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后现代主义对人格权理论研究的启示及其引发的思考


发布时间:2010年5月9日 马俊驹 点击次数:3743

    后现代主义是一场思想运动,也是一种时代哲学,它既是对现代哲学的反思,也是对后工业社会的回应。后现代主义学说众态纷呈,表现形态扑朔迷离,并未形成完整的理论体系。但它作为当代一股文化思潮和思维方式,必将对我国人文社会科学的研究产生重要影响。

    后现代主义并不是突然出现的,也没有一下子展露它的全貌。19世纪,哲学界出现了两个独立的声音,一是丹麦学者索伦·克尔凯郭尔(Soren Kierkegaard)对黑格尔体系的批判和他的“主体性理论”,二是德国学者弗里德里希·尼采(Friedrich Nietzsche)的解构主义和生命哲学,后来演变为20世纪的存在主义。存在主义的代表人物是萨特(J-P.Sartre),他从“意识的绝对自由”出发,断定个人自我先验地或天然地就是绝对的自由的,因而每个人都以自己为中心,人与人之间的冲突也就成为不可避免。他的名言是“存在先于本质”。这些思想逐渐显现后现代主义的前兆。之后,经过路德维希·维特根斯坦(Ludwig Wittgenstein)、马丁·海德格尔(Matin Heidegger)、托马斯·库恩(Thomas Kuhn)等一批学者的思想发展和转变,后现代主义思潮得以兴起。

    下面,我们列举几位后现代思想的代表人物:法国学者米歇尔·福柯(Michel Foucault)是一位结构主义者,他否认人的主体性,反对传统的人道主义[1],主张文化的多元论和文化的差异化,还有他对权力功能的历史分析,对权力产生真理、产生知识的揭示,这在当时可谓是惊世之论;法裔阿尔及利亚学者雅克·德里达(Jacques Derrida)的解构主义,也称后结构主义,所谓解构旨在“解析”或“剖析”某一特定的命题,以发现命题当中的矛盾因素,是一种从内部分析问题的方法论,并非“建构”或“拆毁”任何类型的客观真理,他所批判的对象是无条件的、非相对的或无对立者的真理;德国学者海德格尔(Martin Heidegger)认为,人的基本特征在于他是世界中的存在。人并非从自我的孤立中通过窗户来看外部世界,他本身就在门外。人在世界之中,因为他完全处于存在之中。存在本身意味着置于自身之外,超越自身。我的存在并不是某种发生在我的皮肤之中的东西,而是延伸于一个场或者领域,即其所关注的世界。德国学者海德格尔把这个存在的场称为“此在”(Dasein);[2]还有一位美国学者理查德·罗蒂(Richard Rorty),他是一位新实用主义者,其思想属于一种不可知论。他对布鲁门贝格(Blumenberg)、尼采、弗洛伊德和戴维森的观点进行总结时,说过一句名言:“我们应该向前迈进一步,不再崇拜任何东西,不再把任何东西视为具有准神性(quasi-divinity),我们应该把所有东西——我们的语言、我们的良知、我们的群体一都视为时间和机缘的产物。”[3]他以“解释学的实践家”的面目出现,倡导开放、平等的“对话”和沟通,鼓励人们去思考、去感受、去创造,倡导对世界的关爱,克服现代人对世界态度的冷漠。显然,这些思想对于社会的进步、人性的理解具有哲学价值。

    就正面评价而言,这些学者善于从现有的理论和体系中发现矛盾,从不同的时间、地点和文化因素去分析事物的真实性,反对仅从某一绝对的毋容置疑的基点出发就武断做结论的基础主义,运用大量的事实揭露了强权对真理的裹读和对知识的伪造,强调群体对个人影响的重要意义。在他们看来,并不存在什么普遍一般的永恒不变的人性和人的本质。在方法论上,他们拒斥简单化地看事物。在对唯心主义抽象的人的本质展开批判这一点上,他们与马克思主义经典作家殊途同归。但是,我们也认为,在人类社会现代化的过程中,还必须将那些传统启蒙中有活力的遗产与当代文明结合起来,而不是批判一切,放弃一切。就目前而言,后现代主义的许多观点我们还无法接受,它往往还只是对传统理论的否弃,还没有形成完整的理论去建构和创新,所以对它的任何形式的批判和讨论也是可以理解的,我们没有理由去漠视它、低毁它。实际上,后现代主义的那些富有生命力的思想已经伴随着我们进人21世纪。

