的基本权利在法律救济方面的漏洞得以填补。对此,学者们似乎并未关注。那么,最高人民法院作出上述《批复》的本意又如何呢?有学者认为,宪法司法化是指宪法可以像其他法律一样被适用于普通(民事)纠纷,意在将宪法适用于民事裁判,以保护民法尚未覆盖的基本权利。[8]也有法官从技术层面论证了这一问题, [9]认为“齐玉苓案”的处理思路为:(1)受教育权是宪法基本权利,以国家为义务对象,不直接涉及私人行为。受教育过程中所涉私法利益通过人格利益的保护得以实现。(2)人格利益有具体人格权和一般人格权。具体人格权是民法明确规定的人格权,如姓名权、肖像权、名誉权;一般人格权是具体人格权之外的人格利益,包括人身自由权和人格尊严权。人身自由权包括行为自由与意志自由,因侵犯受教育权是侵犯意志自由,故本案可适用一般人格权保护原告。(3)《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)没有规定一般人格权,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第1条规定的人身自由也仅仅是行为自由意义上的具体人格权。《宪法》第37条虽然直接规定了人身自由权,但直接据此创设一般人格权存在方法论上的局限。因此,最高人民法院将民法上的姓名权作为保护原告受教育权的手段来实现受教育权作为基本权利在民法上的保护。概言之,最高人民法院起草《批复》的用意的确是将姓名权作为受教育权被侵害的保护手段,原因在于据现行法制创设一般人格权存在方法论上的局限,故此做法系不得已而为之。对于最高人民法院的上述之举,该法官认为其对我国侵权法体系的完善贡献巨大,理由如下:侵权行为有权利侵害类型、违反公序良俗侵害类型和违反法律侵害类型三种类型;《民法通则》规定了权利侵害类型,《精神损害赔偿解释》第1条规定了违反公序良俗侵害类型,《批复》以侵害公民依据宪法所享有的基本权利为理由,令加害人承担民事责任,确立了侵权行为的违反法律侵害类型,使侵权行为构成体系得以完备。[10]由上可知,该法官认为《批复》对我国侵权法体系的完善具有重大贡献的理由主要在于其创设了违反“保护他人的法律”这一侵害类型,且此处的“保护他人的法律”(“保护性法律”)为宪法基本权利条款,具体到“齐玉苓案”,即为《宪法》第46条。因此,该法官通过创设此类侵害类型,使宪法基本权利得以通过侵权法保护机制得以实现,宪法亦成为民事裁判中的裁判规范或请求权基础。
   
    诚然,违反“保护他人的法律”是德国侵权法上的三个小概括条款之一,即《德国民法典》第823条第2款。[11]我国台湾地区所谓的“民法”第184条第2款的规定也是这种类型。[12]此侵害类型具有吸纳民法之外的规范特别是公法规范进入民法、扩充民法法源之功效,是民法典的滞后性与社会发展进行有效协调的机制之一,是管制与自治的协调器。[13]但是,最高人民法院的此项“贡献”是否具有比较法上的基础,法理上是否自洽,操作上是否可行,仍须论证。否则,我们将难以回答笔者在本文开篇所提出的问题。

二、“齐玉苓案”中的创新及其反思:对违反“保护他人的法律”侵害类型的说明

(一)“保护他人的法律”的界定

    《德国民法典》第823条第2款规定:“违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”我国台湾地区所谓的“民法”第184条第2款规定:“违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”此类对侵权行为的规定在性质上属“转介条款”,其功能主要在于转介立法者未直接规定的公法强制规范成为民事规范;其适用范围不在于为对世权遭到侵害者多提供一层保护,而在于填补非对世权遭到侵害却又没有特别规定可以适用因而难以得到保护的漏洞,并调和公法与私法的价值冲突。[14]

    此类规定适用的难点在于如何界定“保护他人的法律”的范围?法律类型繁多、数量庞大,加之法律大多系为保护人民而制定,故人民动辄将违反此种“法律”从而构成侵害。如果种种“法律”皆可成为此类侵害所指之“法律”,那么将极大地限制私法自治,限缩人民自由行为之空间。因此,将何种法律归属于此类侵害中所指之“法律”,对此类侵害之适用进行一定范围的限缩,尤为必要。那么,又应采用何种标准来限缩这一范围呢?

