一、人格权立法模式与侵权责任法

    在民法法典化的进程中，人格权法的独立成编已经成为一种主流、主导的观点，并且已经在民间成为具体的行动。2002年12月全国人大法工委提出的民法典草案专设人格权法编，一定程度上反映了立法机关的倾向。但此部草案所形成的方案在后来的立法中未能得到延续贯彻。[1]不过，在2008年12月22日由全国人大常委会法制工作委员会提交全国人大会常委会审议的侵权责任法草案(二次审议稿)中，除了在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外，其他并无专门的有关人格权的条文设计，显然是仍为人格权的单独立法留有余地。

    无论在未来的民法典中人格权是否独立成编，毫无疑问，如何处理侵权法与人格权法的关系，将是正在制定中的侵权责任法以及未来可能进行的人格权法立法都无法回避的问题。和主流观点一样，我也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。但是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为，除加害人已触犯刑律构成犯罪以外，受害人主要通过侵权责任法获得救济;除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私)的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。而人格权范围的扩大也扩张了侵权责任法保障的范围，侵害人格权所造成的后果应当是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任，更是极大地丰富了侵权责任法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容，严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。[2]另外，不可不注意到的技术细节是，与物权法、债法等法律规范不同，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，人格权法编仅29条。而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29个条文，已经是勉为其难。况且，有些条文的内容其实可以合并;有的条文则原本属于侵权行为法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。[3]所以，在侵权责任法的制定过程中，正确认识人格权与侵权责任法的地位，妥善处理好两者之间的关系，是必须认真对待的课题。

    二、作为侵权责任法客体的人格权

    大陆法系通说认为，人格权、物权、继承权为绝对权;债权为相对权。侵害绝对权构成侵权行为，承担侵权责任;侵害相对权构成违约，承担违约责任。侵权行为是给他人的合法权益造成损害的行为。侵权责任法的本质是对社会以法律手段(无论是通过判例还是制定法)所确定的某些权益实行保护。[4]同时应当明确的是，并不是造成他人损害的所有行为都是侵权行为，也不是任何民事权利皆受侵权责任法的保护。作为绝对权的人身权不能抛弃转让，因此，这些绝对权就不能采用意思自治的原则来保护，而只能采用作为强行法的侵权责任法予以保护。

    历史上，早在罗马法中，不法之诉(actioini-uriarum)就已经保护人格尊严和名誉(Dignitas/fama)。19世纪欧洲大陆的民法典追随法国民法典的立法模式，实际上采取了罗马法中的做法。20世纪以降，国际范围内出现了人格权的共同发展趋势。第二次世界大战之后，由于宪法中规定了大量涉及人的精神利益的基本权利，使得宪法的基本权利保护扩张到民法尤其是侵权责任法中。德国通过一系列判例所逐步承认和创制的“一般人格权”，更是为保护广泛的不具有财产利益的人格法益打开了大门。在中国，将人格权单独加以特别规定的做法始于1986年的《民法通则》。在该法第五章“民事权利”中，立法者列第四节为“人身权”，与第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权、第二节债权、第三节知识产权并列，使之具有与物权、债权和知识产权同等的地位。《民法通则》中第98~105条规定了姓名权、名称权、肖像权、名誉权等具体人格权，并在第6章民事责任中规定了人格权的民法保护。虽然世界范围内有关人格权保护的立法例存在诸多差异，但是，将人格权确认为民事权利中的绝对权，进而在侵权责任法中保护人格权，则是各国就此达成的广泛一致。关于侵权责任法所保护的具体人格权，至少在以下几项上是得到普遍认可的:

    (一)生命权、身体权、健康权

    虽然在德国民法典中，生命、身体、健康和自由属于“权利”之外应受德国侵权法保护的“利益”，但在晚近的发展中，各国或通过判例、或通过立法，均肯认了生命权、身体权、健康权或自由权等具体人格权。

    (二)名誉权、隐私权

    尊严和名誉是传统侵权法的核心保护范围。以书面或者口头形式有辱他人的尊严或者降低名誉，属于侵害名誉和侵害尊严的典型侵权行为。隐私权目前已经成为侵权责任法保护的人格法益中又一个核心领域。中国《民法通则》虽然没有明确地将隐私权规定为具体人格权，但在司法实践中，通过对名誉权的扩张解释间接达到了保护隐私权的效果。在2001年最高人民法院有关精神损害赔偿的司法解释中，已经将隐私明确规定为一项具体“法益”。

