传统民法从公平原则出发，规定按份共有人应依“一致决”原则对共有物进行处分。但我国《物权法》第97条规定，按份共有人在坚持意思自治原则的前提下，可依“绝对多数决”规则对共有物进行处分，即除按份共有人另有约定之外，处分共有物应当经占份额三分之二以上的共有人同意。这一规定有别于世界主要国家或地区立法例中共有物处分的“一致决”原则，是对按份共有制度的创新。[1]创新的规则必然导致对按份共有制度的重构。这一规则蕴含哪些基本价值和意义，应如何具体运用，其将对按份共有制度产生怎样的影响等问题，都是需要按份共有制度理论给予解答的。
    一、共有物处分涵义的正确界定
    共有物处分涵义的界定，需要廓清三个基本问题：一是处分行为是否既包括物权行为又包括债权行为，以及包括什么样的债权行为，这是共有物处分涵义的基本认识问题；二是“处分”一词的内涵界定，这是处分涵义的内在构成问题；三是处分的对象范围及其与管理的关系，这涉及处分的适用范围与适用价值问题。
    （一）共有物处分行为的内容
    法律上的处分既包括物权行为（处分行为）也包括债权行为（负担行为）。国内学界通说认为，物权立法并未将处分行为与负担行为相区别，所以我国物权法上法律处分的概念包含了传统民法上负担行为的内容。这一理论模式因不区分债权行为与物权行为，可认为是债权形式主义。因其将登记与交付作为事实行为，认为登记或交付是债权合同的履行行为，故又被学者称为“物权变动与法律行为无关说”。[2]
    对这一学说的全面评析是一项复杂的工程，非本文趣旨。在此应指出的是，依法律行为的物权变动立法模式与物权变动的理论模式是不同的法学范畴：前者是关于物权变动的现行法律规定的抽象概括，后者是对物权变动的依据所作的理论性解释的体系化，二者虽紧密联系但本质不同。如《日本民法典》第76条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”这被公认为系采意思主义的立法模式。但日本学者展开了物权变动需要什么样行为的讨论，并大体上形成了以法国法为参照的意思主义理论模式与以德国法为参照的物权行为理论模式。[3]笔者认为，就立法模式而言，依法律行为的物权变动，我国现行立法原则上采取了“债权形式主义”。[4]但就理论模式而言，则主要存在不区分债权行为与物权行为的债权形式主义理论模式与区分债权行为与物权行为的物权行为理论模式。虽然德国法系的物权行为理论模式中物权行为无因性理论并未为我国现行法律所采，但笔者认为，应在吸收该理论模式合理内核的基础上构建我国的“物权行为理论模式”。
    我国的物权行为理论模式源于德国法的物权行为理论模式而又与之有所差异，其主要内容包括：（1）承认债权行为（负担行为）与物权行为（处分行为）的区分。债权行为是指以使负义务的意思表示为要素而在当事人之间产生请求权的法律行为，物权行为则是以无任何使负义务的意思表示为要素而旨在引起物权变动的法律行为，二者均是用以解释物权变动的工具性概念。（2）物权行为因不同的物权变动模式而产生不同作用：在采公示要件主义的模式下，物权意思表示只有与登记、交付这一事实行为相结合，才能导致物权变动；在采公示对抗主义的模式下，物权意思表示生效即导致物权变动。（3）物权行为原则上不具有无因性。[5]
    基于这一理论前提，我国法上依法律行为的物权变动理论模式应包括债权行为（负担行为）与物权行为（处分行为），对共有物的法律上的处分则区分为依物权行为的处分（如抛弃共有物）以及依债权行为与物权行为的处分（如签订买卖共有物的契约并交付）。
    我国《物权法》第97条中的处分应是指导致物权变动的物权行为。这是指已经事实上使物权取得、变更与消灭的行为。处分权作为所有权的权能，自能导致物权变动，引起物权变动的行为也应是处分权行使的结果。此类行为包括单纯的物权行为（如抛弃物），也包括以债权行为为基础的物权行为。
    （二）共有物处分的内涵
    通说认为，共有物的处分包括事实上的处分与法律上的处分，但在事实上处分与法律上处分的具体含义上，学者的认识存在较大的差异。第一种观点认为事实上的处分，是指改变共有物的表现样态、性质或者用途的行为；法律上的处分，是指使共有权消灭、设定负担或者转让的行为。[6]第二种观点认为事实上的处分为改变物的形状、毁坏等；法律上的处分是将物转让（出卖、互易、赠与）他人，在物上为他人设定租赁使用权等债权或他物权。[7]第三种观点认为共有物的处分是指处分（事实上的处分与法律上的处分）、变更和设定负担等。[8]
    上述观点的分歧主要表现在以下几个方面：（1）处分是否包含了变更和设定负担，多数持肯定见解，惟第三种观点例外。（2）法律上的处分是否包含设定租赁使用权，多数观点持否定见解。惟第二种观点例外。（3）法律上处分的具体内涵的界定略有不同。
    关于上述第二处分歧，笔者在前文已作阐述，在此仅就另两处分歧谈谈自己的看法。