    后现代主义是一个十分宽泛的文化概念,其深层上的现实意义在于它是人类对于解放的期望。它强调人与自然和谐共处,主张“他人的人道主义”和智性论,重新发掘人的潜能,继续解放人类的文化智性,人性由此被赋予了一种新的使命。现在,后现代主义者对社会展示出更广泛的关注焦点,诸如人权、女权、生态、污染、环保等人们所面临的生存困惑。应该说,后现代主义时期的到来已成为人类进程中的一个转折点。在我国,曾有一位资深的学者打了这样一个形象的比方:“对中国人来说,现代派就像一架迟到的班机,而后现代则像一架早到的班机,它们现在共同拥挤在中国这个大航空港里。”[4]不论是迟到的还是早到的,毕竟它已经来到了中国。当然,后现代主义和它之前所有的意识形态一样,也终将被新的主义(如有学者所称的后后现代主义)取而代之。同时,我们也必须看到,任何一个特定的历史时期,不可能存在一个纯一的主义,往往各种意识形态是并存的,就如同现代主义与后现代主义,甚至还有前现代主义和后后现代主义并存一样,它们既共生而又此消彼长。就中国而言,不管人们如何理解后现代主义,“后现代”都不应是对现代人本主义的扬弃和否定,现代性的根本特征依然没有过时。[5]中国仍处在向现代社会发展的历史阶段。

    1.人本主义与法国的结构主义

    西方现代主义概念的基本要素有这样两点最不能忽视:一是人类中心主义,强调征服自然的世界观;二是个人中心主义,强调个人尊严和自由的价值观。二者的区别在于:人类中心主义是就人类与宇宙自然的关系而言,个人中心主义是就个人与国家、与社会的关系而言。在哲学上,对人本主义的概念存在多种理解,其基本含义是指承认人的价值和尊严,把人看做万物的尺度,或以人性、人的有限性和人的利益为本。所以,人本主义包含人类中心主义和个人中心主义,但“现代性”的个人中心主义对抗的是专权统治,向往的是个人解放和个人本能的解放,它与征服和统治自然的人类中心主义不能完全等同。当人类中心主义因能源和资源危机、生态和环境破坏而越来越多地遭到抨击和唾弃时,个人中心主义的存在基础并没有发生动摇。至今,现代主义的根本特征仍然是个人中心主义,它意味着个人的自我意识和自主意识、个人独立、个人自由、个人价值得到充分的肯定,“平等”、“民主”、“自由”、“人权”等伦理要素和观念成为个人享有的天然的和不可剥夺的权利的内容。自20世纪60年代后期以来,西方思想界出现了一股很具声势的反人本主义思潮,其中法国的结构主义就是这一思潮的主要代表。

    反人本主义现象的出现,不仅与西方思想界关于人本主义与“科学主义”、主体与客体、“我思”与“存在”、主体哲学与系统理论等基础哲学问题的长期争论有关,而且与现实社会中尊崇自然、回归自然的反人类中心主义的民间情绪有关。在与人本主义对立的理论观点中,结构主义可能是一支最为突出的流派。结构主义最初在法国流行,继后在全球范围内传播开来。结构主义作为分析文化与社会现象的研究方法,试图帮助人们从生活中的混乱的表象中,揭示出隐藏其中的完整结构,即一事物中各种元素之间的潜在关系。结构主义坚持科学和意识形态之间的“认识论断裂”,并作为科学主义的典型,否定人的主体性,反对人性自由、人性解放。从对结构主义最集中的观点加以分析,我们发现,结构主义思想家反人本主义的出发点在于:把人从“自然界的统治者”和“意义的唯一合法的指定者”的宝座上拉下来,“结构主义把人归并到自然之中去”,认为人类只是自然这个“结构”中的普通一分子,应与自然万物平等共存、和谐共处。[6]在大多数结构主义的主张中,并不反对现代人格平等、自由、尊严等伦理价值的存在。德国学者海德格尔是反对人本主义的,他谴责任何停留于人这个存在者而不回溯到存在本身的哲学为欠缺基础的哲学,但他不排除对人作为最具价值的存在者的尊重,只是将这种尊重的伦理观附着于其上的主体形而上学。可见,这些学者所反对和担忧的是人类中心主义给人类生存带来的“现代化世界的危机”,是那些颓化为享乐主义又导向虚无主义的极端个人主义者给世界带来的深重焦虑。应该说,后现代主义主要批判的是人类中心主义,其关注的中心已从人类自身移到自然万物,进而出现“宇宙中心主义”或“宇宙伦理”。在此意义上,这场由后现代主义特别是由结构主义引发的争议,并没有使现代人格的伦理价值受到低毁和限制,而其内容将会更加完善、更加丰富、更加符合人类的根本利益。