    德国通说认为,所谓“保护他人的法律”,是指任何以保护个人或特定范围之人为目的之公、私法规,但专以保护社会公益或社会秩序为目的之法规则不包括在内。[15]一条目的仅在于保护公众的规范并不适合归类为《德国民法典》第823条第2款意义上的“保护他人的法律”;一项保护公众的条款,只有当它同时也有意图对具体的受害人提供保护时,才有可能被视为“保护他人的条款”。[16]《德国民法典》第823条第2款并不具有像警察一样的维护治安的任务,它的目的只在于为具体的受害人提供个人保护。[17]

    德国实务界认为,判定“保护他人的法律”的关键在于,所涉法律规范的意图是否在于为援引《德国民法典》第823条第2款的当事人提供保护。例如,在著名的“挖断电缆案”中,[18]被告用挖掘机在一宗私人所有的土地上进行挖掘时,挖断了一个供电企业的电缆,使得原告企业因停电而停工。原告基于此,要求被告赔偿窝工损失。原告诉请的主要依据是《德国民法典》第823条第2款和《德国土地建筑条例》第18条第3款。[19]德国联邦普通法院最终否定了《德国土地建筑条例》第18条第3款具有“保护他人的法律”的特点,其依据在于几乎每一条公法条文都在较为一般的意义上以保护人民为目的。原则上只有条文保证对个人实施保护时,它才能成为“保护他人的法律”。基于此,德国联邦普通法院认为,《德国土地建筑条例》第18条第3款只是总结了在该条例规定的工作中应采取必要的安全防范措施,并提供了对违法行为进行处罚的可能性;而没有情况表明,对用电人的个人保护是该条例规定的意义和目的。[20]

    德国联邦普通法院在另一则判例中坚持了这一标准,并有新的发展。该案案情如下:被告在车辆到期后没有继续使用该车,且未将该车车辆行驶证交还给车辆准行管理机关,亦未注销车牌号。该做法违反了《德国道路交通许可条例》第29条之D条的规定。而后,被告又将该车转卖给他人,但在出卖时,被告已经对买主说明该车无保险。买主买得该车后未投保。嗣后,买主使用该车致害,且无赔偿能力。故受害人依据《道德国路交通许可条例》第27条第1款第3句[21]和第29条之D条第1款的规定,起诉到法院要求被告予以赔偿。[22]虽然原告之请求权规范———《德国道路交通许可条例》中的上述两项规定———客观上都是为了阻止没有参加保险的车辆投入使用,避免此种车辆致害后,被害人无法得到赔偿。但是,德国联邦普通法院最终还是拒绝了原告依据上述两项规定获得赔偿的请求。对此,法院提出的重要论据是,原告可以根据《德国机动车主义务保险法》第3条第5款以及《德国保险合同法》第158条之C条第3款至第5款规定的保险人的介入义务,[23]通过起诉保险人而获得赔偿。根据这一判决,如果受害人应受保护的利益能够通过其他途径得以实现的话,就不承认行政罚款之类的条文为《德国民法典》第823条第2款意义上的“保护他人的法律”。此判决及其他相关判决[24]针对违反“保护他人的法律”侵害类型所发展出来的“被害人别无损害请求”的“补充性”原则,具有重要意义。菲肯谢尔对此就明确指出,违法侵害这一类侵害及功能限于“转介”其他领域的强制或禁止规范而成为民事侵权法之规范,并以此减轻民事法立法者之负担。[25]因此,只要法律(包括民法)已明确规定了当事人的权利义务,如《民法通则》第119条、《中华人民共和国产品质量法》第43条等,法官即可径行依之作成判决,无须再援引该类“转介条款”。苏永钦认为,违反公序良俗和违反“保护他人的法律”这两类侵害类型存在的意义就在于“补强”民事规范,前者转介的是社会伦理所生之行为义务,后者转介的则是所有无涉民事不法之行为义务,从而与直接规定民事行为义务与违法责任者,鼎足成为三种侵害类型。[26]

    我国台湾地区关于其所谓的“民法”第184条第2款的解释及司法适用,基本上参照德国经验为之,并在司法实践中作出了类似判决。[27]对于违反“保护他人的法律”这类侵害的适用,苏永钦根据德国经验认为须通过以下三个阶段的检验:(1)该强制或禁止规定须以个人法益为主要保护标的或其中之一,且须具有行为规范及“命令性格”;(2)被害人必须属于该法所要保护的“人”的范围;(3)被害法益应当属于该法所要保护的“物”的范围。[28]

    由此可见,所谓“保护他人的法律”应有严格之限制。就我国现有法律而言,依德国、我国台湾地区之经验,略微整理,可以发现有如下一些典型的“保护他人的法律”:《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第25条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第22条第1项、《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第58-65条、《中华人民共和国道路交通安全法》中关于道路通行安全的规定以及《中华人民共和国未成年人保护法》中关于未成年人保护的规定以及其他法律、法规中关于老年人、残疾人保护的特殊规定,等等。
 