    1．共有物的处分内在地包含变更与设定负担。上述第三种观点系沿袭我国台湾地区“民法”第819条第2项之规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”其实，对于该项规定中的各个词语的含义，我国台湾地区学者除对处分包括事实上的处分与法律上的处分达成共识以外，其他认识并不完全一致。王泽鉴先生认为，事实上处分是指加盖屋顶或拆除房屋等行为；法律上处分系指所有权的让与等处分行为；所谓设定负担系指设定用益物权或担保物权；物之变更，是指改变物的本质或用途。[9]谢在全先生认为，变更系指变更共有物之本质或其用途；设定负担系指设定其他物权，通常是包括在广义处分行为之内。[10]而史尚宽先生认为，广义的法律上之处分包括设定负担；变更谓超过利用改良程度之行为。[11]
    严格说来，将共有物之处分与变更及设定负担并列并不妥当，其实质在于将所有权的处分权能与物权变动的形态并列，其必然导致交叉概念的并列使用，因违反法律逻辑而难以对这些概念的内涵与外延作明确界分。例如，在物上设定用益物权这一物权形态，是所有权人依法律行为对物的法律上的处分。可见，处分权的行使能导致共有物的变更，也能设定他物权，将处分与变更、设定负担并列自属不妥。我国《物权法》第97条只使用“处分”一词，简洁且避免了立法上的逻辑矛盾，值得肯定，惟理论上对“处分”涵义的一致认识则显得至关重要。
    2．对共有物事实上的处分与法律上的处分的具体内涵。虽然王泽鉴先生对事实上的处分与法律上的处分作了较为准确的界定，但仍存在三个方面的问题：（1）将事实上的处分仅限于改变共有物的表现样态、性质或者用途不够周延，因为事实上的处分不仅能改变共有物的形态，而且能导致物的绝对消灭；（2）法律上的处分，可使共有权消灭，但严格地说，这里的消灭应仅指相对消灭；（3）将转让与消灭并列，逻辑上属交叉概念并列使用，因为转让即为物权的相对消灭。质言之，该观点因在物权变动的具体形态及其与处分的关系上存在一些模糊认识以致发生上述错误，故应予以澄清。首先，关于物权变动的形态，我国《物权法》第二章以“物权的设立、变更、转让和消灭”为题进行了规范，但物权的转让并非一种独立的物权变动形态。物权的转让，是指将已经存在的物权在物权主体之间移转。从结果来看，对原物权主体而言其是物权的消灭，对新物权主体而言则是物权的设定；从内容来看，其是物权主体的变更。从这一意义而言，物权的转让是依法律行为引起物权的设定、变更与消灭的前提或者说是手段而不是独立的物权变动形态。[12]其次，处分能引起物权变动，即物权的设定、变更与消灭，而导致物权变动的处分行为区分为事实行为与法律行为，将处分与物权变动的形态并列必然导致对其内涵认识上的混乱。笔者认为，处分的基本含义是指对物进行处置，能引起物权的设定、变更与消灭的行为。处分以意思表示为要素而区分为事实上的处分与法律上的处分。
    事实上的处分为引起物的形体、性质或用途的变更或绝对消灭的行为。事实上的处分不以意思表示为要素，如加盖屋顶或拆除房屋。惟事实上的物权变动常以一定的法律行为为前提则不可不察，如拆除房屋常以共有人的共同意思表示为前提。因此，虽然事实上的处分与法律上的处分源于事实行为与法律行为的分类，但事实上处分与法律上处分的分类与事实行为与法律行为的区分并非是一一对应的关系。应指出的是，《日本民法典》第251条关于共有物的变更就规定：各共有人非经其他共有人同意，不能将共有物加以变更。日本学者认为，变更包含物理变更和法律处分。[13]可见，日本法上所谓的变更相当于我国的处分，这也从一定角度表明了事实上的变更与法律行为的密切联系，而本文所指的变更相当于日本法上的物理变更。
    法律上的处分是指使共有物设定他物权、使物权内容变更以及通过转让使共有权相对消灭的行为。因法律上的处分以共有物所有权的存在为前提，因此，此处的设定仅指设定他物权，即设定用益物权与担保物权；此处的消灭仅指相对消灭，即通过转让（买卖、赠与、互易等）使物权主体发生“变更”。至于变更，因主体的变更通常涉及物权的取得与消灭问题，因而在物权法上，所谓物权的变更通常是指物权客体与内容的部分改变，而物权客体的改变是通过事实行为而使标的物的形态发生变化。因此，基于法律行为的物权的变更应仅指物权内容的变更，即在不影响物权整体的情况下，他物权内容的扩充或缩减等。如抵押权关系中，抵押权人受偿次序的升降；建设用地使用权关系中，建设用地使用权期间的延长或缩短等。
    （三）共有物处分的适用对象与处分的性质定位
    首先来讨论共有物处分的适用对象问题。我国《物权法》第97条中处分的适用对象包括不动产与动产自无疑义。“但共有物的处分，不以就共有物的全部为必要，虽系就共有物的某特定部分为之，且该一部分之所值低于其应有部分所得之一部分或未超过其应有部分之比例，仍然属于对共有物的处分。”[14]对共有物特定部分的处分不同于《物权法》第101条所规定的按份共有人对于其应有份额的处分。按份共有人对其应有份额有转让的权利，受让人受让应有份额而成为按份共有人。对共有物特定部分的处分则是使受让人就该特定部分取得所有权或其他权利，其实质是对共有物的处分。按份共有人依“绝对多数决”得处分共有物。
