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农村集体土地产权“三权分离”论驳析


——以土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”观点为例
发布时间:2010年1月29日 丁关良 阮韦波 点击次数:3608

[摘 要]:
土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点。目前,经济学界普遍认为:在土地承包经营权流转中,农村集体土地(农地)产权结构被分解为三种权利,其一是(土地)所有权;其二是(土地)承包权;其三是(土地)经营权(使用权)。即“三权分离”论。本文主要分析土地承包经营权流转其结果农户“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”来界定土地承包经营权流转内涵该观点存在的主要问题:(1)土地承包权与土地所有权、土地承包经营权其性质不是同一层次的范畴,且不能并列使用。(2)土地经营权其权利内涵无法界定,不是法定的民事权利;(3)土地使用权其权利内涵不固定、无法界定;(4)土地承包经营权是一个完整的民事权利,无法“分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权”;(5)流进方取得权利的名称中不存在(土地)经营权。同时,结合在对土地承包经营权流转内涵客观界定的基础上,论证了农村集体土地产权“三权分离”论是不科学的。
[关键词]:
农村集体土地 产权结构 “三权分离”论 不科学 研究

 
 
    改革开放三十多年来,随着农村经济的发展,传统农业向现代农业的转型,以及农村劳动力就业向第二、第三产业和城镇的转移,土地承包经营权流转出现了速度加快和农村土地呈现了适度规模经营的趋势。目前,土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点。在土地承包经营权流转中,经济学界普遍认为:在家庭承包制的制度框架下,农村集体土地(农地)产权结构被分解为三种权利,其一是(土地)所有权;其二是(土地)承包权;其三是(土地)经营权(使用权)。本文主要分析土地承包经营权流转其结果农户“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”来界定土地承包经营权流转内涵该观点存在的问题,同时,结合在对土地承包经营权流转内涵客观界定的基础上,论证农村集体土地产权“三权分离”论是不科学的。
    一、“三权分离”论的内涵
    1978年以来,我国农村发生了以土地资产产权结构重建为核心的经济体制改革,先“包产到户”后发展为“包干到户”为主的家庭承包责任制冲垮了“集体所有、集体经营”的土地产权制度。“实行土地集体所有、家庭承包经营,使用权同所有权分离,建立统分结合的双层经营体制,理顺了农村最基本的生产关系。”实践已充分证明,实行农村土地承包经营,“这种经营方式,不仅适应以手工劳动为主的传统农业,也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业,具有广泛的适应性和旺盛的生命力,必须长期坚持”(1998年10月14日《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》)。2008年10月12日十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”因此,学界普遍认为:通过农村土地家庭承包,使农村集体土地产权发生第一次分离(《物权法》第40条规定:“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”。我们认为,这里“农村集体土地产权发生第一次分离”实指土地所有权权能发生分离,农村土地家庭承包后其结果是转移部分土地所有权权能——即转移土地所有权中的占有权能、使用权能、部分收益权能,不转移土地所有权中的处分权能),即农村集体土地所有权仍归农民集体、农户依法取得用益物权性质的土地承包经营权(《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。”第125条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”)。
    同时,目前经济学界普遍认为:土地承包经营权流转使农村集体土地产权发生第二次分离,物权性质的土地承包经营权被分解为(土地)承包权和土地经营权(土地使用权),即土地承包经营权流转其结果是农户保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)。土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”持该观点学者都认为:土地承包经营权流转,是指在农村集体土地所有权归农民集体基础上,拥有土地承包经营权的土地承包经营权人在保留(土地)承包权的前提下,将土地经营权(土地使用权)转移给第三人的行为。“通过农村土地承包经营权流转,实现农村土地所有权、承包权、经营权的三权分离,既是中国特色土地制度的再次创新,也是农村生产力发展的必然结果。”