    (三)姓名权、肖像权及若干商品化权利

    姓名权、肖像权之类标表型的人格权是较早进入到侵权责任法保护范围内的权利，在当代的人格权法律体系中具有独特的价值地位。特别是发展到今天，基于有偿的商事目的而利用人的肖像或姓名，成为民法中保护肖像权、姓名权的一个重要内容。在侵害人格权的一般案件中，通常导致精神损害赔偿。而在侵害肖像权、姓名权的情况下，所侵害的人格权客体具有财产价值的成分。因此，在计算侵害上述人格权所造成的损害时，应当考虑采用诸如以不当得利返还、违法无因管理或者以假设授予合法使用权的对价等，填补受害人的财产损害。对于这些商品化权利，权利人透过权利的行使，可以享有一定财产收益。这些行为符合社会发展的需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯认。就商品化权利而言，权利客体姓名、肖像并非只是人格利益的表象，它其实同时也表现出财产价值。当侵害姓名、肖像的行为实则侵害姓名、肖像的财产利益时，不应认定为姓名权及肖像权的侵害，而应认定为侵害公表权(rightofpublicity，一译公开权)。

    三、一般人格权

    在侵权责任法的制定过程中，学者提出了“侵权责任法的一般条款”问题，并主张中国侵权责任法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式”的混合模式，进而又提出了“全面的一般条款+全面列举”的侵权责任法立法模式。[5]可以明确地说，侵权责任法的一般条款问题，既是立法模式问题也是立法技术问题。二者的关系在于，一般条款这一立法技术的运用形态的不同形成了不同的侵权责任法立法模式及侵权责任法立法体系。而一百多年来，德国侵权责任法在理论构造及解释上历经重大演变，其最具突破性的做法之一是将德国民法第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权。[6]从立法技术的角度而言，一般条款的设立乃是现代立法中一种不可或缺的立法方式，因为其具有软化成文法典僵硬和保守的显著优势，也使法典的生命力和适应力得到了更进一步的延续。具体到侵权责任法而言，人格权上设立一般人格权，旨在强调民法对人格法益的高度尊重和保护上的周到。而且，如果按照权利—责任分立呼应的法典模式的话，在侵权责任法中也必须有一个对法益进行保护的规定与其相呼应。

    应当指出的是，一般人格权的产生主要起因于人格权法自身的发展逻辑，而不只是为了因应侵权法上权利类型列举的局限性所带来的法益扩张。由于人权思想的深入，关于人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展。一方面，新型的具体人格权如隐私、形象等不断被“发现”;另一方面，则从具体人格权发展出“一般人格权”。在法源上，一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。[7]在理念上，一般人格权的实质性内容主要是指“人之尊严和人格自由发展”，即“人之为人”的那些最基本、最重要的价值，而这与道德伦理意义上的人权的内容基本无差。

    当然，侵权责任法立法模式所具有的功能缺陷，客观上的确为一般人格权的出现提供了温床。如前所述，侵权责任法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利。侵权责任法只能起到保障权利的功能，但不能产生确认权利的作用。社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有侵权责任法保护范围的限定，得以认定的侵权行为责任就会没有边际，过于宽泛，甚至导致动辄得咎。因此，将侵权责任法的保护对象限于绝对权，具有明确行为规则、保护人们的行为自由的功能。绝对权的这种确定性的特征不仅为权利主体自己享有权利所带来的利益提供了一个范围，同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线，给予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期。

    侵权责任法保护的权利尤其是人格权，是与基本的人权密切联系的，其所保护的利益是与基本的法律价值和最低限度的道德要求相联系的私人利益，这些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序。基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法被精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。