    其次来讨论对共有物处分的性质定位问题。处分是否属于共有物的管理，这关系到处分的性质定位与管理权行使之具体规则的适用。因此，只有首先对我国共有物管理作一架构分析，才能使我们进一步认识“绝对多数决”规则对按份共有制度的意义。关于处分是否为共有物的管理，我国学界大致有三种观点：第一种观点认为处分不包含在共有物的管理中，共有物的管理只包含共有物的保存、改良、利用。[15]第二种观点认为处分属于管理行为，共有物的管理包括共有物的占有、保存、改良、用益和处分。管理行为分为一般管理行为与重要管理行为。一般管理行为包括对共有物的占有、保存、改良和用益，重要管理行为包括对共有物的处分及重大修缮。[16]第三种观点认为处分与用益属于支配权的范畴，并且共有物的管理是共有权支配权能的表现，因此，管理只包含保存行为与改良行为。[17]
    上述三种观点发生分歧的实质原因在于从不同的角度对处分的性质进行了定位。第一种观点系从《物权法》规范的角度来定位处分与管理的关系——既然管理与处分分别在《物权法》第96条和第97条予以调整，处分自不属于管理。但这一认识因过于强调法律规范中术语的“规范性”而难谓合理。因通说认为广义的管理包含占有、保存、改良、用益和处分等，并且重大修缮作为改良行为属对共有物的管理当无疑义，而《物权法》却在第97条作了专门规定，这表明我国《物权法》中共有物的“管理”并不仅仅为第96条规范所调整。第二种观点从广义上来认识共有物的管理并将之区分为一般管理行为与重要管理行为，有其合理之处。但其既认为一般管理行为包括改良，又认为重大修缮属于重要管理行为，两者前后矛盾，因为重大修缮应属改良行为。此外，其将用益与保存并列而归为一般管理行为并适用相同的行使规则，降低了用益的地位。第三种观点认识到了用益与处分在共有权行使中的重要地位，但将处分与用益排除在管理之外，与通说不符，其错误的根源在于只强调了两者的区别，而忽视了彼此的内在联系。
    从辞源学的角度而言，“管理”一词的基本含义有负责某项工作使顺利进行、保管和料理、照管并约束等意思。[18]我国学界通说则认为，“所谓共有物管理，指为维持共有物的物理机能，进而使其充分发挥社会的、经济的功能而对之所为的一切经营活动。”[19]处分、用益自属经营活动当无疑义，因此，我国《物权法》第96条中的管理应包含占有、保存、改良、用益和处分。管理行为根据重要性程度的不同，分为一般管理行为与重要管理行为。一般管理行为系指维持共有物的存续与基本功能所必需的行为，包含保存、简单改良（包括简易修缮）；重要管理行为是指能使共有物的性质、用途、功能等发生重大改变从而对共有人权利影响较大的行为，包含用益、重大改良（包括重大修缮）、处分。[20]
    二、对共有物依“绝对多数决”处分的若干问题
    我国《物权法》第97条关于按份共有人对共有物依“绝对多数决”处分的规则决定了对共有物处分权行使的一些特殊要求。
    （一）按份共有人对共有物行使处分权的限制问题
    《物权法》第97条规定，除共有人之间另有约定的除外，处分共有物应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。该条文既规定了处分共有物的条件，也赋予了占份额三分之二以上的按份共有人对共有物处分的权利。这一处分权的行使对其他共有人的权益影响甚巨，如何全面平衡和兼顾其他共有人的权益是物权法实施中应予考虑的问题。笔者认为，为加强对占少数份额的按份共有人权利的保护，物权立法应增加以下规定。
    首先，应明确占份额三分之二以上的按份共有人有事先通知的义务。通知的义务是对共有物共同管理原则的要求与体现，我国《物权法》未对此作出规定，应为立法缺陷。因为这一条件的缺失不仅可能剥夺部分按份共有人的管理权，而且可能实质上剥夺部分按份共有人的分割请求权。从比较法来看，在采“多数决”与“绝对多数决”的立法例中均以通知为生效的条件。例如，《意大利民法典》第1105条第2、3款规定，对于一般管理行为，持异议的少数共有人必须执行按照份额价值计算出的二分之一以上共有人通过的决议。为使该通过的决议生效，必须将决议的内容事先通知全体共有人。又如，我国台湾地区“土地法”第34条第2项规定，共有人依“绝对多数决”处分共有物，应事先以书面方式通知其他共有人；其不能以书面方式通知者，应公告之。因此，我国《物权法》须规定，按份共有人依“绝对多数决”处分共有物的，应事先通知其他共有人。[21]
