编者按:我国《物权法》第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”该条确认了土地分层地上权，并将其作为用益物权看待。这一立法选择并非意味着彻底地解决了土地分层利用的问题，因为立法过程中所争论的相关因素在其后的实务中凸显出来，加之该条款只是原则性规定，登记机构适用该条款依然有很多困惑。从目前情况看，全国各地土地登记机构对分层地上权的登记并没统一的指导思想，这使该条款实施缺少一个基础的技术性条件。本文作者梅夏英曾在我国民法专家王利明教授的指导下参加了《物权法》草案专家建议稿的起草工作，本文是他对《物权法》第136条的理解与适用所谈个人见解，以期为理论和实务界对相关问题的研究提供参考借鉴。
我国《物权法》第136条确认了土地分层地上权，将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整。但由于土地分层利用极为复杂，且该条款又过于简单，因而如何理解、适用该条就成为一个亟待解决的问题。以下笔者仅对土地分层地上权的理解和适用进行粗浅的探讨，该条款的适用还是依赖于进一步对土地和空间关系的理解，有赖于不动产登记配套措施的完善。
土地和空间两种客体权利的认定
在立法上，我国《物权法》并没有分别规定土地使用权和空间利用权，而是将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整，即土地既包括土地本身也包括其上下的部分。在此前提下，对于土地上空间的利用，当可解释为对某一层次的土地的利用。虽然我国是采用地上权制度来解决空间利用的问题，但是并没有忽视空间利用的独立性、空间作为权利的客体的事实。从某种程度上讲，土地分层使用这一制度，就是力求通过传统的用益物权制度来解决空间的独立利用问题。基于此，有必要对地上权进行事实上的分解。
土地上下分层的权利设定
土地分层的权利设定，主要是运用传统土地使用权理论，将横向分割技术运用于纵向分割。但在进行纵向分割时，纵向权利的设定，较传统土地使用权的设定更为复杂。
第一，传统土地所有权的客体应包括土地本身和其上下空间，此为土地分层利用的基础。由于我国土地属于国家和集体所有，故国家和集体对于相应土地的所有权是其他地上权的权源。只有空间所有权的界定也纳入到土地所有权的效力范围，才能为分层地上权提供一个权利基础。
第二，在《物权法》颁行之前，由于没有确立土地分层利用制度，对于已通过出让和转让所获得的土地使用权，该土地使用权的客体范围是否与所有权的客体范围一致，需要予以界定。如果土地使用权的客体范围与所有权客体范围一致，则意味着土地使用人在受让土地时同时受让了土地本身的使用权和其上下空间的使用权。在此前提下，若第三人基于合理需要，而利用土地之上一定范围的空间，则需要依土地使用权转让程序获得该特定空间的权利，即分层地上权。若土地使用权的权利范围与所有权的客体范围不一致，那么该空间的获得则视其属于国家还是属于土地使用权人而定。
第三，在《物权法》颁行之后，通过土地出让取得的土地使用权，则已经确定该土地的上下使用范围。对于该范围之外的地下或空间权利仍由国家继续享有。若第三人欲对一定的空间范围进行利用，则需要比照土地使用权的出让或转让程序，获得对该特定空间进行利用的权利，即分层地上权。
第四，土地分层使用决定了空间地上权可先于地上权存在，即空间地上权可以由权利人与所有人通过出让协议设立。在此情形下，空间地上权已成为一项独立的不动产物权。
第五，空间地上权的征收。对于集体土地和已依法出让或转让而取得地上权的土地上方空间，相关主体欲在其上设定空间地上权的，应区分对待。对于前者，应比照土地使用权的设定规则，先将集体土地上的部分空间由国家予以征收，再由国家与相对人通过合同出让该空间地上权。对于后者，应先由相关主体与土地使用人予以协商，通过约定转让该部分空间地上权，如协商不成的，国家可依法决定是否予以征收。
空间地上权的设定如有必要，应选择对土地所有人或地上权人损害最小的地方和方法来设立，并应向权利人支付相应的补偿。
附属于土地或建筑物的空间(包括地下空间)无须设定空间地上权
部分空间的利用无须设立空间地上权，完全可以纳入物权制度来调整。如当事人约定在屋顶平台之上建造广告塔，便无须设定独立的空间地上权。它实际上体现为对建筑物的使用，相对双方通过租赁或许可等债权合同便可解决相关空间利用的问题。作为空间(地上)权客体的空间，不是通过有体物遮蔽而形成的，不是一种封闭的空间。因此，建筑物内的空间不应属于空间权调整的范围。对于房屋内的空间、地下停车场的空间利用问题，应当通过房屋所有权、建筑物区分所有制度来解决，而无须通过空间权来加以调整。
当然，纯粹空间的利用并非与物权的界定毫无关系。如相邻建筑物间的空中走廊，本身也存在一个所有权界定的问题，但该设施的权属是空间利用产生的结果，它本身与该设施垂直对应的土地或建筑物毫不相干。因而，上述情形并不影响空间地上权的独立性。空中建筑和设施的所有权与所占用空间的关系，比照地面建筑物与土地使用权的关系，其原理是相同的。