    在“认真对待权利”的时代里，权利得到了极度的张扬，法益则鲜受关照。[8]实际上，现代民法对法益的关注和保护，具体而言就是侵权责任法一般条款对法益的保护。侵权责任法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据，依据侵权责任法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权责任法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。一项利益能否成为权利而受法律的保护，取决于两个因素:一是该利益值得为法律所保护的重要程度;二是该利益具备法律上使之定型化的特性。因为权利本身即为类型化的产物，类型化的权利借由相对清晰的权利边界，可为社会所认知而减少被侵犯之可能。而一般人格权则恰恰在这两个要素间产生冲突。一方面，一般人格权所保护价值的重要程度毋庸置疑，其所蕴涵的人格尊严等价值当然是最高位阶的法益，完全需要权利“规格”的保护才堪匹配。但另一方面，宪法所注入其中的价值过于概括和抽象，以至于并不适合以权利的形式加以表现。仅以其内容的确定为例，由于可能和其他人同样主张的一般人格权或其他同样受到宪法保护的价值在同一层面上发生冲突，因此，有时无法像具体人格权那样因权利被侵害即推定违法，而是对于是否违法还要先与相冲突的其他法益作一番权衡后才能认定。[9]这也是一般人格权被称为“框架性权利”的原因。一般人格权的任务就是找到属于自己的具象化的客体，而这只能在个案中通过法益和利益的衡量推导出来。依据一般条款宽度的框架权为基础，最后使得法律适用者成为事实上的立法者，而授权立法的基础正是该一般条款——一般人格权。因此，一般人格权是内在于一个客观的可确定和可界分的空间(保护范围)的自我决定，决定是否以及在多大程度上允许或禁止使用关于自己的信息，在多大程度上可以侵犯人格所建立于其上的利益。人格的保护空间据此可以客观地界定;而对于加害人来说，则可以客观预知和识别(行为后果)。此项功能凸显其侵权责任法规范模式的特点。

    四、人格权请求权

    通说认为，人格权在性质上为绝对权，具有不可侵犯性，基于其自身的绝对性、专属性和排他性，在人格权受侵害时，受害者有“除去请求权”，排除侵害以恢复原有的状态。为扩大对人格权的保护，在尚未发生侵害而有侵害之虞时，当事人享有“防止请求权”，以预防侵害的发生。[10]上述请求权不问妨害人有无过错，甚至不以实际损害发生为要件，旨在恢复人格权的圆满状态，颇似物上请求权的性质。人格权请求权的概念于是应运而生。学者们迄今为止的研究指出:人格权请求权的基本类型，按照人格权请求权的方式划分，可以分为停止妨害请求权和排除妨害请求权;内容上包括停止侵害、预防妨害、恢复名誉、精神损害赔偿等。人格权请求权的功能和目的，就是通过人格权行使过程中的排除妨害和停止妨害，起到预防和保全权利人的人格利益的作用。[11]

    不论是侵权责任法的制定，还是未来的进一步动作，立法规划都必须将整部民法典置于体系化思考的范畴，以满足民法典其他各编各自的目的和需求，使各编之间连成一个有机整体。作为绝对权的人格权与侵权责任法的立法设计尤为紧密相关。在侵权责任法独立成编的情况下，人格权的保护面临着以下三种模式的选择与取舍:其一，在不承认存在独立的人格权请求权的前提下，将人格权的救济归入侵权民事责任的范畴之内加以解决;其二，确立独立的人格权请求权，从而或者在未来的人格权法中规定;或者其三，在当下制定的侵权责任法中出现。此项课题牵涉到整个民法典的民事责任体系的建构，人格权请求权如何规定必须服从于这一大局。如果在人格权法与侵权责任法中同时规定人格权请求权，则将会引发请求权体系的重大变动，因此，首先要予以明确的是，在人格权法和侵权责任法中是同时规定人格权请求权，还是仅仅单独规定即可。请求权竞合的意义在于赋予权利人不同的救济途径和不同的结果选择。就人格权请求权而言，其核心内容为除去请求权和防止请求权，权利的行使并不要以加害人有过错为必要，而精神损害赔偿的请求也并不必然要求对方有过错，受害人精神痛苦后果的严重性是请求的主因。由此可见，在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权应该没有必要。

    侵权责任法独立成编的****好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后，可以明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间依法进行理性的选择。[12]这也就意味着未来将继续沿着《民法通则》定下的集中规定权利救济的基调前进。事实上，“侵权责任法”的提法也在暗示着本法的重心将放在责任的承担也即权利的救济上，因此，将救济方式集中规定在侵权责任中，对分则诸编所列举的权利进行一体化集中保护的模式无疑更符合侵权责任法独立成编的意义。从体系效应的角度出发，人格权请求权作为绝对权请求权之一种，自然应规定在侵权责任法中。

    还必须提到的是，如果民法典体系采纳潘德克顿(Pandectae)模式，以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民事权利来展开分则，那么，在分则关于民事权利的各编之后，顺理成章地应规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编。作为救济的人格权请求权则应当出现在侵害人格权的侵权行为的规定之后，这样才符合“权利——侵害——救济”的逻辑顺序。以此观之，人格权请求权也应以规定在侵权责任法中更为适宜。