    其次，须规定按份共有人应遵循诚实信用原则，不得滥用“绝对多数决”处分权。诚实信用原则作为民法的基本原则，对按份共有人依“绝对多数决”处分共有物的规制主要体现在以下两个方面：其一，于事实上的处分，构成权利滥用或违反诚实信用原则时，其他共有人得诉请法院禁止之。其二，于法律上的处分，构成权利滥用或违反诚实信用原则时，其他共有人享有相应的民事权利。后者又具体包括以下情形：一是在无偿赠与与设定地役权时，少数按份共有人应享有获得补偿的权利。关于我国台湾地区“土地法”第34条中共有土地及改良建筑物采“绝对多数决”规则的含义，有学者认为，为顾全其他共有人利益，“绝对多数决”应不适用于无偿赠与与设定地上权或地役权。[22]我国《物权法》并未对此作出限定，应作不予限制的解释。惟独无偿赠与与设定地役权，[23]对不予同意的其他共有人而言影响甚大，依诚实信用原则，法律应肯认其享有补偿请求权。[24]二是按份共有人的决议明显有损于其他共有人利益的，其他共有人享有侵权损害赔偿请求权。按份共有人应依诚实信用原则合理行使“绝对多数决”权利，不得损害其他共有人利益。王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第169条第2款规定：“如全体共有人不能达成一致，则根据多数共有人或者份额较多的共有人的意见处理。但前述意见明显有损于其他共有人利益的，其他共有人有权请求予以撤销。”我国《物权法》未采此意见。另有学者则认为，倘若按份共有人的利益因此受到损害，其可以援引我国《合同法》第52条中的关于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效的规定，保护自己的利益。[25]这些建议均有一定参考价值。但建议规定撤销权的观点不足取，因为这一权利对第三人利益影响甚大，不利于交易秩序的稳定。此外，占多数份额的共有人既依法享有对共有物的处分权，即使明显不利于其他共有人也难谓构成恶意串通。因此，笔者认为，明显有损于其他共有人利益而执意为之，实为违反诚实信用原则而故意侵害他人权益的行为，应负侵权损害赔偿责任。
    （二）按份共有人对共有物的优先购买权问题
    按份共有人按“绝对多数决”转让共有物时，其他共有人是否享有优先购买权？王利明教授对此持否定意见，其理由在于：其一，共有人对其他共有人的份额有优先购买权，如果某一共有人希望得到完整的所有权，其完全可以通过购买其他共有人的份额来实现这一目的。其二，如果某一共有人同意转让共有物，其又提出自己购买，本身就违背了诚实信用原则。其三，如果某一共有人不同意转让共有物，而其他共有人执意将共有物处分，实际上表明其他共有人不愿将各自的份额转让给该共有人，为了尊重其他共有人的意思自治，也不宜认为该共有人对共有物有优先购买权。[26]
    应该承认，在按份共有人均同意的情形下，共有人行使优先购买权有违诚实信用原则，因此上述第二个否定理由是成立的。但这一理由也似嫌多余，因为在“绝对多数决”规则下谈优先购买权，当以占份额三分之二以上的按份共有人同意转让而其他共有人不同意转让为前提。至于上述其他两项否定理由则值得商榷。首先，第一项否定理由并不能成立。因为一方面，依“绝对多数决”转让共有财产既为法律所赋予的权利，按份共有人自有权对共有物进行转让而不是仅仅转让应有份额；另一方面，是否出卖应有份额是按份共有人的权利，在其不愿转让应有份额而只愿意转让共有物的情形下，某一共有人希望得到完整的所有权自无法实现。其次，第三项否定理由也不尽妥当。因为优先购买权的行使本是对意思自治原则的限制，既然如此，否定优先购买权存在的理由则不应是按份共有人的意思自治。如果按照否定论者的逻辑，则我国《物权法》第101条所规定的按份共有人对于应有份额的优先购买权也无存在的必要了，因为这一优先购买权同样可能有违应有份额转让人的意思自治。
    可见，上述否定论无法自圆其说。笔者认为，我国《物权法》应规定在按份共有人依“绝对多数决”处分共有物的情况下，其他共有人享有优先购买权。首先，在依“绝对多数决”处分共有物的情形下，其他共有人处于弱势地位，为兼顾全体共有人的利益，自应赋予其他共有人某些权利以求得共有物处分体系内部的权利平衡。其次，其他共有人对共有物可能有着特殊的感情、用途等精神价值，其既然愿意以同等条件购买，自应优于一般受让人。最后，正如有学者所指出的，部分共有人出卖共有物，实质上与出卖自己之应有部分及他人之应有部分相近似，因此，其他共有人主张购买共有物时，实与购买处分者之应有部分无异。[27]既然如此，其他共有人对于应有份额享有优先购买权的理由（如有利于减少共有人从而有利于物的利用）自亦可成为其他共有人对共有物的转让享有优先购买权的论据。
    综上所述，按份共有人同意转让共有物时，共有人不享有优先购买权；按份共有人依“绝对多数决”转让共有物，其他共有人不同意转让的，在同等条件下享有优先购买权。
    （三）按份共有人的处分权与其他共有人分割请求权的关系问题