(二)《宪法》第46条与《教育法》第81条规定之定性

    依据违反“保护他人的法律”类侵害判断标准的三阶段检验方法,笔者现对“齐玉苓案”进行逐一分析。为此,我们首先要判定《宪法》第46条和《教育法》第81条的规定是否“保护他人的法律”?前已述及,判断法律是否“保护他人的法律”,标准在于其是否保护特定人之法益或主要系保护特定人之法益。对此,我们很容易认定,《宪法》第46条所明定之受教育权针对的是全体人民,是一种社会取向的基本权利,立法目的并非在于保护特定人群之特定利益,不属于“保护他人的法律”。《教育法》第81条已经规定了侵权行为的构成要件与损害赔偿,是存在于特别法中的侵权行为规范,直接依据此条就可以裁判,因直接的侵权行为法规则不是“保护他人的法律”的规则,所以本条亦不属于“保护他人的法律”。因此,“齐玉苓案”并不属于违反“保护他人的法律”侵害类型的侵权案件。那么,“齐玉苓案”的性质又应当如何认定呢?对《批复》所作的侵权行为法上的解读又应当如何看待呢?

三、适用法律之选择:一般人格权作为基本权利保护手段时的法律依据

(一)依据《教育法》第81条并不能完全裁决“齐玉苓案”

    《教育法》第81条不是“保护他人的法律”,因其已经明确了双方当事人之间的权利义务关系,那么此条规定是否能完全解决“齐玉苓案”纠纷呢?

    《教育法》第81条课予侵权者民事赔偿责任的前提是“违反本法规定”,亦即违反《教育法》,方负责任。于是,为了在“齐玉苓案”中适用这一条,我们就必须在《教育法》中寻找到诸被告侵害原告所导致的损失是因为违反了教育法的“哪些”规定?对此,需区别不同的被告逐一具体分析。首先,《教育法》并未规定公民不得侵害他人受教育权的义务,因而很难说被告陈晓琪的行为违反了《教育法》的某一条。同理,既然陈晓琪的行为没有违反《教育法》,则其父陈克政的辅助侵权行为自然也不违反《教育法》。其次,本案被告滕州市教育委员会属于教育行政主管机构,《教育法》对其权利和义务也没有规定,因而无法从《教育法》上认定其是否违法。最后,因被告滕州八中在本案中有故意协同行为,使被告陈晓琪能够冒领济宁商校发给齐玉苓的录取通知书并伪造档案;因被告济宁商校的过失使得被告陈晓琪能够自带档案并更换档案。滕州八中和济宁商校两被告在《教育法》上属“学校及其他教育机构”,对于这类主体的义务,《教育法》第29条第3项规定:“学校及其他教育机构应当履行下列义务……维护受教育者、教师及其他职工的合法权益”。在本案中,此两被告没有尽到这一义务,违反了《教育法》第29条第3款的规定,可对其适用《教育法》第81条令其承担民事赔偿责任。

    然而,适用《教育法》第81条不能完全裁决本案,本案被告陈晓琪及其父陈克政、滕州市教委却不能依据该条承担责任。而且,须注意的是,本案的“主犯”是陈晓琪及其父陈克政。因此,本案应寻求另外的请求权基础才能妥善解决。

(二)一般人格权作为受教育权被侵害的救济途径

    承上文所述,《宪法》第46条不是“保护他人的法律”,不能作为“齐玉苓案”法院判决的依据;《教育法》第81条虽是侵权行为法规则,但却不能“制裁”本案“主犯”陈晓琪及其父陈克政,于本案解决并无实益。如果遵循此理论前提而换一种思路,使本案适用“权利侵害”之侵害类型,而不适用违反“保护他人的法律”之侵害类型,会不会有法理和法制上的基础呢?如采用“权利侵害”救济思路,则需要解决以下两大问题:法理上受教育权是否可类推适用为民事权利从而适用侵权法保护呢?如果可以,则其在我国民法上的请求权基础又是什么呢?