    五、人格权请求权与侵权责任

    据综合统计，为我国理论界所主要确认的侵权责任法的功能包括补偿、惩罚、遏制、制裁、预防、教育、保护权利、损失分配等等。[13]就其性质而言，人格利益是难以事后救济的。与财产利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水难收，事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端困难的，甚至是不可能的(如生命权的侵害)。正因为如此，针对盖然性较高的侵害事先防患于未然就显得极为必要。正因为对侵害人格权、知识产权等权利的侵权行为所产生的损害，损害赔偿不能达致妥当的救济效果，需要多元、贴切的其他手段，于是现代侵权责任法上出现了如“停止损害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉”等多种侵权责任方式。将人格权的侵害纳入侵权责任法的救济范围，可谓极大地丰富和完善了侵权责任的责任构成理论和责任方式样态。

    按照现代侵权责任法的理念，权利人的首要利益不是填补因权利侵害受到的损害，而是尽量避免对其权利领域侵害的发生，而人格权在需要预防性的保护这点上表现得尤为突出。以中国法上“停止侵害”的适用为例，《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求“停止侵害”。在以前，停止侵害这种责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续中为适用条件。所谓停止，仅指对于已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失;而在侵害人格权行为尚未实施前，权利人如欲事先阻止其不法行为，例如在包含有侵害他人人格权内容的新闻作品未刊登、播出之前，作品涉及的相对人请求其不要刊登播出，以阻止其传播;又如在他人欲以噪音较大侵害健康权的设备进行施工之前，请求停止干扰、排除噪声，则无法适用。近些年来，随着人格权理论与实务的发展，对于人格权遭受侵害时的停止侵害请求权的运用，不管是理论上还是实务上都走向突破。例如，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之十关于“侵害名誉权的责任承担形式”的解答是:人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定。

    强调以停止侵害、排除妨害为典型的人格权救济责任形式在侵权责任法中的意义，并不意味着否定侵权责任在价值补偿方面的独有功能。侵权责任法的主要作用在于损害赔偿，关于损害赔偿的规定都属于侵权责任法的组成部分，即使存在人格权的规定，也只是属于引致性规范，藉此架起人格权和侵权责任法的桥梁。但是，人格权请求权仍不能代替侵权责任法的补救方式，因为各种人格权请求权基本上只是为了恢复权利的圆满状态，而侵权责任法是价值补偿法，这是侵权责任法的独特之处。特别是在精神损害赔偿以及人格权的财产损害赔偿的场合，侵权责任法承担着其他法律所无法替代的角色。当然，回到前面的话题，在侵权责任法中明示人格权性质的请求权，并且在侵权责任方式及其承担中详尽规定侵害人格权的责任形式，不可避免地会影响到未来人格权法(如果人格权法也成为独立成编的单行法)的制定，因为各自的分别独立，必然会导致人格权法与侵权责任法规则乃至条款的重复。这是后话，且留待人格权法制定时再予讨论。

【作者简介】
姚辉，中国人民大学法学院，教授。

【注释】

[1]迄今为止，人格权法的“起草”主要在学术领域进行;非官方的人格权法“专家建议稿”已经多达数部，比如：王利明的《中国人格权法草案专家建议稿》和《中华人民共和国民法典(草案)学者建议稿·人格权编》;杨立新的《中国民法典·人格权法编建议稿》;梁慧星的《中国民法典草案建议稿》和徐国栋的《绿色民法典草案》中关于人格权的规定。
[2]王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，北京，中国法制出版社，2004.321
[3]柳经纬：《民法典应如何安排人格权制度》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2004(3)
[4]许传玺：《侵权法的若干理论问题》，载《社会科学研究》，2006(2)
[5]张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》，2003(4)
[6]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，北京，法律出版社，2001.21
[7]姚辉、周云涛：《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》，载《浙江社会科学》，2007(1)
[8]曾世雄先生指出，法益失宠于法学界之缘由在于行为本位学说，然从资源本位考量，法益则事关宏旨。参见氏著《民法总则之现代与未来》，61~62页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[9]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京，北京大学出版社，2005。
[10]施启扬：《民法总则》，台北，三民书局，2005.103
[11]王利明：《人格权法研究》，北京，中国人民大学出版社，2005;杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，载《法学研究》，2003(6).256-257
[12]王利明：《论侵权行为法的独立成编》，载《现代法学》，2003(4)
[13]屈茂辉、陈远：《从我国人身权保护领域看侵权法的功能》，载《河南政法管理干部学院学报》，2008(3)