    依传统民法，在按份共有人对共有物的处分采“一致决”的情形下，处分权与分割权的行使不存在冲突，因为任一按份共有人欲行使分割权，则不会就处分达成“一致决”，反之亦然。在按份共有人对共有物处分采“绝对多数决”的情形下，根据《物权法》第99条的规定，按份共有人可以随时请求分割。于此情形下则可能存在着处分权与分割权的冲突，即占多数份额的按份共有人主张处分，而其他共有人主张分割。此时，是承认占多数份额的按份共有人的处分权还是其他共有人的分割请求权呢？《物权法》对此未予明示，笔者认为，实践中应遵循以下规则。
    1．《物权法》第97条中的处分不包括共有物的分割在内。通说认为，分割共有物对于物之权利有所变动，即属处分行为之一种。那么，《物权法》第97条中的处分是否包含分割共有物呢？对分割共有财产，世界各国和地区均采分割自由原则，按份共有人有随时分割请求权。我国《物权法》既以第99条对分割请求权进行规定，自不应属于《物权法》第97条的规范范围，这一分割请求权也不应受到其他按份共有人处分权的限制。因为按份共有人对应有份额所享有的所有权为抽象的、想像的存在，共有物所有权的实质为部分所有权的单纯聚合，按份共有人基于按份共有的这一特征自有随时分割请求权。此外，所有权理论的基本态度应是单独所有恒优先于普通共有，因为按份共有人随时分割请求权的存在具有经济上的合理性。
    2．按份共有人未达成不能分割协议的，共有人得随时请求分割。分割的方式适用《物权法》第100条之规定，共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
    3．按份共有人达成不能分割协议的，其他共有人可以占多数份额的共有人处分共有物等“重大事由”为依据而行使分割请求权。根据《物权法》第99条的规定，因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。在比较法上，关于分割权的限制，大致有两种模式：一是随时请求分割权受到物之使用目的与约定不能分割的限制，但不能分割的期限不能超过一定期间。如我国台湾地区“民法”第823条、《瑞士民法典》第650条、《日本民法典》第256条、《意大利民法典》第1111条和第1112条，以及《阿根廷共和国民法典》第2710～2716条采之。二是随时请求分割权受约定不能分割的限制，但有重大理由的，仍可以请求分割。《德国民法典》第749条采此立法例。根据我国《物权法》第99条规定，共有人约定不得分割共有不动产或者动产的，共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。对这一规定应作与上述德国民法典立法例相同解释为宜，即按份共有人达成不能分割协议的，其他共有人得以按份共有人转让共有物为重大理由而主张分割。
    可以预料，我国《物权法》第97条所规定的按份共有人依“绝对多数决”规则对共有物的处分权，将因为其他共有人分割请求权的存在而在很大程度上受到影响与限制，其结果将是加速共有关系的尽早结束。
    三、“绝对多数决”处分规则对我国按份共有制度的影响
    按份共有中的“绝对多数决”处分规则不仅决定了对共有物处分的特殊要求，而且因处分乃是最重要的对共有物的管理行为，牵一发而动全身，这一规则的运用必然会对我国按份共有制度产生诸多影响，这些影响至少体现在以下几个方面。
    （一）对按份共有制度价值取向的影响
    1．从应有份额的抽象化到具体化的转化。在共有物处分采“一致决”的前提下，共有物的管理遵循的是共同管理原则，即按份共有人共同协商约定管理方法，共同决定共有物的处分、用益与改良等，按份共有人除约定以应有份额大小决定管理权限外，其管理权限是平等的，其应有份额的大小只是一种抽象的存在。在共有物处分采“绝对多数决”规则的前提下，按份共有人依据其应有份额的大小而享有不同的管理权能，其实质则是按份共有人对应有部分所有权的量化与具体化。这一转化不仅决定了对共有物处分的特殊规则，也必然对共有物的其他管理行为产生重大影响。
    2．从有利于共同所有权维护向单独所有权行使的转化。传统民法承认按份共有人对共有物的随时分割请求权是对单独所有权的重视，但因同时对共有物处分采“一致决”原则，其注重所有权静态的保护，有利于共有物共有状态维持的价值取向昭然若揭。共有物处分采“绝对多数决”规则，一方面强化了按份共有人对于应有份额的所有权，另一方面也迫使部分按份共有人更多地行使分割请求权，加速了共有关系的结束，无疑是对单独所有权独立行使的推进。
    3．从重视所有权行使的平等性向对共有物利用的效率与公平的转化。传统民法遵循共有物处分“一致决”原则，其实质是强调按份共有人所有权行使的平等性，但这一原则在社会生活中常常难以操作，不利于物的价值的实现，而且共有人越多，交易成本越高。而共有物的处分采“绝对多数决”使得共有人更容易处分共有物，其所揭示的价值取向则在于，对于共有物的管理在符合公平原则的同时也应坚持效益原则，以更有利于物的利用。
    （二）对共有物共同管理的影响