    因此,在农村土地家庭承包基础上,通过土地承包经营权流转,农村集体土地(农地)产权结构被分解为三种权利,其一是(土地)所有权;其二是(土地)承包权;其三是(土地)经营权(使用权)。即所谓的农村集体土地“三权分离”论。
    二、“三权分离”论学术界观点综述
    这里主要就土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”为例。
    经济学界持土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”观点学者众多、此观点并已成通说、且提法差异不大,主要表述包括:(1)“在讨论农地承包经营权流转不足之前必须界定农地承包经营权流转的内涵。严格地说,农地承包经营权流转是指农地的使用权流转。在家庭承包制下,农地的产权结构被分解为集体拥有的所有权和农民个人拥有的承包经营权,后者又可分为承包权、经营权(使用权)、处置权、收益权等。农地承包经营权流转是农户处置土地权利的行为,指农户保留承包权,把土地的经营权(使用权)转让给其他农户或组织并从中获得收益。” (2)“所谓农村土地流转指的是农村土地使用权流转。土地使用权流转的含义,是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,也即保留承包权,转让使用权。” (3)“农地流转确切地讲是农村土地承包经营权的流转,是指拥有农村土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,即保留承包权,转让使用权。” (4)“所谓农地使用权流转,是指在家庭承包制的制度框架下,农地产权结构被分解为三种权利,其一是所有权;其二是承包权;其三是经营权(使用权)。因此,土地使用权流转的涵义,就是拥有农地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,也即保留承包权,转让使用权。” (5)“本文所指的农地使用权流转,特指我国农民在拥有长期稳定的土地承包经营权的前提下,拥有长期稳定的土地承包经营权的农民在其土地使用期内将农地经营权(使用权)流转给其他农民或经济组织,也即保留承包权,流转使用权。” (6)“所谓农村土地流转,是指在农村土地所有权归属和农业用地性质不变的情况下,将土地使用权(经营权)从承包经营权中分离出来,转移给其他农户或经营者,其实质就是农村土地使用权的流转。” (7)“现阶段我们通常所说的农村土地流转,是指农地使用权的流转,农地产权在现有制度下被分解为三种权利:集体拥有土地的所有权、农民拥有土地的承包权和土地的经营权(使用权)。土地使用权流转的含义就是拥有土地承包经营权的农户将土地使用权转让给其他农户或经济组织。” (8)“农地使用权流转指的是农地承包经营权流转,也就是拥有农地承包经营权的农户在承包权不变的前提下将土地的经营权转让给其他农户或经济组织。” (9)“所谓农地流转,是指在农地所有权归属和农业用地性质不变的情况下,农地所有者或承包经营者,在其权利存续期间依法将农地经营权从承包经营权中分离出来,通过转包、租赁等形式转移给其他农户、业主或经济组织经营,以获取收益的行为,其实质就是农地使用权在不同主体之间的转移或交换。” (10)“因土地承包经营权的组成含‘承包’和‘经营’两项要素,而承包权和经营权又并非不能分离,所以我们对土地承包经营权流转的涵义可做两个层次的理解:其一,承包人仅将土地的经营权让与他人。不改变承包经营合同的主体,该项土地承包经营的发包方与承包方已建立的承包关系不变,只是承包人与第三人另定一份协议,将该土地的经营权让与第三人,承包人可向第三人收取适当的收益,如转包、出租等,但抵押除外。其二,承包人将承包权和经营权一并让与他人。此种情况下,承包人将退出该土地的承包经营合同,使原有的土地承包经营合同关系以及土地承包经营权归于消灭,如土地承包经营权的互换、转让等。” (11)“所谓农地使用权流转,严格意义上讲,是指农地的承包经营权流转。在家庭承包制的制度框架下,农地产权结构被分解为三种权利,一是所有权;二是承包权;三是经营权(使用权)。因此,土地使用权流转的涵义,就是拥有农地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,即保留承包权,转让使用权。” (12)“所谓农地使用权流转是指农地的承包经营权流转,即拥有农地承包经营权的农户将土地使用权转让给其他农户或经济组织(在家庭承包制的制度框架下,农地产权结构被分解为所有权、承包权和使用权)。” (13)“农村土地经营权流转事关农民切身利益,因此,要进一步完善和落实党的农村土地政策,保障农民的土地权益,使农民感到自己是土地的主人,按照‘明确所有权、稳定承包权、搞活经营权’的原则,积极培育农村土地承包经营权流转市场。” (14)农村土地集体所有制是我国农村的基本经营制度,土地承包经营权流转必须坚持农村土地集体所有制,即坚持农村土地归集体所有,实行“三权分离”——土地所有权归集体、承包权归农户、使用权归接转的农户或单位。 (15)“目前,我国的农村已经在事实上形成了‘三权分离’的局面,即土地归社区‘集体’所有(所有权)、农民按户承包(承包权)、土地经营权可以自由流转(经营权)。显然,土地经营权是由承包权派生出来的,土地经营权与承包权的分割是在农户将承包期内的土地使用权限让渡给他人时发生的。” (16)“所谓农地使用权流转,严格意义讲,是指农地的承包经营权流转在家庭承包制的制度框架下,土地使用权流转的含义,就是拥有土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,也即保留承包权,转让使用权。”