    个人中心主义或个人主义作为现代主义文化要素之一,并没有过时。我们仍然信仰马克思在《共产党宣言》中所讲的那句话:“每一个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”马克思如此地把个人的自我实现视为人类解放的崇高目标,无疑是一个现代主义的人本主义者。但马克思也认为个人离不开集体、离不开社会,“人是最名副其实的社会动物。”[7]在革命的实践中,马克思也意识到个人的自由和解放必须在现实的社会中去实现,无产阶级只有解放全人类,才能最终解放自己。因此,我们反对极端的个人主义或利己主义。在资本主义制度之下,滋生了一批极端个人主义者,他们不要他人,不要社会,不要过去,不要将来,只是为自己活着。就像现代的自恋主义者那样,只贪恋眼前的享乐,对后代毫无兴趣,他们只关心自己,只关心自己每一个生理和心理的冲动得到满足。无怪乎有人说:“20世纪末的现实是:千年盛世(物质的)与世纪末日(精神的)二者同步而来。冲突的结果是现代的危机:思想的危机、传统的危机。”[8]在这种情形下,我们不得不正视人类精神危机的严峻,不得不正视个人中心主义那些严重偏离跑道的现实,我们应当倾听和思考后现代主义的那些严正呼吁和“提议”,重新探究人格价值要素的构成和法律如何对其界定与调整。诚然,人本主义特别是个人中心主义与现代人格诸价值要素的形成和确认关系密切,当人本主义遭到后现代主义的责难和批判时,我们应有准确的立场和清醒的思考,我国现阶段还处于现代化的发展时期,还没有进入西方发达国家所谓的后现代社会,我们可以借鉴后现代主义开放的思维方式和西方社会解决他们所面临问题的经验,维护和发扬那些世人所公认的现代文化传统,避免人性因自由无度而走人歧途。

    2.人格平等与群体角色的地位

    当人们极力赞扬和推崇人格平等、人格自由、人格独立的现代文化之时,后现代主义者却十分强调群体(communitv)与个人的关系,这是值得我们认真思考和探讨的现象。在当今社会,我们不赞成某些后现代主义者把个人中心主义说得一无是处,尽管我们反对极端的个人主义和利己主义,赞赏“他人哲学”的基本理念。个人中心主义是现代主义文化的核心内容,有了这个主义才有了世人公认的伦理价值:人格平等、自由和独立。个人才能自己主宰自己的命运,在政治上才有了“人权”和“自由”、“平等”、“民主”之权,从而人的智能和创造性才得以充分地发挥。但是,我们也承认“人类在最大多数的文化形态和历史形态中,都是一种群居的造物。在群体中感受个体的存在,本来是人的一种自然本能。”[9]事实上,在任何社会,个人脱离群体、脱离社会是无法生存、无所作为的,当一群人有了共同的目标而聚集在一起时,就必须具有一定的组织性,并形成一系列的行为规范,每个群体成员都必须将个人的愿望和意志置于管辖之下,以形成整体意志和力量。

    群体是指人们彼此之间因共同的目标、共同的利益,以一定的方式结合在一起,相互合作、相互作用,心理上存在共同感并具有情感联系的人群。前苏联的一些学者认为,集体是群体发展的最高形式,当群体的目标与社会的根本利益相一致,而不只局限于群体内部时,群体就成了集体。在后现代主义者看来,群体是一个非常宽泛的概念,其形态多种多样,小至家庭、社团,大至种族、国家,甚至国家集合体,当一群人只要具有共同的信念、共同的价值观,甚至共同的感悟、共同的处境就可能组成群体。所以,集体组织也应属于群体的一种类型。就群体的性质和内部规则而言,“后现代有关群体的观念其实只是一种更大基础上的个体,也就是说,是个人主义的集体表现。在群体中的这些个人可以行使他们的自由权,选择成为群体中的一分子,同时如果愿意的话,也可以保留退出这个群体的权利。”[10]由此可见,在个人主义占主导的社会里,人格平等、人格自由与人格独立总是与一定群体的宗旨和结构结合在一起的,不可能存在游离于群体、完全自由、毫无拘束的个人。

    自20世纪以来,世界上的群体纷纷从小单位快速地扩展为大单位,有的已经扩展为超大群体单位。在群体还是小单位时,人与人之间面对面地接触,还有情感的维系,个人在群体中如鱼得水。但是当群体成为超大的单位时,个人在群体中变成渺小不足道的小粒子,因此产生了所谓寂寞人群的观念,也造成了个人疏离的痛苦。[11]这种情形之下,如何全面、正确地认识群体与个人之间的关系问题,便成为后现代主义者所关注的焦点之一。后现代主义者阿拉斯代尔·麦金太尔(Alasdair Maclntyre)在论述群体与个人关系时指出:“要维护公共利益,唯一的途径是,必须将社会视做集体性的或有机性的。根据这种看法,社会的个体成员之间存在着互补关系。”[12]这种关系形成和造就了群体内相对稳定的伦理和道德,进而在个人与群体(如家庭、团体、国家等)的关系上产生影响,而非仅对独立的个人产生影响。所以麦金太尔不赞同“那类认为个人在逻辑上优先于群体,个人利益与群体利益相互对立的观点”。[13]我们赞同上述这些看法。