    根据我国《物权法》第96条的规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。对于“各共有人都有管理的权利和义务”的理解，国内学界主要有以下几种观点：第一种观点认为这里的管理包括共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮，但对共有物的处分和重大修缮不属于共有物管理的内容。如果没有约定或者约定不明确的，各共有人都有义务进行管理。按份共有人对共有物的使用及收益分配是《物权法》第94条调整的内容，应由各共有人共同决定。[28]第二种观点认为共有物的管理包括共有物的保存、改良、用益和处分。《物权法》第96条中的管理应包括保存、改良、用益，对共有物管理应当贯彻共同管理原则，共有人对共有物管理没有约定或约定不明确的，由共有人全体一致同意作出相应决定。[29]第三种观点认为共有物的使用、收益是共有权支配权能的组成部分，在共有人没有约定或者约定不明确的情形下，应采用“一致决”原则。至于共有物的管理则包括共有物的“保存行为”与“改良行为”，对于保存行为与简易修缮行为，无须征得其他共有人的同意。[30]
    可见，我国学者对共有物管理的认识存在着巨大分歧，这些分歧包括：对共有物的使用、收益是包含在《物权法》第96条的“管理”之中，还是由该法第94条规范调整；保存行为、简易修缮行为是否采“一致决”原则；“各共有人都有管理的权利和义务”是指共同管理还是单独管理；用益是否采“一致决”等。这些分歧表明了学术界认识的混乱，造成这种混乱的原因则在于对我国《物权法》中共有物管理分类的认识不清以及对“绝对多数决”规则之于共有物管理的影响认识不够。基于前述对《物权法》中“管理”一词的厘定，在“绝对多数决”处分规则下，笔者认为对共有物的管理应遵循以下规则。
    首先，共同管理原则限于共有人自愿达成的共同管理协议。按份共有以契约为基础，传统民法以“一致决”为原则，对于按份共有物的管理自应以共同管理为原则。在处分采“绝对多数决”规则之下，按份共有人仍有权共同协商以决定共有物的管理，即按份共有人约定共同决定共有物管理的，依其约定。
    其次，没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。“各共有人都有管理的权利和义务”从字面上理解应为每一个按份共有人都有对共有物进行管理的权利和义务。应明确的是，法律在此只是规定了抽象的管理权利与义务而未规定具体的管理权的行使，亦即法律只是规定了按份共有人基于共有所产生的抽象的管理人资格，而未规定按份共有人就共有物占有、保存、改良、用益和处分协商不一致时，各按份共有人如何具体行使其管理权。[31]
    最后，不同的管理行为适用不同的管理规则。就共有物管理权的具体行使，我国《物权法》第97条对处分与重大修缮采“绝对多数决”，因为处分与重大修缮为最重要的管理行为，既然其遵循“绝对多数决”规则，举重明轻，其他的管理行为则应无采共同决定的可能与必要。具体而言，其他管理行为可考虑遵循以下规则：一是用益行为。用益包括使用与收益。关于按份共有人对共有物的用益问题，有人认为应采用“一致决”原则，但也有人认为，各共有人在不妨碍其他共有人利益时，不论其他共有人意思如何，可以在其应有部分的范围内，对共有财产使用、收益。[32]笔者认为，我国《物权法》并未规定共有物如何利用，对于共有物的使用（利用）应按照“绝对多数决”规则行使。对于共有物的利用同为重要管理行为，按照“相同行为同样处理”的法理，应与处分、重大改良采同样规则。就比较法而言，为促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已倾向多数决为之，如《瑞士民法典》第647条第1款和第2款，《日本民法典》第252条，《意大利民法典》第1105条、第1106条、第1108条，《奥地利民法典》第833条，《德国民法典》第745条。至于按份共有人收益权的行使则应有两项基本要求：共有物的孳息归全体共有人；[33]各共有人均有收取的权利和义务。如甲、乙、丙三人共有一头牛，就其利用可先协商，协商不一致时，依“绝对多数决”。牛所生牛仔，属全体共有人，各共有人均有收取的权利和义务。二是保存行为与简单改良行为。共有物保存行为，是指以防止共有物的灭失、毁损或其权利丧失、受到限制为目的，而维持其现状的行为。但出卖行将腐败的物品而移转其所有权，虽系对共有物之处分，但非紧急处理，不足维护其物的价值，应可认为亦属保全行为。[34]改良，是指在不改变共有物的性质、形态的前提下增加共有物的效用与价值的行为。改良分为简单改良（包括简易修缮）与重大改良（包括重大修缮）。简单改良是指以较少的金额而对共有物效用与价值进行较少提升的行为，如将房屋的旧玻璃换成新的。重大改良是指以较大的金额而对共有物的效用与价值进行较大提升的行为，如开垦荒地为果园。对于保存与简单改良行为，依通例，各共有人均可单独为之，无须其他共有人的同意。如我国台湾地区“民法”第820条规定：“共有物，除契约另有订定外，由共有人共同管理之。共有物之简易修缮，及其他保存行为，得由各共有人单独为之。”既然我国《物权法》对重要管理行为采“绝对多数决”规则，那么，一般管理行为采“单独决”规则，既为管理所必需，也是管理规则依其重要程度而应有所区别的必然要求。