    三、“三权分离”论实践运用综述
    当前农村集体土地所有权、承包权、经营权的三权分离“理论”已在实践中运用,如重庆市梁平县人民政府《关于加快农村土地流转促进规模经营的意见(试行)》规定:“坚持稳制、分权、放活的原则。在稳定家庭承包责任制,不改变土地所有制关系的前提下,实行土地所有权、承包权和土地使用权相分离,创新流转机制,探索有效形式,放活土地使用权。”浙江省嘉兴市政府办公室《关于加快推进农村土地承包经营权流转的意见》(2007年7月24日)规定:“鼓励农村集体土地的所有权、承包权、经营权相分离,稳定承包权,搞活经营权,规范土地承包经营权的流转。”浙江省宁波市《关于做好农村土地承包经营权流转工作提高土地规模经营水平的意见》(2008年1月30日甬党办〔2008〕5号)规定:“坚持稳定承包权、放活经营权的原则。在稳定农村土地家庭承包经营制度和土地承包关系的前提下,实行土地所有权、承包权和经营权分离,鼓励各地创新土地承包经营权流转机制和流转形式,促进土地合理配置、有效使用。”浙江省余姚市《关于加快推进农村土地承包经营权流转和农业规模经营的意见》(2008年5月7日余政办发〔2008〕77号)规定:“坚持稳定承包权、放活经营权的原则。在稳定农村土地家庭承包经营制度和土地承包关系的前提下,实行土地所有权、承包权和经营权分离,鼓励各地创新土地承包经营权流转机制和流转形式,促进土地合理配置、有效使用。”安徽省合肥市人民政府《关于农村土地承包经营权流转的意见》(2008年8月14日)规定:“推进农村土地承包经营权流转,应当坚持在稳定农村土地家庭承包经营制度不变的基础上,鼓励农村集体土地的所有权、承包权、经营权相分离,采取转包、转让、出租、互换、入股等形式进行流转。”中共芜湖市委办公室、芜湖市人民政府办公室《关于促进农村土地承包经营权流转工作的意见》(2009年2月1日)规定:“坚持稳制、分权、放活的原则。农村土地流转要稳定和完善家庭承包经营体制,在保持现有土地承包关系稳定并长久不变的前提下,可实行土地所有权、承包权和经营权分离,放活土地承包经营权。”浙江省台州市委办公室《关于加快农村土地承包经营权流转推进农业规模经营的实施意见》(2009年3月7日台市委办〔2009〕17号)规定:“加快土地流转和推进规模经营,要在稳定和完善农村基本经营制度,保持现有土地承包关系稳定并长久不变的前提下,实行土地所有权、承包权和经营权分离,不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益。”浙江省台州市黄岩区《加快农村土地承包经营权流转推进农业规模经营的意见》(2009年3月17日黄政发〔2009〕29号)规定:“坚持稳定和完善家庭承包制原则。加快土地流转和推进规模经营,要在稳定农村土地家庭承包经营制度和土地承包关系的前提下,实行土地所有权、承包权和经营权分离,不得改变土地所有权性质、不得改变土地农业用途,流转期限不得超过农户承包土地的剩余承包期。”中共河南省焦作市委焦作市人民政府《关于推进农村土地承包经营权流转的意见》(2009年3月24日)规定:“坚持‘稳制、分权、放活’的原则。在稳定家庭承包责任制的前提下,实行土地所有权、承包权和使用权分离的办法,不断创新机制,丰富流转形式,放活土地使用权。要处理好农村土地流转与稳定承包权的关系,农村土地流转必须在保持现有承包关系稳定并长久不变的前提下进行。”中共四川省蓬溪县委蓬溪县人民政府《关于加快推进农村土地承包经营权流转和适度规模经营的通知》(2009年4月10日蓬委〔2009〕37号)规定:“坚持现有土地承包关系长久不变,鼓励农村集体土地所有权、承包权、经营权相分离,强化所有权、稳定承包权、放活经营权。”河南省洛阳市人民政府《关于加强农村土地承包经营权流转工作的意见》[2009年4月13日洛政〔2009〕57号]规定:“在稳定农村土地家庭承包经营制度不变的基础上,鼓励农村集体土地的所有权、承包权、经营权相分离,采取转包、转让、出租、互换、入股等形式进行流转。”江西省赣州市崇义县《关于加快推进农村土地承包经营权流转促进规模经营的实施意见》(2009年5月17日)规定:“坚持稳定承包权、放活经营权的原则。在稳定农村土地家庭承包经营制度和土地承包关系的前提下,实行土地所有权、承包权和经营权分离,鼓励各地创新土地承包经营权流转机制和流转形式,促进土地合理配置、有效使用。”浙江省台州市《天台县加快农村土地承包经营权流转推进农业规模经营若干意见》(2009年6月17日天政发〔2009〕40号)规定:“在稳定农村土地家庭承包经营制度和土地承包关系的前提下,实行土地所有权、承包权和经营权分离,鼓励各地创新土地承包经营权流转机制和流转形式,促进土地合理配置和有效使用。”山东省青岛市即墨市人民政府《关于规范农村土地承包经营权流转促进土地适度规模经营的意见》(2009年6月28日政发[2009]30号)规定:“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,是党在农村的一项基本制度。推进土地承包经营权流转,不得改变农村土地家庭承包经营制度。鼓励农村集体土地的所有权、承包权、经营权相分离,稳定承包权,搞活经营权。”中共浙江省淳安县委淳安县人民政府《关于加快推进农村土地承包经营权流转和规模经营的意见》规定:“稳定农村基本经营制度。