    我们所理解的现代群体,不是一群人因某一事件而暂时结集的聚合体,也不是一群人因强制力而被迫形成的集合体。它是由一群具有平等人格的自由人,因共同的目标和利益或共同的信仰和信念,自愿地结合在一起,依据其成员彼此约定的或者大家所能认同的规则,相互沟通、相互影响、相互合作,结成一个具有组织性和凝聚力的团体。现代人的人格是平等的、自由的,他们有权自愿参加或退出一个群体,但一旦成为一个群体的成员,就必须受这个群体规则的约束。群体的规则不是为某一个或某些成员而设,是为实现群体的共同目标和整体利益而设,所以其成员个人必须遵守。可见,群体是一个组织化的人群,具有明显的结构性,在群体内,每个成员均占据一定的位置,具有一定的身份。他们的法律人格是平等的,但在群体结构中所扮演的角色是不平等的。一个群体要形成整体意志非常重要,它是群体顺利运行的关键,而真正能够代表群体的整体意志来自民主机制下的个人智慧的充分发挥。群体的运行还需要领导者权力的行使和其成员的配合,在群体内,权威的力量也是无穷的。群体的每一个成员的人格是平等的,他们都享有权利和承担义务,而每一个成员在群体结构中所具有的身份则不同,人格平等是不变的法律地位,身份差异则是可变的结构定位。如果我们把社会也看做一个群体的话,人们会发现,每个人在社会结构中所占据的位置,所扮演的角色,所能产生的影响和作用是何等的不同。

    群体是由个人组成的,群体内还有个人意志和利益的存在,所以发生群体与其成员以及成员彼此之间的矛盾和冲突就在所难免。解决这类问题的基本做法应该是:承认群体的意志高于个人的意志,群体的利益先于个人的利益,但并非不考虑和不保护个人的意志和利益。“个人并不因为是群体的一部分,而丧失个体的自我。” [14]WriteZhu('14'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=44597#m14">在解决群体与个人矛盾方面,关键在于群体内民主机制的健全和运用,以使每个成员的智慧和能力得以发挥。

    总体而言,群体与个体关系是一个十分复杂的命题,涉及哲学、社会学、心理学等学科的知识,我本人还不可能准确地把握它。但我已经意识到,研究人格和人格权问题,不能仅从个人的角度出发,还必须从群体的结构乃至社会层面思考人格与身份、个人与群体关系问题。群体由平等的、自由的个人组成,个人又须凝结在群体的结构之中。

    3.人格平等与人的独特性和多元性

    现代法律关心人的本性、创造性潜能、人的自由与选择,这与后现代主义思潮中主张的许多观点是不谋而合的。人格平等是人的一种普遍的伦理价值,法律上具有一致性。但人却是独特存在的个体,人与人之间存在着差异性与多元性。确立人格平等的逻辑前提是把人看做理性的人、抽象的人,然而人的存在又是具体的,如何将这种抽象的“平等”落实在人的现实生活中,即实现人的实质平等是法学上的一大课题。

    人格平等与身份差异是人类社会结构中两个不可分隔的元素,它体现了人与人之间的共性与个性的共存。一方面,我们须在人的社会中树立一个普遍的、一致的平等理念,以此作为人们保护自身利益、实现个体权利的原则和尺度;另一方面,我们也须承认人性是独特的也是多元的,在任何的社会和群体中,每个人都有自己的位置,即不同的角色或身份。这种不同身份不仅是社会和群体得以构成和运行的需要,也是人的差异性和多元性所导致的结果。每个人因先天和后天的身心发展因素不同,智力和劳动能力、创造能力不可能相同,在一个竞争性社会,他们所遇到的机遇也不可能相同。所以,每个人从社会中所能获取的资源和利益也相差甚远。我们为了维护社会的公平与和谐,就要承认人的身份差异,在此基础上,针对不同身份人群的切实需求以及社会现有资源和储存,运用法律与政策的强制力,调整和引导社会的分配和占有关系,强调和规制人与人之间的团结与协作关系,使每一个人都能有尊严地生活在这个世界上,从而实现人格平等、人格自由的人类理想。