    （三）对共有物分割协议的影响
    根据《物权法》第100条的规定，当事人可以协商确定分割方式，当达不成协议时则应采用实物分割与变价分割。这里的“可以协商确定”究竟是指采“一致决”，还是采“绝对多数决”或“多数决”呢？《物权法》对此并未明确规定。我国大多数学者主张采“一致决”，[35]但也有学者认为，因为分割的方式本身是一种利用物的方式，与共有财产是否可以分割本身是有区别的，不必要求每个人都同意。[36]笔者认为，考虑到分割方式亦属于广义的处分行为，其协议对于共有物的命运以及共有人的利益有重大影响，分割方式的协议应参照《物权法》第97条的规定采“绝对多数决”，其理由如下。
    其一，分割属广义上的处分行为，处分权的行使既采“绝对多数决”，如果分割方式采“一致决”，则不符合按份共有制度重利用、重效率的价值取向。处分权行使采“绝对多数决”的原因之一是因为担心占多数份额的共有人对共有物的处分权受到钳制而影响共有物的交易，这一理由无疑也应同样适用于共有物的分割方式。就效率的角度来看，实在很难想像共有物的对外交易（处分权的行使）和应有部分的对内相互交易（分割协议）同样有赖于所有共有人的决定，而为何采不同规则。
    其二，分割方式采“绝对多数决”不会侵害占少数份额的共有人利益而导致不公平。分割方式的协议采“绝对多数决”最令人担心之处是其可能导致占多数份额的共有人不顾占少数份额的共有人利益以致不公平。然而法律如果并不能解决这一不公平的话，为何《物权法》又规定处分可依“绝对多数决”呢？实际上，可以否定少数意志而以多数决的，不论是一般的对外处分，或者是内部分割的广义处分，应该都限于“处分行为”本身，而不及于决定处分的“原因行为”，也就是让与、设定负担或分割的“债权合意”。纵使占多数份额的共有人可以罔顾占少数份额的共有人的反对而完成对其不公平的分割，嗣后占少数份额的共有人仍得基于其应有部分，以此一分割造成的亏损欠缺法律原因，向占多数份额的共有人请求补偿。[37]

【注释】*作者单位：中南财经政法大学。本文受中南财经政法大学引进人才科研启动金资助。
      [1]比较法上“处分”共有物采“绝对多数决”或“多数决”的立法例颇为罕见。据笔者陋闻，主要有《阿尔及利亚民法典》第720条的规定以及我国台湾地区“土地法”第34条的规定，但前者受到适用范围的限制（限于转让），后者则只是特别法上（限于土地）的规定。我国《物权法》第97条的规定则是民事基本法对“处分共有财产”的一般性规范，从这一角度而言，这一立法例对按份共有制度的发展具有重大意义。
      [2]参见孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理评述》，《法学研究》2008年第3期。
      [3]参见（日）近江幸治：《民法讲义Ⅱ·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第34页以下。
      [4]此处所言的“债权形式主义”不同于通说的债权形式主义，后者不包含物权合意，前者旨在表明我国现行法规定的是债权的意思与登记、交付相结合而导致物权变动，至于登记、交付中是否存在物权合意（作为解释论上的工具性概念）则只是法律解释的理论模式问题。
      [5]我国已有越来越多的学者赞同并接受物权行为这一概念以及债权行为与物权行为的二元构造体系，但就是否承认物权行为的无因性仍存在着重大分歧。参见李石山、汪安亚、唐义虎：《物权法原理》，北京大学出版社2008年版，第86页以下。
      [6]参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第150页。
      [7]参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第256页。
      [8]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第247页。
      [9]参见王泽鉴：《民法物权（通则·所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第337页。
      [10]参见谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第287页。