    对于第一个问题,有学者否认受教育权可以成为民事权利,认为民事权利必须来自于民法规定,故被告行为不是侵权行为,本案不能适用《民法通则》第106条第2款的规定。[29]这一观点值得商榷。因为实证民法并不能穷尽所有现有和将来的民事权利,民法理应为接纳新型民事权利预留“口袋”。对此,德国民法人格权的发展已经足以证明。[30]因此,我们更需要关注的是对非属实证民法明文规定的权利是否能够纳入民事权利序列进行符合民事权利一般法理的利益考量和价值判断,以最终确定其能否获得民法保护。

    受教育权作为宪法上的社会性基本权利,义务对象为国家,但随着社会发展,接受教育已成为一个人获取职业之必要手段,因此受教育权具有经济利益。此外,受教育还可以丰富人格,扩展身心,促进人格自由发展,因此,受教育又具有精神价值。既然受教育权的享有能够获得经济上的满足和精神上的愉悦,且这都是人之为人的正常利益诉求,那其又为何不能成为一种民事权利呢?现代法制莫不以人为本,财产权与人格权皆为宪法价值所涵盖,因此,此种基于受教育而获得的物质与精神双重利益应是一种“法上之利益”。受教育权应该成为一种民事权利而获得民法保护。但是,仅此说理仍然不充分,因为侵权行为法要保护的利益需要在民法上有一定的“名分”,而显然归于宪法基本权利的受教育权是难以在民法上获得这种“名分”的,因此我们还须进行“法之续造”与“类推适用”,在民法上找一个可以接纳这种“法上之利益”的权利,而这种权利就是被称作为“框架性权利”的一般人格权。

    前已述及,《批复》将民法上的姓名权作为宪法上受教育权的一种民法保护手段,但可惜的是,最高人民法院以此作为基本权利进入民法、接受侵权法保护的“通道”显得太窄了!试想,如果被告是通过其他手段———如欺诈、限制人身自由等手段———侵害原告的受教育权,那么《批复》还能适用吗?因此,最高人民法院虽然在客观上针对个案,运用基本权利的“第三人效力理论”,将宪法基本权利通过民法中的概括条款来实现其价值,但其所找到的这个“通道”太窄了,因为姓名权并非极具概括性的一般人格权。因此,笔者认为,《批复》宜作如此表述:“被告以侵害一般人格权的方式侵害了原告的受教育权,妨碍了原告的人格自由发展”。也许正因如此,《批复》在本案后几乎未见适用,其被废止的理由亦为“已停止适用”。

四、选择与说明:保护一般人格权的请求权基础

(一)五种选择

    以一般人格权作为受教育权的民法保护手段在法理上并无障碍,接下来就得为这种权利在民事实证法上找到请求权基础,否则仍未提供明确的裁判规则。为了论证这一问题,须综合实证分析我国关于一般人格权之法制、实务和理论。依据我国现行法律制度,总结各家学说,可以发现在理论上一般人格权之请求权基础至少存在以下五种可能的选择:(1)以《宪法》第38条、《民法通则》第101条、《消费者权益保护法》第14条和第43条中所谓的“人格尊严”作为一般人格权之请求权基础。对于《宪法》第38条,有学者主张,不应将该条中“公民人格尊严不受侵犯”的表述仅仅理解为对名誉权的保护,而应广义理解为一般人格权。[31]根据此观点,《宪法》第38条应为一般人格权之请求权基础。(2)陈现杰认为,“人格尊严权”在理论上为一般人格权,是人格权利一般价值的集中体现,具有补充具体人格权立法不足的重要作用;但在处理具体案件时,应当优先适用具体人格权的规定,而将一般人格权作为补充适用条款。[32]根据此观点,《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项中的“人格尊严权”为一般人格权之请求权基础。(3)对于陈现杰的观点,王利明认为,最高人民法院实际上已经将《宪法》第37条和第38条的规定解释为是有关人身自由权和人格尊严权的规定,这实际上是通过司法解释确认了一般人格权。[33]根据该观点,应将《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项作为一般人格权之请求权基础。(4)《精神损害赔偿解释》第1条第2款中的“其他人格利益”涵盖了不能归入第1条第1款“权利侵害”类侵害类型中的侵害其他人格利益的案件类型,操作上应以行为人是否违反公序良俗作为判断侵害他人其他人格利益是否具有违法性的标准,此系仿照《德国民法典》第826条而设。(5)《民法通则》第106条第2款中的“人身”。梁慧星认为,该款中的“人身”指“人身权”,[34]而“人身权”又是人格权与身份权的合称,是与财产权(所有权、债权等)相对应的一种重要的民事权利。[35]由此可见,《民法通则》第106条第2款中的“人身”亦可作为一般人格权之请求权基础。

    那么,面对此五种请求权基础,实务又是如何回应的呢?现将所涉及的相关案例评析如下:

    1.“徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案”[36]
原告饭前在被告饭店东花园休息,因原告不是该饭店的住宿客人,被保安勒令离开。事因该东花园南门有中文告示“酒店范围,仅供住店客人使用”。后原告得知,在东花园内还有其他告示,有的用中英文同时书写,而该告示只用中文书写。原告认为,被告保安使其离开东花园属于驱赶行为,且东花园仅用中文书写的牌子是针对中国公民的歧视,因而要求被告赔偿其精神损失。法院判决原告胜诉,依据为《民法通则》第101条、《消费者权益保护法》第9条、第14条、第25条和第43条。本案判决是在《精神损害赔偿解释》出台之前作成,具有一定代表性。判决认定人格尊严属于人格权内涵之一,实质上是承认了公民具有一般意义上的人格权,已经运用了一般人格权理论。从这一判决来看,法官认为《民法通则》第101条规定的公民的人格尊严、《消费者权益保护法》第14条规定的消费者享有人格尊严、第25条规定的经营者不得侵犯消费者的人身自由等,皆为一般人格权的规范基础。另有学者专门撰文认为本案是“中国宪法诉讼第一案”,指出本案中的人格尊严是《宪法》第38条中的“人格尊严”通过侵权法得以实现的标志性判决,具有重要启示价值。[37]

    2.“陈伟诉金映儿一般人格权纠纷案”[38]
原告陈伟与被告金映儿婚后育一子,后经鉴定该子不是原告亲生,故原告诉请被告要求精神损害赔偿,法院支持了原告的诉讼请求,理由为:被告的行为违反了《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第4条和《民法通则》第7条的规定,侵犯了原告的一般人格权,因此根据《精神损害赔偿解释》第1条第2款和第10条之规定,判决被告支付原告精神抚慰金人民币15万元。本案在性质上属欺诈性抚养关系的侵权行为。判决认定被告行为侵犯了原告的一般人格权,并因而判处被告赔付精神损害抚慰金。法官论证一般人格权成立所援引的论据是《婚姻法》第4条所规定的夫妻应当互相忠实的义务和《民法通则》第7条所规定的公序良俗原则。但是,其直接的判决依据主要是《精神损害赔偿解释》第1条第2款的规
定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理”。显然,法官认为被告侵害了原告的其他人格利益。由此可见,《精神损害赔偿解释》第1条第2款亦被认为是一般人格权之请求权基础。

    由上述两则判决可知,面对如此众多的一般人格权之请求权基础,法官将无所适从。同为一般人格权侵害案件,裁判依据却彼此不一,无疑将严重影响法制的统一性、安定性和权威性。因此,需要从法解释学上明确究竟何者为一般人格权之请求权基础最为妥当。

(二)《民法通则》第106条第2款适用的分析

    上述第一种选择将《宪法》第38条解释为民法上一般人格权之请求权基础,似乎并未考虑到民法上一般人格权与宪法上一般人格权的区分,如宪法学者林来梵就将该条解释为宪法上一般人格权之请求权基础。[39]第二、三种选择,要么将“人格尊严权”理解为一般人格权,要么将“人格尊严权”与“人身自由权”合成作为一般人格权,两者相互矛盾,且其保护范围与第四种选择中的“其他人格利益”难以界分,如子女知悉自身血统的权利遭到侵害,究竟应适用何者作为请求权基础呢?如适用“人格尊严权”或“人身自由发展”,则不需要违反公序良俗这个违法性要件,而如果适用“其他人格利益”就需要该要件,如此使得法官在面临诸如此类的新型人格利益受损时束手无策。

    有鉴于此,笔者认为宜采第五种选择,理由如下:(1)德国实务创设一般人格权皆系将《德国基本法》第1条第1款(人格尊严)与第2条第1款(人格自由)之价值通过《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”来实现,请求权基础为第823条第1款中的“其他权利”。[40]由此可肯认,一般人格权之价值内核、精神气质系人性尊严与人格自由。直言之,只有新型法益内含人格尊严或人格自由,才可归入“其他权利”,才可成为一般人格权。因此,人格尊严、人格自由与一般人格权是皮与毛的关系。前者是内在属性,后者是外在形式,两者犹有区分之必要,不能混为一谈,不宜将人格尊严或人格自由本身权利化。(2)人格权系一种重要的民事权利,近现代民法发展转型莫不因应人格权保护发展而动。鉴于其重要性,在我国创设一种如此重要的民事权利,应依民事基本法———《民法通则》———的规定解释之。在我国法制体系中,司法解释较之基本法律,其权威性、稳定性自无法比肩,且对于我国司法解释之合法性,学者们一直有所质疑,法院个案解释与统一解释之辩一直未有结果,司法解释之将来去向亦尚有疑问。因此,不宜将如此重要之民事权利之请求权基础委身于《精神损害赔偿解释》第1条。(3)《民法通则》第106条第2款系我国侵权法之一般条款,犹如《德国民法典》第823条第1款以及我国台湾地区所谓的“民法”第184第1款前段,重要性自不待言。其立法系主要参照《法国民法典》第1382条,对民事权益不区分权利与权益,采概括保护方式,故当时之立法难谓不周全。然而后来法律界一般认为,法国式侵权法采概括保护,难免使人民行为动辄得咎,有害私法自治,且实务上难以建立相对客观的裁判标准,故转向以德国法制解释适用本款规定。因此,应将《民法通则》第106条第2款之“财产”解释为财产权,“人身”解释为人身权,为人民行为创设一个相对自由的行为空间,以维护私法自治。