    人格平等的伦理价值是个永恒的真理吗?后现代主义者特别强调这样一个观念,即一切知识都受到历史与文化情境的限定,伦理道德的基础在于各社会群体而不在于事物的本质。并指出:那些试图从某个绝对的、不容置疑的基点出发,由此导出结论,这在今天的许多人中已行不通。我们赞同上述的基本观点,却又认为“人格平等”在当代的历史与文化条件下,仍是实现人间和谐、社会进步的一个基本理念。如果从不同的文化视角考察,人们对“人格平等”可能会有不同的理解,但其内涵不会存在任何自相矛盾的因素,它应该是现今世人所能公认的一项真理。我们认为,世界各地的文化是多元的,但不等于真理也是多元的,因为不是所有的文化都能促进社会的发展与进步;另一方面,也没有哪种单一的文化能够拥有世上的全部真理,只有通过有效的交流,才可能形成不同文化之间的借鉴与融通。我们和后现代主义者都赞同相对真理,包括“人格平等”在内的任何一项真理都不可能是永恒的、全面的、无可挑剔的意识。“人格平等”的观念还会发展,“人格平等”的内容还会丰富,在这种变化之中,它的基本内涵始终是和社会的客观现实相适应的,从这个意义上讲,“人格平等”作为一项基本的社会伦理,非个人和权威所能改变和抛弃,它对社会和绝大多数人的生存发展仍具有重大意义和价值,仍然是评判人间伦理价值真伪和善恶的一项标准。

    我们和后现代主义在对待人性的看法上还有一个共同之处,就是都认为人是“正在成长中的存在”,人类有能力改变自己的命运历程和价值。后现代主义者相信,人的最佳状态应该是在前人活动的影响下,自主的、有选择倾向的和易变的,因而是持续不断成长的运动过程。在理想的社会里,正是因为人的人格是平等的,思想和行为是自由的、自主的,所以每个人都可能通过自己的努力改变既有的身份,找到适合自己施展才干的最佳社会阶位,从总体上看,社会结构中的每一个个体细胞是那样地富有活力,他们竟如此有序地运动着,朝着实现自己价值的方向流动着。然而,这种生动、有序的社会结构并不会完全自行形成,它还需要上层建筑层面的积极作用,特别是法律意识的提升和相应法律规范的调整,每个人都要遵守法律,在法律规定的条件下去实现自己的人生目标。因此,建立一个社会主义的法治国家,构建一个开放、自由、民主的社会结构,实现人格平等和承认人的独特性、多元性,将是我国相当长的历史时期内的一个艰巨任务。

    4.私法死亡与后现代主义的叛逆性

    在我国,已有私法学者郑重地宣称:私法死亡,私法的整个法律体系正在全线崩溃。这个论断是和后现代主义激进的思维方式联系在一起的。后现代主义思潮已经风靡世界三十余年,它在批判现代主义的种种弊端上做出了贡献,但也对一系列基本哲理和社会现象作出了不切实际的评判。后现代主义按其不同的讨论主题、不同的思想脉络,大致可以分为激进型和保守型两类。激进型的后现代主义怀疑一切、推翻一切,具有一种与生俱来的叛逆性,在他们看来,世界上一切都没有定论,一切都没有权威,有的只是不断的斗争,不断的创新。显然,这种观点与人类社会发展的历史和现状不相符合,不可能被大多数人所接受。保守型的后现代主义推崇现实主义,主张天人和谐,提倡文化的相对论和多元论,承认科学的局限性,一般来讲,这些观点对我们全面认识世界、解读社会是有益的。如果运用激进型后现代主义的思维方式,去分析和判断私法的现状和走向,进而得出私法死亡的结论并不奇怪。但是,当我们把以下几个问题澄清之后,就会发现,私法死亡这个结论是错误的。

    (1)是要“法治”还是要“人治”。这是现代法学与后现代法学最根本的分歧点,它直接影响着我们对包括私法在内的各个法律部门发展前景的思考。现代法学的理论认为,法治优于人治,法治是靠社会大多数人的意志创造和维护的,法律是稳定的、公平的,而不是统治者或个别人的态意主张,它是一项最富成效的社会管理模式。后现代法学的理论认为,社会绝不是依法而治的,法律必须由人来制定、解释和实施,而人则可以随心所欲地来完成上述的各项工作,所以,真正的统治者才是法律的制定者、解释者和实施者。自上世纪90年代以来,后现代法学已经形成了一股强大的法学力量,如在美国出现了五大法学批判思潮,即法律与经济学、批判法律研究、女权主义法学、法律与女权以及批判种族理论,在此之前,美国学者吉尔莫(Grant Gilmore)已经向世界宣告:契约法死亡。他们认为“现代法学没落了”、“后现代法律思想已经到来”。如此声势浩大的后现代法学运动,让当代法学家一时措手不及、无从应对、招架不住。在此情境之下,德国著名学者哈贝马斯(Juerger Habermas)选择了与后现代进行不屈不挠的斗争,他坚持现代性的立场,将现代性看成是没有完成的理想,是一项未竟的事业,他的使命就是将现代性的事业进行到底。但是,哈贝马斯并不完全拒绝后现代思想的那些合理的成分和正确的判断。我们认为这种态度是非常可取的。