      [11]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第158页。
      [12]我国台湾地区学者均认为物权变动的形态是指物权的取得、变更与消灭，我国学者在《物权法》颁布以前也持相同见解，《物权法》的相关表述似有检讨的必要。
      [13]参见前注[3]，近江幸治书，第179页。
      [14]同前注[10]，谢在全书，第287～288页。
      [15]参见梅夏英、高圣平：《物权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第153～154页。
      [16]参见前注[6]，江平主编书，第224～226页。
      [17]参见韩松、姜战军、张翔：《物权法所有权编》，中国人民大学出版社2007年版，第315页。
      [18]参见《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第410页。
      [19]梁慧星主编：《中国物权法研究》上册，法律出版社1998年版，第571页。
      [20]此种对于管理行为的分类，被称为瑞士民法典模式，为我国不少学者所采，本文从之。参见杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社2007年版，第102～104页。同时，笔者也赞同改良与修缮的外延有所不同，并认为改良分为简单改良与重大改良。参见前注[17]，韩松、姜战军、张翔书，第317页。
      [21]《意大利民法典》未要求通知采书面形式，我国台湾地区“土地法”要求通知应采书面形式。笔者认为，我国台湾地区“土地法”因系对台湾地区“民法”的突破，立法对处分权的行使采审慎态度有其道理。我国《物权法》对处分采“绝对多数决”则系一般性规定，并无采书面形式的特别需要，对共有物的处分决议的通知自应以不限于书面形式为宜。
      [22]参见前注[9]，王泽鉴书，第343～344页。
      [23]我国法律规定，土地属于国家所有或集体所有，理论上当无无偿设定共有“地上权”的可能，因为在国家所有的情形下，虽可依划拔无偿设定“地上权”，但此时主体是单一的，而集体共有土地在我国本颇为罕见，无偿设定“地上权”则应无可能。
      [24]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第293页。
      [25]参见前注[17]，韩松、姜战军、张翔书，第311～312页。
      [26]参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2008年版，第202页。
      [27]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第348页。
      [28]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第220页。
      [29]参见江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第124～125页。
      [30]参见前注[17]，韩松、姜战军、张翔书，第345页。
      [31]我国《物权法》关于“各权利人都有管理的权利和义务”这一表述方法类似于《意大利民法典》第1105条第1款所规定的“每个共有人都有权参与共有的管理”。不同的是，《意大利民法典》接着规定了“对于一般管理行为，持异议的少数共有人必须执行按照份额价值计算出的1／2以上共有人通过的决议”这一具体的行使规则。笔者以为，我国《物权法》的这一规定并未对“管理”明确规定具体的行使规则，由此引起学术界对处分与重大修缮之外的管理行为具体行使规则的众多解释，这不能不说是立法的缺憾。
      [32]参见前注[26]，王利明书，第200页。
      [33]这一要求系参照《埃塞俄比亚民法典》第1264条，我国学者对此有较为详细的阐述。参见梅夏英：《物权法·所有权》，中国法制出版社2005年版，第293页。
      [34]转引自前注[9]，王泽鉴书，第349页。
      [35]我国大部分学者认为，分割协议“一定要得到全体共有人的同意”。参见杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社2007年版，第118页；前注[17]，韩松、姜战军、张翔书，第345页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第173页。
      [36]参见前注[26]，王利明书，第211页。
      [37]参见前注[24]，苏永钦书，第293页以下。