实行家庭承包经营是党在农村的一项基本经营制度,推进土地承包经营权流转要在明确所有权、稳定承包权的前提下搞活经营权,不得改变农村土地的家庭承包关系。”湖北省远安县旧县镇《关于进一步规范农村土地承包经营权流转推进适度规模经营工作方案》(2009年7月2日)规定:“坚持稳定农村土地家庭承包经营制度不动摇,在明确集体土地所有权、稳定承包权、搞活经营权的基础上,鼓励农民采取转包、转让、出租、互换、入股等形式进行土地经营权流转。”中共湖北省远安县洋坪镇委洋坪镇人民政府《关于加快农村土地承包经营权流转促进农业规模经营的实施方案》(2009年7月15日)规定:“以稳定农村家庭承包经营体制为基础,在不改变土地集体所有性质、不改变土地农业用途、不损害农民土地承包权益的前提下,积极推行土地所有权、土地承包权和土地使用权的分离,支持农民依法转让,促进土地集中,发展规模经营。”中共浙江省衢州市衢江区委办公室衢江区人民政府办公室《关于加快推进农村土地承包经营权流转促进农业规模经营的实施意见》(2009年9月14日区委办发[2009]98号)规定:“鼓励农村集体土地的所有权、承包权、经营权相分离,稳定承包权,搞活经营权,规范农村土地流转,流转期限不得超过二轮承包期的剩余年限。”四川省安岳县人民政府《关于进一步规范有序进行农村土地承包经营权流转的实施意见》(2009年9月22日安府发〔2009〕31号)规定:“坚持‘稳制、分权、搞活’的原则。在稳定和完善农村基本经营制度,保持现有土地承包关系稳定并长久不变的前提下,加快土地流转,实行土地所有权、承包权和经营权分离。坚持集体所有权,稳定农户承包权,放活经营使用权。”
    四、“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”存在问题
    土地承包经营权流转内涵是重要的理论问题,《农村土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权流转内涵都未界定。目前,土地承包经营权流转内涵重要理论问题学术界未达成共识,存在以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”为实质内容、以“转移(或者让渡)部分或者全部土地承包经营权”为实质内容、从“土地承包经营权的变动”角度为依据、从“改变或者不改变农村集体土地所有权”为主要依据、以“两类农村土地承包方式产生的土地承包经营权性质不同”为依据、以“农地使用权多级市场”角度为依据等六种主要观点界定土地承包经营权流转内涵,其观点内容差异大、且存在不足和问题明显,不利于实现土地承包经营权流转符合“条件、自愿、有偿、规范、有序、依法”之客观要求。以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”为实质内容来界定土地承包经营权流转内涵是上述六种主要观点中最主要观点之一。
    我们认为:土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”界定土地承包经营权流转内涵该观点其存在主要问题:
    1、(土地)承包权与土地所有权、土地承包经营权其性质不是同一层次的范畴,且不能并列使用。“目前,在理论界和实践中,往往把土地承包权等同于土地承包经营权,混淆了两种不同的法律涵义和属性,不利于‘国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定’和‘维护农村土地承包当事人的合法权益’。” (土地)承包权其性质为民事权利能力(法律上的客观权利);而不是民事权利(现实中的主观权利),如土地所有权、土地承包经营权等。如“家庭承包的‘农民土地承包权’(即农民承包权)是指家庭承包的本农村集体经济组织成员(即农民)有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。” 即“承包权是成员获得承包土地的资格,还不是一种实实在在的财产权。当集体成员通过承包合同获取一份承包土地时,承包权就转化为另一种形态的权利:承包土地使用权。” 按民法之理论分析,土地承包权是取得土地承包经营权的前提,如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动,才能使农户真正取得民事权利的物权性质的土地承包经营权;如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员放弃行使土地承包权而不以户为单位参加农村土地家庭承包活动,则不能取得土地承包经营权。因此,(土地)承包权与土地所有权、土地承包经营权法律属性不同,不能并列使用。
    2、土地经营权其权利内涵无法界定,不是法定的民事权利。目前,现行法律中只有国有企业经营权名称,而无土地经营权这一名称。“我国的立法既没有单独规定经营权,也没有承认从土地承包经营权中能分离出独立的经营权。” 因此,土地经营权不是法定的民事权利。
    3、土地使用权其权利内涵不固定、无法界定。“‘土地使用权’并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念,而只是经济上的‘土地使用’加上‘权利’这一法律外壳,至于这一概念在法律意义上的内涵、外延、内容与种类等,也没有给予更为明确而科学的规定。” 在《物权法》规定的物权体系中,规定了所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权等基本物权。显然,建设用地使用权和宅基地使用权属于法定物权,而《物权法》没有规定“土地使用权”这一名称及权利性质。