    在我国,关于对“法治”与“人治”的选择,是没有中间路线可走的,历史是最好的导师,也是最好的清醒剂,对此选择,我们已经从历史经验和教训中得出了结论。而要实行“法治”就不可能没有“私法”,没有“私法”的国家不可能是法治国家。所以,私法的死亡是不现实的判断。但是,这并不影响我们借鉴和吸收后现代主义某些有价值的思想和积极的思维方式。我们大致也可以接受德国学者考夫曼(Arthur Kaufmann)的观点:现代虽然会终结,但现代的成就一定要加以维护和保卫,尤其是认识论上的理性主义。我们对私法的认识也应如此。在私法存在的诸多问题和缺欠面前,我们应该积极寻求解决的方法,而不是彻底摧毁现代私法的累累硕果。

    (2)是要“市民社会”还是要“专制社会”。市民社会是人类关系中一个复杂而独特的领域,自黑格尔(Geory Wilhelm Friedrich Hegel)提出这个概念之后,西方世界对此进行了不同的演绎与发展。市民社会不同于国家和家庭,它是一种以个体理性为基础,以市场机制为核心的经济关系的网络,也是生产、交换和分配的特定场所。在市场经济条件下,由生产领域和市场秩序领域乃至乡村和城镇社区的社会秩序领域,构成了独立于国家的市民社会。在市民社会和国家的关系上,是社会规定了国家,而不是国家统管着社会。国家存在的目的仅是服务于社会,如保护市场经济、保护交易安全、保护社会中个人的权利等。从这一意义上讲,市民社会与国家也不是隔离的。对于市民社会中个体生活,国家已经担当了越来越多的责任,对市民社会的健康发展发挥着积极的作用,但这并不能说明市民社会正在消亡。市民社会作为一种自主的经济关系,它的存在是以现代国家思想的出现为前提条件的。要建立市民社会,必须破除传统国家的专制主义,实行民主政治,改变一统天下的经济体制,构建保证“市民社会”自由空间的法律和政治形式。在现代社会,是民主政治和思想自由构成了市民社会的政治意识形态,构成了“国家与社会”分析框架的政治基础。

    我国现阶段实行着社会主义市场经济,它在本质上就是一种不断健全和发展的市民社会的新形式,此时提出市民社会正在日益消亡的论点,是没有现实根据的。因此,主要调整市民社会的私法也不会消亡。在我国,国家与社会的适当分离是政治改革的方向,民主与法制的不断完善是社会进步的标志。现在人们已经认识到,市民社会中最重要的政治因素是民主机制,只有实行广泛的民主才能带来社会的发展与进步、安全与和谐。专制主义已被中国人在内的世人所唾弃。在“市民社会”与“专制社会”的选择上,人们只会选择前者而不会选择后者。

    (3)是要坚持“平等主体”和“意思自治”,还是要放弃私法的上述原则。私法上的平等主体和意思自治原则,是法律面前人人平等、自由理念在私法上的体现。在西方国家,经过启蒙运动,人们不再相信超个人的权威,不再惧怕上帝和神权,从而“天赋人权”以及“平等”、“自由”、“民主”的观念逐渐深人人心,并于18世纪末叶先后在美国的《独立宣言》和法国的《人权和公民权宣言》中得到了法律的确认。从此,个人成为“自由平等”的公民,成为国家的“主权者”、社会关系的“主体”。确认个人的主体性是社会的一大进步,但是,我们的认识不能到此为止。马克思主义除了强调个人主体性的崇高之外,也强调个人的社会存在和经济存在,强调经济基础对于个人的决定作用。当今社会,只要存在商品经济和市场经济,个人(包括法人和其他具有主体资格的社会组织)的平等主体地位就不能改变,意思自治原则就不能放弃。

    后现代法学通常并不直接反对“平等主体”,但却认为“意思自治”已经过时,所以契约法走向死亡,物权法趋向公法化。这种认识是当代西方反人本主义思潮的具体表现,而反人本主义的思想家并不是绝对地否定个人的独立地位和权利,而是认为极端的、纯粹的个人主义必定会走向反动,以至彻底地消灭个性、毁灭个人。某些后现代思想家所创立的“他人哲学”,主张将“自我”和“主体”加以区分,还有哈贝马斯弘扬的“交流理性”,强调人与人之间的交流,都有利于克服现代社会极端个人主义的泛滥。这些学者并没有完全否定人的主体性。我们不赞成那些对传统怀有成见、思想过于偏激、喜欢标新立异的学术倾向。