    概言之,确立一般人格权之请求权基础为《民法通则》第106条第2款,不仅为法律实务界与理论界因应社会发展、观念变迁、保护新型人格法益提供了请求权基础,而且为宪法上基本权利通过侵权法保护创造了可能。这表现为,以民法上一般人格权来吸收基本权利之价值,进而通过一般人格权之侵权法外衣来保护基本权利。换言之,一般人格权为基本权利价值外衣,基本权利穿了这件外衣,就获得了民法上的权利身份,就可以通过侵权法来获得保护。

    一般人格权作为基本权利保护外衣的同时也极大地丰富了自身,使得人格权成为20世纪民法发展史上的重要奇葩。例如,在德国,法院以一般人格权为依据,结合《德国基本法》第1-2条的规定,创设了一系列重要人格权保护制度:(1)以1957年“骑士案”[41]为契机建立了精神损害赔偿制度;(2)以1971年“墨菲斯特案”[42]为契机建立了死者人格利益保护制度;(3)以1973年“昭哈亚安案”[43]为契机确立了宪法上的一般人格权; [44] (4)以2000年“马兰•迪特里希案”[45]为契机确立了人格权的财产性与继承性;(5)对于受保护的私人领域范围,学者们的总结尽管不完全相同,但大体上是一致的。一般认为,[46]受保护的私人领域包括共同场所人的保护、名誉和人的整体性保护、对个人形象认同保护、对公共调查侵入个人领域的保护、个人信息的保护、人格被不当利用的保护、对人格权自由发展基础的保护等领域。

五、结论:通过民法一般人格权保护的基本权利类型

    通过上文的分析可以发现,民法学界已经有意识地将宪法基本权利———人格尊严和人身自由———通过民法一般人格权予以保护,此与“齐玉苓案”的一审判决暗合。在明确了一般人格权之请求权基础后,尚需明确的问题是,究竟有哪些基本权利在遭受侵害时可以通过民法中的一般人格权获得侵权法的保护?在此需要说明的是,一般人格权只是基本权利民法保护的一条通道而已,并非唯一通道。

    如前文所述,在德国,通过《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”而得到保护的基本权利主要是《德国基本法》第1条第1款中的“人格尊严”和第2条第1款中的“人格自由”。此外,对于《德国基本法》第2条中的“生命权、身体权和人身自由权”等,由于《德国民法典》第823条第1款前段已有规定,因而无须再取道一般人格权。《德国基本法》第3条中的“平等权”一般通过“违背公序良俗之法律行为无效”的条款得到保护。此外,《德国基本法》第3条中的“平等权”亦可通过《德国民法典》第826条得到保护,如房东无故拒绝残疾房客,那么房客就可援引《德国民法典》第826条获得保护。根据《德国基本法》第4条的规定,信仰自由侵害可出现在民事领域。例如,在被继承人提出,欲获得继承权即应当承担特定宗教信仰时,继承人就可通过《德国民法典》第138条得到保护。《德国基本法》第5条中的“言论自由”可能在法律行为领域遇到侵害,如合同关系维系当以不得发表攻击某一政党之言论为条件,此即束缚性合同,依《德国民法典》第138条,该合同无效;若发生与名誉、隐私保护冲突问题,则是侵权法领域之特殊问题。同理,同属于对自由权范畴加以规定的《德国基本法》第8条(集会自由)、第9条(结社自由)、第11条(迁徙自由)和第12条(职业自由)亦都可通过《德国民法典》第138条和第826条得到保护。《德国基本法》第6条规定的内容属婚姻法问题,通常与一般人格权无涉。此外,《德国基本法》第7条(学校教育自由)和第10条(通信秘密自由)的规定一般通过侵权法保护,可能是《德国民法典》第823条第2款之违反“保护他人的法律”的侵害类型,也可能是《德国民法典》第826条规定的“故意违反公序良俗加害他人”的侵害类型。《德国基本法》第13条规定的“住宅不受侵犯”一般通过民法物权上妨害排除请求权或由侵权法而得到保护。《德国基本法》第14条规定的财产权、继承权则因民法已有详细规定,故不发生基本权利再通过相关规定加以保护的问题。