    4、土地承包经营权是一个完整的民事权利,无法“分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权”。物权性质的土地承包经营权,是指土地承包经营权人为农业目的,直接支配承包的农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地,并排除他人干涉的权利。按民法理论分析,一项权利,我们可以将它分解为不同的权能,一项权利有许多的权能,权利是由一束权能构成的。权利的基本区别在于权能,不同的权利有不同的权能构成。土地承包经营权中只有占有权能、使用权能、收益权能、处分权能(即依法处分土地承包经营权的权能,如土地承包经营权人依法实施土地承包经营权流转;而不是土地所有权中的处分权能),而其内不存在(土地)承包权、(土地)经营权或(土地)使用权。如土地承包经营权转让,其结果是,转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权,受让方依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权;同时,转让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的土地经营关系。如果转让方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给受让方,那么,原承包方的土地承包经营权人的法律资格和原承包方拥有的物权性质的土地承包经营权同时丧失。又如土地承包经营权出租,在原土地承包经营权人(出租方)保留物权性质的土地承包经营权的前提下,承租方取得的是从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能(占有权能、使用权能、收益权能),即享有债权性质的农村承包地租赁权。因此,土地承包经营权无法“分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权”。
    5、流进方取得权利的名称中不存在(土地)经营权。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”土地承包经营权转让,受让方从转让方中移转继受取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权。土地承包经营权转包,受转包方取得的是从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能,即只享有债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租,承租方创设继受取得债权性质的农村承包地租赁权。土地承包经营权互换,土地承包经营权人之间依法互相调换物权性质的土地承包经营权。因此,土地承包经营权流转后,流进方取得权利的名称中不存在(土地)经营权。
    五、土地承包经营权流转内涵客观界定
    我们认为,土地承包经营权流转按流出方其物权是否丧失或是否保有分 ,可分为:(1)物权性质的土地承包经营权让渡型流转(物权性的土地承包经营权流转或物权丧失型土地承包经营权流转)。它是指原土地承包经营权人(流出方)依法将部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权移转给流进方(新土地承包经营权人)的行为。其结果,原土地承包经营权人(流出方)丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权,流进方(新土地承包经营权人)依法移转继受取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权;同时,流出方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立流进方与发包方之间在部分或者全部承包地上的法律关系。如果流出方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给流进方,那么,原土地承包经营权人的法律资格和拥有的物权性质的土地承包经营权也同时丧失。物权性质的土地承包经营权让渡型流转,属于物权变动范畴,属于物权变动中的物权的移转。(2)物权性质的土地承包经营权保留型流转(非物权性的土地承包经营权流转或物权保有型土地承包经营权流转)。它是指原土地承包经营权人(流出方)在保留物权性质的土地承包经营权的前提下,从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给流进方的行为。其结果,原土地承包经营权人(流出方)仍然保留物权性质的土地承包经营权,而流进方无法移转继受取得物权性质的土地承包经营权(传统的“一物一权”原则体现。“一物一权”指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权,不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上),只能创设继受取得非物权性质的农村承包地的权利(即不同的权能构成不同的权利),如土地承包经营权出租,承租方只能创设继受取得债权性质的农村承包地租赁权;同时,原“承包方与发包方的承包关系不变”,新确立流出方与流进方之间的农村承包地流转法律关系。