    在现代社会经济条件下,人的平等性是由生产力发展水平和发展趋向决定的,人们只有在平等人格的前提下,才能公平地参与社会经济生活,为社会和个人创造更多的财富。在商品经济社会,人们只能以平等主体的资格,通过自由协商、自主交易才能获得社会的补偿,满足个人的生活需求。但是,平等主体只能解决参与社会经济关系的资格问题,意思自治只能提供施展个人才干和智慧的渠道,它们却不能解决或完全解决社会利益分配的不公和差异。依据各法律部门的调整对象和方法的不同,社会利益分配的不公主要由公法和社会法加以解决,由此产生的社会矛盾也应由这些法律加以调整。在解决上述社会矛盾方面,可能存在两种方法:一是加强法治,运用经济法、社会保障法等,适当干预经济生活,扶助社会弱势群体;二是通过革命,建立和坚持一统的公有制,否定私有经济,从而消除私的个体性人群和组织,实现人类社会的公平与正义。显然,在我国现阶段只能适用第一种方法,既然如此,私法在我国法律体系中的地位就不容被忽视。

    还有一种误解,认为人类社会在经历了从身份到契约的历史进步之后,现在又一次实现了从契约到身份的变革。这里似乎存在这样一个简单的判断:契约与身份是两个相互对立、互不相容的社会概念,契约存在的前提是人格平等,身份存在的表象是等级特权。按照后现代法学者的逻辑,那些通过人格平等的个人之间的自主合意和协商,进而有了民主国家和私人之间经济关系的契约社会,但它正在变革中消亡。变革后的身份社会是不平等的个人之间通过法律和国家政策的强制力,使每个人都能获得均等的社会资源和劳动机会,从而实现民本国家和社会和谐。这样的理解肯定是不全面的。事实上,在任何社会,人格与身份都是共存的。罗马法上的人格与身份融合一体,人格依附于身份之上。进入近代社会,人格与身份分离,这一分离成为人人平等、建立契约社会的逻辑前提,人格平等使每一个个人成为天然的或固有的法律主体,能够自主地参与契约关系,形成近现代社会的基本组织和运行模式;身份是每个人在社会和群体结构中的定位,人们依据自己不同的身份取得利益配置,并根据自己的意愿和能力寻找、确定新的身份,从而使各种身份的人能够各得其所,使社会获得和谐秩序和发展动力的理想状态。由此看来,人格与身份都有自己的存在价值。当我们承认身份的社会功能时,不能因此否定平等人格的现实意义,进而否定契约制度和契约社会,否定私法的存在。

    (4)是要“现代私法”还是要“后现代私法”。一定意义上讲,这个命题是一种概念之争,很少有实际意义。但是,既然有学者提出“后现代私法时代正在或已经到来”,我们也不得不重视这个问题了。现在,人们要问从对现代私法的基本原则和制度的“解构”中,能否得出私法死亡、后现代私法已经到来的结论呢?我们承认,私法和世上任何事物一样,都是一个不断变革自身,不断发展的客观存在,但在大陆法系,私法自罗马法以来,经过了漫长的中世纪、近代和现代的发展历程,其基本原则和制度框架没有改变。“意思自治”原则的哲学基础是“主体”与“客体”对立的二分理论,这一理论在社会实践中并没有发生根本的动摇。后现代主义否定人的主体性,因此,对个性理念施以猛烈攻击,某些学者称“人人生而平等”、“自由”、“民主”这些抽象的、形而上的断言,从来都不可能在经验现实中得到验证。如此一来,人类的美好理想破灭了,“意思自治”成为虚无缥缈的东西,私法只有死亡。事实上并非如此,“意思自治”从来没有在私法的主导精神中消失,它始终是文明社会私法的灵魂,特别在现代世界性的市场经济中,没有“意思自治”这一原则是不可想象的。当然,对“意思自治”也不能作绝对的、僵化的理解,现在“意思”所涉及的范围已在发生变化,“自治”实现的方式也在受到限制,“意思自治”并非是为所欲为、毫无节制的“自由论坛”。就民法而言,契约法中,契约自由必须受到一定限制,债的相对性原则已被立法所突破;物权法中,物权法定主义进一步被确认,对资源物权加强了公法性保护;侵权行为法中,出现了责任原则多元化与责任承担社会化的趋势。对于这些现象,我们只能认为是私法基本原则对新的社会关系的适应和发展,是私法具体制度在新的社会条件下的健全和完善,社会的变革,没有给私法带来危机,而是带来了新的发展机遇,私法的自治精神和法律体系并没有因此发生根本的改变。