    我国宪法上之基本权利,自又另当别论。因与德国相比较,我国侵权法尚未建立权利侵害、违反公序良俗侵害和违反“保护他人的法律”侵害三个小概括条款,对于基本权利的保护,法官造法空间自然要小得多。但是,由于我国通过司法解释的补充,在立法上已经形成了丰富的包含生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权的人格权体系,并且对于隐私及其他人格利益尚建立了针对违反公序良俗之侵害的救济方式,加之对于监护侵害亦有明文保护,因此可以说,基本权利之价值秩序在很大程度上已经通过民法得到实现。而保护了民法上的人格权,基本权利受侵害的情形自然也就会少很多了。当然,需要指出的是,并非所有的基本权利都须通过一般人格权得到保护。

    受教育权为《宪法》第46条所明定,属基本权利,当其被侵害时,如何来保护呢?显然,《宪法》第46条没有规定如何救济的问题,此时就须诉诸侵权法,因为这肯定不是行政法也不是刑法问题。诉诸侵权法就得在侵权法上找依据。前文已经分析,我国侵权法上并无违反“保护他人的法律”之侵害类型,且《教育法》第81条亦非“保护他人的法律”,故此路不通。那么就得诉诸另外两条路:权利侵害或者故意违反公序良俗侵害。如采前者,则应当将受教育权解释为一般人格权;如采后者,需将受教育权解释为公序良俗应有之义。此两者皆系概括条款,运用基本权利“第三人效力理论”,都可承载受教育权之基本权利价值,都是可行之道。在《批复》实施(2001年8月13日)与“齐玉苓案”判决(2001年8月23日)之前,《精神损害赔偿解释》已经实施(2001年3月10日)且已经确立了一般人格权之权利侵害[47]和违反公序良俗侵害其他人格利益之侵害两种侵害类型。可见,对于齐玉苓的救济,我国法制并无缺陷可言。但是,这里仍然有一个问题需要澄清:当既可适用权利侵害类型亦可适用违反公序良俗侵害类型时,该如何选择适用呢?此应就个案综合考虑,由当事人选择而定。须注意的是,两者构成要件不同:前者加害人故意、过失皆可,后者唯故意情形始可问责;前者只保护权利,后者则保护权利和利益且主要系纯粹财产上的利益;前者构成要件明确,容易操作,后者由于“公序良俗”不易认定,因而在操作上较为困难。

    至于对《宪法》第42条规定的劳动权之侵害,由于《劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》及众多劳动法规已建立了较健全的劳动者保护体系,因此取道民法保护劳动权的情形恐怕并不多见。如遇劳动法无规定而受害之情形,当可视情形类推上述方法于民法选择救济渠道。而对于《宪法》第43条规定的休息权、第44条规定的社会保障权、第45条规定的获得物质保障权等,皆系我国宪法上特有的基本权利,性质上属社会权,得向国家主张,私人之间一般难谓侵害。但是,休息权亦可能被私人侵害,如到了退休年龄而不准许退休引发的职工与单位之间的纠纷,法院就认为《宪法》第44条规定的退休权(休息权)是一项重要的社会经济权利,应当予以保护。[48]不过,笔者认为,对此种情形应慎重地综合权衡,决定是否给予侵权法保护。因为休息权的内涵和外延极难界定,比较法上亦鲜有经验可资借鉴,且休息权是否具有人格利益仍待考量。关于对实践中出现的选举权被侵害的案件,法院把选民登记机构无故不予登记行为认定为侵权行为的做法,应予肯定。这是因为选举权不仅是一种政治权利,而且具有人格利益。在现代民主社会,参与公共政策形成系人格自由发展、人格尊严体现之一,无故剥夺选举权实有贬损人格之嫌。换言之,此种行为可通过一般人格权而获得侵权法的保护。至于其他基本权利保护,可参照前文对德国基本权利部分的分析解决。

    综上,基本权利中的人格尊严、人身自由、选举权与被选举权、受教育权、劳动权等皆可通过民法上一般人格权得到侵权法的保护。认定何种基本权利可通过一般人格权获得保护须考虑以下两大因素:(1)此种基本权利是否已有具体法律保护,如有则适用前提丧失,如财产权、继承权、住宅不受侵犯权等权利则不能适用。(2)此种基本权利是否具有人格利益———人格尊严、人格自由发展等内涵特质。例如,《宪法》第41条之批评和建议的权利、申诉、控告或者检举的权利、获得国家赔偿的权利,因皆是公众参与政治及程序性基本权利,一般无取道一般人格权保护的适用余地。

 