    对此,我们认为:依据土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡型流转和物权性质的土地承包经营权保留型流转这一客观事实,应以“移转(或者转移)物权性质的土地承包经营权或者物权性质的土地承包经营权中的部分权能”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”(第32~43条)和第三章“其他方式的承包”(第49~50条)及《物权法》第128条规定,并结合民法理论分析,对土地承包经营权流转内涵作一客观界定,“土地承包经营权流转”,是指在农村土地承包中的物权性质的土地承包经营权有效存在前提条件下,在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上,土地承包经营权人(即流出方)依法将该物权性质的土地承包经营权或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人(即流进方)的行为。
    六、结论——农村集体土地“三权分离”论不科学
    我们研究认为:(1)通过农村土地家庭承包,使农村集体土地所有权中的权能发生第一次分离(转移土地所有权中的占有权能、使用权能、部分收益权能,不转移土地所有权中的处分权能),即农村集体土地所有权仍归农民集体、农户依法取得用益物权性质的土地承包经营权);(2)用益物权性质的土地承包经营权是一个完整的民事权利,无法“分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权”;(3)土地承包经营权流转后,流进方取得权利的名称中不存在(土地)经营权;(4)依据土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡型流转和物权性质的土地承包经营权保留型流转这一客观事实,应以“移转(或者转移)物权性质的土地承包经营权或者物权性质的土地承包经营权中的部分权能”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵,而以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵是不科学的;(5)全部承包地上的物权性质的土地承包经营权让渡型流转,不发生物权性质的土地承包经营权权能分离,而转移一个完整的民事权利的物权性质的土地承包经营权(转移物权性质的土地承包经营权全部权能),流出方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给流进方,原土地承包经营权人的法律资格和拥有的物权性质的土地承包经营权也同时丧失,流进方成为土地承包经营权人,依法移转继受取得全部承包地上的用益物权性质的土地承包经营权;(6)部分承包地上的物权性质的土地承包经营权让渡型流转,不发生物权性质的土地承包经营权权能分离,同样,转移一个完整的民事权利的物权性质的土地承包经营权,流出方依法将部分承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给流进方,那么,原土地承包经营权人仍保留未转移部分承包地上的用益物权性质的土地承包经营权,流进方也成为转移部分承包地上的土地承包经营权人,依法移转继受取得部分承包地上的用益物权性质的土地承包经营权;(7)物权性质的土地承包经营权保留型流转,原土地承包经营权人(流出方)在保留物权性质的土地承包经营权的前提下,物权性质的土地承包经营权权能发生分离(转移土地承包经营权中的占有权能、使用权能、部分收益权能,不转移土地承包经营权中的处分权能),即从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给流进方,流进方创设继受取得非物权性质的农村承包地的权利(即不同的权能构成不同的权利)。
    因此,我们研究结论,农村集体土地“三权分离”论是不科学的,即一方面“三权分离”论在理论上不能成立、也无法得到理论上论证;另一方面“三权分离”论在实践中无法实施、也不能指导实际运行;再一方面“三权分离”论在司法实践中无法成为法院审判依据、也不能成为农村土地承包仲裁委员会裁决依据;最后一方面“三权分离”论不能真正起到保护农民土地权益的效果。
 
    该文《农村集体土地产权“三权分离”论驳析》,载《山东农业大学学报(社会科学版)》2009年第4期。
【基金项目】国家社会科学基金资助项目(06BJY074)《依法流转土地承包经营权研究》(丁关良主持);“浙江省社会科学界联合会、浙江省法学会合作课题成果”(课题编号:2009HN09)。
【作者简介】丁关良(1959.12—),浙江省义乌市人,男,浙江大学管理学院、浙江大学中国农村发展研究院,教授,研究方向为农村法制、土地产权以及企业经营管理。
阮韦波(1986.8—),男,浙江大学管理学院,研究生。
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