    而且,后现代私法是一个什么样子的私法?至今,没有人对它的基本特征和制度框架作过系统的描述和总结。据后现代法学者的看法,后现代私法是指一种没有传统意义上的私法。从逻辑上推理,这种所谓的传统自然是指现代私法的传统,它包括对近代私法的改造和发展,也包括当代对现代私法的完善和修正。然而,这样的现代传统不正是后现代私法所应推崇和继承的传统吗?如果他们所要破除的传统是指近代或此之前的传统,那实际上正是现代私法已经完成的工作,没有必要再确立后现代私法的概念了。如果他们所要破除的传统是人类社会所能保留下来的一切传统,这是不可能办到的。在世界上,没有传统的社会是不存在的,没有传统的私法也是不存在的。我们发现,许多后现代主义思想家有时思维是混乱的、观点是模糊的,他们有的要抛弃传统,有的要回归传统,就一位思想家而言,往往也会不时地变换自己的观点。他们善于深刻地揭露和批判现存社会的各种矛盾和问题,却又提不出解决问题的方法和出路。那些激进的后现代主义者,喜欢用一些光彩夺目、故弄玄虚的词藻去批判那些根本不存在的假想论敌,所能提出的一些论点又往往来源于对社会缺欠的夸张,来源于对各种公认观念的随便颠倒,来源于对现代人的奚落和对各种偏激理念的颂扬。结合本书的讨论,我们只能说现代私法的传统还有生命力,私法还远没有走到‘旧薄西山,其息奄奄”的地步。

    尽管如此,我们还是要肯定后现代主义在批判现代主义的弊端方面所做出的贡献,要借鉴后现代主义那种积极的思考和倾听的方式。笔者作为一个应用法学的学者,对后现代主义的了解很有限,对它到底是何主义、到底应该如何评价它、并没有准确的判断,更没有真知灼见。我只是想,一个学者不能盲目类比和追随任何一个新的思潮,也不能不加分析地一概否定那些还不甚了解的新思想、新观念,只要和自己的研究工作有关,就要尽量去学习它、认识它,从中吸取一些有用的东西。通过这段学习,反省自己的学术立场和思想观念,如果给自己作一个思想定位的话,最多算是一个平常的现代主义私法学者。

 


【作者简介】
马俊驹,清华大学法学院,教授。


【注释】
[1]福柯这里所称的“人道主义”,指的是西方文明中一切限制权力欲望的因素。这种限制是通过鼓励个人对上帝、社会或其他类型的权威的服从来实现的。其核心是主体理论,所以我们的文化就是以主体理论为依据,强烈反对任何会削弱对我们的控制的因紊。有两种方式可以消除文化对我们个人的控制。一种是强力意志的“非主体化”(desubjectification),另一种是摧毁作为伪统治者的主体。(米勒德·J·艾利克森:《后现代主义的承诺与危险》,叶丽贤、苏欲晓译,北京大学出版社2006年版,第173页。)
[2]海德格尔的“此在的解释学”认为,自古希腊以来的西方传统存在论从未找到解决存在问题的正当途径。存在问题的解释须得从“此在”入手,“此在”是存在问题的出发点,只有从具有优先地位的“此在”身上,才能得出一般存在的意义。从“此在”到一般“存在”,这是前期海德格尔哲学的墓本思路。此种“存在主义”思潮也是“极端主观主义”的,所以也受到后起一些学者的指责和批判。
[3]【美】理查德·罗蒂:《偶然、反讽与团结》,徐文瑞译,商务印书馆2003年版,第35页。
[4]顾铮编:《国外后现代摄影》前言,江苏美术出版社2000年版,第9页。
[5]后现代主义的根本问题是过于偏激,对于现代主义采取完全否定的态度,把自己和现代主义看做是完全对立的两极。(冯俊:《从现代走向后现代》,北京师范大学出版社2008年版,第282页。)
[6]河清:《现代与后现代》,中国美术学院出版社1998年版,第355页。
[7]马克思:《<政治经济学批判>导言》附录一。见《马克思恩格斯全集》(第12卷),人民出版社1968年版,第734页。
[8]葛鹅仁:《西方现代艺术·后现代艺术》,吉林美术出版社2005年版,第164页。
[9]河清:《现代与后现代》,中国美术学院出版社1998年版,第89页。
[10]米勒德·J·艾利克森:《后现代主义的承诺与危险》,叶丽贤、苏欲晓译,北京大学出版社2006年版,第363页。
[11]【美】许淖云:《中国文化与世界文化》,贵州人民出版社1991年版,第188页。
[12] Nanccey Murphy and James W. McClendor Jr , Distinguishing Modern and Postmodern Theologies ,Modern Theology5,No.3 (1989), pp.203-204转引自米勒德·J·艾利克森:《后现代主义的承诺与危险》,叶丽贤、苏欲晓译,北京大学出版社2006年版,第25-26页。
[13]同上,第25、26页。
[14]【美】许悼云:《中国文化与世界文化》,贵州人民出版社1991年版,第194页。

来源:民商法网刊2010年第4期总第52期

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