注释:
[1]参见山东省枣庄市中级人民法院(1999)枣民初字第8号民事判决书,载王磊:《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第241-246
页。
[2]参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期。
[3]参见最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》。
[4]参见强世功:《宪法司法化的悖论》,《中国社会科学》2003年第2期;王磊:《宪法司法化的几个问题》,《中国社会科学》2003年第2期;童之伟:《宪法司法研究适用中的几个问题》,《法学》2003年第4期;蔡定剑:《中国宪法实施的私法化之路》,《中国社会科学》2004年第2期。
[5]参见强世功:《宪法司法化的悖论》,《中国社会科学》2003年第2期。
[6] [8]参见童之伟:《宪法司法研究适用中的几个问题》,《法学》2003年第4期。
[7]参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1997年版,第7页。
[9] [10]参见宋春雨:《齐玉苓案宪法适用的法理思考》,《人民法院报》2001年8月13日。
[11]Vgl. Canaris, Schutzgesetze-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, in: FS für Karl Larenz(1983); C ster-Waltjen , Die Haftungnach§823 Abs. 2 BGB, Jura 2002, 102ff.;D rner, Zur Dogmatik der Schutzgesetzverletzung, JuS 1987; Honsell, Der VerstoügegenSchutzgesetz im Sinne des§823 Abs.2 BGB,JA 1983,101;Peters, Zur Gesetzestechnik des§823 Abs.2 BGB,JZ,1983,913.
[12]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1997年版,第155-175页;陈聪富:《侵权规则原则与损害赔偿》,北京大学出版社2005年版,第59-101页。
[13]参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年,第74-117页。
[14] [26] [28]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第300页,第300页,第74-117页。
[15]Vgl. Kn pfle, Zur Problematik der Beurteilung einer Norm als Schutzgesetz in Sinne des§823 Abs.2 BGB, NJW 1967, 697; K tz,Deliktsrecht, 1967, S.83f.
[16]参见[德]马克西米利安•福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第143页。
[17]Vgl. Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Unerlaubte, Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, 4.Aufl. 2002, Rn.213.
[18] [25]Vgl. Fikentscher, Schuldrecht, 9.Aufl. 1997, 776.
[19]该款规定:“要在建筑施工期间,对公共交通用地、水电供应、排水和通讯设施等予以保护,必要时应采取安全防范措施。”
[20] [22]Vgl. BGH NJW 1980,1792.
[21]该句规定:“车主在转让机动车时,应当向车辆准行机关申报。”
[23]此介入义务为,如果保险人在车辆保险到期后没有将情况通报给机动车车辆准行管理机关,则在发生事故时,虽然已无保险合同关
系,但仍有介入赔偿义务。
[24] [40] [41] [42]Vgl. BGHZ 66, 388ff; 84,312,314;110,342,360; 13, 33.
[27]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1997年版,第155-175页。
[29] [34]参见梁慧星:《最高人民法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析》,http://WWW.civillaw.com.cn/article/derault.asp? id=126830。
[30]Vgl. Martin, Das allgemeine Pers nlichkeitsrecht in seiner historischen Entwicklung, 2007, S.287.
[31]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第106页;龙卫球:《自然人人格权及其当代进路考察》,《清华法学》2002年第2期。
[32]参见陈现杰:《人格权司法保护的重大进步和发展》,《人民法院报》2001年3月28日。
[33]参见王利明:《试论人格权的新发展》,《法商研究》2006年第5期。
[35]参见佟柔:《中华人民共和国民法通则疑难问题解答》第1辑,中国政法大学出版社1986年版,第44页。
[36]参见《徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案》,http://WWW.lawfirm.com.cn/subject/SubjectCase_Info.asp? Id=104。
[37]参见陈云生:《中国宪法诉讼第一案评析》,《人民法院报》2003年7月15日。
[38]参见《陈伟诉金映儿一般人格权纠纷案》,载国家法官学院等编:《中国审判案例要览(2006年民事审判案例卷)》,中国人民大学出版
社、人民法院出版社2007年版,第441-444页。
[39]参见林来梵:《人的尊严与人格尊严》,《浙江社会科学》2008年第3期。
[43]Vgl. BVerfGE 34, 269.
[44]Vgl. BVerfGE 35,202(219); 72,155(170); 82,326(269); 90,(270).
[45]Vgl. BGH NJW 2000,2195.
[46]Vgl. MünchenKomm BGB, 2006 Aufl. Rixecker,§12 AnH RdNr. 40-131.
[47]笔者并不赞同这一观点。
[48]参见《吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案》,载王禹编:《中国宪法司法化:案例评析》,北京大学出版社2005年版,第21-23页。

来源:《法商研究》2009年第4期(总第132期)

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