至于地下空间的利用，笔者认为，也无须设定空间地上权。事实上，空间地上权针对的仅仅是地上空间，而不包括地下空间。对地下某一地层的利用体现的是对土地的直接使用，与空间没有直接关系。虽然在大多数情况下，对地下某一地层的使用体现为营造一定的空间，但这种空间与地上空间不同，其原因不仅在于土地获得在前而空间营造在后，还在于此种空间是通过周围的土地包裹而成的。由此，完全可以认为，地下空间的利用直接体现为土地利用的一种方式。当然，这种解释对于《物权法》第136条适用的统一性没有根本的影响。事实上，依附于土地而营造一定的空间，本身就是土地使用权行使的通常表现形式。如当代高层建筑物大多附有地下停车场，我国大城市基于交通需要也在城市地表之下建有许多地下通道和地铁线路。这些都是属于土地利用的普遍形式。这一点上地表与地下土地的利用没有任何差别。
空间地上权的限制
虽然目前土地的分层使用已成为一个明显的发展趋势，但总体讲来，这种对土地上下部分空间的使用仍带有明显的随机性和目的性，这就决定了空间地上权会受到比普通地上权更多的限制，这些限制体现在以下几个方面:
第一，受当事人约定和使用目的的限制。空间利用人必须按照约定或规定的用途和目的使用空间，例如，如果当事人约定在屋顶平台之上利用空间建造空中走廊，那么空间利用人就不得建造其他设施，否则将构成对空间所有人或使用人的权利侵害。为了防止空间利用人擅自改变空间利用的目的，法律也有必要对空间地上权的转让作出限制，即空间地上权未经土地所有人或使用人同意的，不能擅自转让。
第二，受法律法规的限制。法律、法规已对空间的利用有明确规定的，不得设立空间地上权。如我国《人民防空法》对于地下防空设施已作出了明确的规定，此时应排除地上空间权的适用。又如《航空法》对于空中航道的权属和利用已有法律安排，此时也要排除地上空间权的适用。
第三，受城市规划的限制。规划对于空间的利用起着至关重要的作用，空间只能在规划确定的范围内进行利用。从这个意义上说，规划决定着空间权的内容，甚至当土地所有权和建设用地使用权分离之后，所有人是否对空间享有权利也是由规划确定的，超出了规划的范围，原则上构成越权。正是基于这一原因，空间法和规划法是密切联系在一起的。
第四，受公共地役权的限制。我国《物权法》规定了地役权制度，其中，相邻土地的上下空间往往也成为地役权的客体，这尤其体现在公共地役权上。所谓公共地役权，通常是基于公共利益的需要，利用城市的地上地下的空间建造地铁、地下通道、铺设管线、建造其他的设施而利用他人空间的权利，它主要涉及供电、通信、无线电和电视台、公安、消防、市政、航空等关于公共利益的市政建设问题。一般地役权也会涉及上述情况。在通过地役权解决对他人土地上下空间利用的时候，依据的是地役权规则，可由传统地役权规则来解决，此时无须设定空间地上权。
第五，受相邻关系的限制。土地分层使用制度强化了相邻关系的作用。因为与传统的土地、建筑物相邻关系相比较而言，土地分层使用使相邻关系不仅仅适用于横向的不动产之间，也适用于纵向的不动产之间。对于土地上下的空间而言，其权利同时受到纵向和横向的不动产权利的制约。
土地分层地上权的登记
土地分层地上权给现有的不动产登记制度带来了很大的挑战。这主要体现为两个方面:一方面，《物权法》颁布之后，登记机关如何确定因受让而取得的土地使用权的合理空间范围，成为一个技术上的难题；另一方面，对于《物权法》颁布之前已取得的土地使用权是否需要再行进行土地分层登记，需要何种政策配套设施，尚待研究。
就上述第一个问题而言，权利人通过出让取得了国有土地使用权，其包含的空间范围如何确定，目前尚无任何依据。至于如何在纵向上分割，这需要考虑多种因素，以确定一个合理的范围。另外，是否依据土地的不同用途，结合城市规划的限制，为不同的土地使用权设定不同的空间范围，也有待实证研究。比如对于建造摩天大楼的土地应当给予较宽的空间范围，而对于用于私人别墅开发的土地，则无需赋予过大的空间范围。同一土地使用权赋予不同的空间范围，其价值可由市场调整，这非但不影响权利的一致性，恰恰是一种对土地和空间进行充分利用的方式。但是，笔者倾向于不应将空间范围设定过大，因为土地和空间的纵向分层利用在土地上下狭窄的范围内最有必要，若空间范围设定过大，则将立体空间的利用与地上权纠缠在一起，会大大削弱分层利用的价值，并有悖于立法的初衷。
在上述土地使用权的范围确定以后，国家保留了其上下的空间所有权，并可将其出让给其他主体。对此，登记机关在确定该空间范围以后，可予以登记。
就上述第二个问题而言，在《物权法》颁布之前已经取得土地使用权的，如果不便对该土地使用权的上下空间进行限制，则空间地上权只能由空间利用人与土地使用权人依转让合同设定。此时，登记机关依据转让合同对设定在该特定空间上的空间地上权予以登记。但这里会涉及一个理论问题，即土地分层使用和分层登记是否适用于土地使用权所包含的合理的空间范围。笔者认为答案是肯定的。虽然土地使用权所包含的合理空间乃属于土地使用权的效力范围，但并不代表其所包含的空间不能分割，土地分层利用解决的主要就是垂直空间的利用问题，其强调的就是土地和空间的纵向分割，虽然土地使用权所包含的空间附属于土地，但不影响其可分割性。对此，登记机关应比照国家依出让设定空间地上权的方式，对土地使用权转让空间地上权，办理过户登记。