合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”要正确适用本条,关键在于正确解释本条权利的性质。
对于本条权利的性质,迄今发表的文章,有的解释为留置权,有的解释为优先权,有的解释为法定抵押权。按照民法原理,留置权的对象仅限于动产,担保法第八十二条对此有明文规定。本条规定的权利客体是建设工程,属于不动产,因此,将本条解释为留置权是错误的。而要判断本条究竟属于优先权还是法定抵押权,则必须考察本条的立法背景和过程。
   合同法起草始于1993年。当年10月,立法机关委托包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案,针对社会上严重存在的拖欠承包费问题,规定:“为保护承包人利益,可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此,由12个单位的学者起草的合同法建议草案第三百零六条规定:“建设工程完工后,发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的,承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定:“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”1996年5月27日至6月7日,在北京西郊召开的合同法修改工作会议上,与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。在后来的修改中,考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权,而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释,不如直接规定其内容、效力和实现方式,更有利于法律适用。因此,1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述,其第一百六十一条规定:“建设工程完成后,建设人未按照约定支付价款的,承建人应当催告建设人支付价款,催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的,承建人可以与建设人协议将该工程折价,也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这是按照法定抵押权的内容所作的规定。1997年6月9日至18日,在北京昌平召开的专家讨论会上,与会专家对本条未有任何异议。1998年7月10日至14日,在北京通县召开的民法起草工作小组会议上,笔者发言指出这一条即是“法定抵押权”时,亦未有任何人表示异议。可见,在这两次重要的专家会议上,对本条法定抵押权性质的认识未有分歧。
   1998年8月提交人大常委会第四次会议审议的合同法草案(第一次审议稿)第二百八十五条,只是将“完成”改为“竣工”,将“承建人”改为“承包人”,并用“合理期限”代替“不得少于两个月”的“催告期”。同年12月提交人大常委会第六次会议审议的合同法草案(第三次审议稿)第二百八十条,所作唯一修改是,规定承包人必须“申请人民法院依法拍卖”,这一修改具有重大意义。1999年1月7日至11日在北京召开的合同法专家讨论会上,注意到有的建设工程不适于折价和拍卖,建议增设除外规定。因此,1999年1月29日提交人大常委会第七次会议审议的合同法草案(第四次审议稿)第二百八十七条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此即现行的合同法第二百八十六条。
   从以上立法过程可知,合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上,未有任何人对此表示异议,未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。所谓在立法过程中曾发生激烈争论,形成3种不同观点,最后采纳了优先权主张的说法,是完全不符合事实的臆测。合同法第二百八十六条所规定的既然是法定抵押权,当然其成立直接根据法律规定,不须当事人间订立抵押合同,也不须办理抵押权登记。其成立条件是:一、建设工程已竣工。建设工程若未竣工,则不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,亦不发生法定抵押权;二、须是建设工程承包合同所生债权。这里所谓建设工程合同,应当作狭义解释,仅指第二百六十九条第二款中的施工合同,勘察合同和设计合同不包括在内。订立总承包合同后,再由总承包人订立分承包合同、转承包合同,仅总承包人享有法定抵押权,分承包人、转承包人无此权利;三、其债权为依建设工程合同所应支付的价款。此所谓“价款”非指市场交易中的商品价款,而是发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用,及依合同发生的损害赔偿,亦即:报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权;四、法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的,属于发包人所有的建设工程(不动产)及其基地使用权,包括组装或固定在不动产上的动产,不包括建设工程中配套使用并未组装成固定在不动产上的动产;五、须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。此所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程,应当解释为法律禁止流通物。包括:公有物,如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施;公用物,如公共道路、桥梁、机场、港口,及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。法定抵押权的行使条件是:承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限,而发包人仍未支付。此合理期限,应当从发包人收到催告通知之日起算。此催告通知应当采用书面形式。至于合理期限究竟是多少天,应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。
   在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时,无论约定抵押权发生在前或在后,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是:一、法定权利应当优先于约定权利;二、从法律政策上考虑,法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资,应予优先确保;三、建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建筑的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人,违背公平及诚实信用原则;四、承包人法定抵押权,是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。
如果建设工程为商品房,且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同,在发包人拖欠承包费用时,即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。在已经办理产权过户登记的情形下,消费者已经取得房屋所有权,就该房屋而言,法定抵押权已归于消灭,自不待言。在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下,该房屋仍属于开发商所有,仍在法定抵押权的标的物范围内。但考虑到,如果允许承包人行使法定抵押权,无异于用消费者的资金清偿开发商的债务,等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者,严重违背特殊保护消费者的法律政策,因此应不允许承包人行使法定抵押权。实质是承包人利益与消费者利6益比较,消费者属于生存利益,应当优先,承包人属于经营利益,应退居其次。
   法定抵押权的行使方式:一是由发包人与承包人协议折价;二是承包人申请人民法院拍卖。此与担保法第五十三条规定的抵押权行使方式不同。该条规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。此诉讼的性质,属于对人诉讼,应以抵押人为被告,是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议,当然适用诉讼程序。而按照合同法第二百八十六条的规定,承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”。立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由“对人诉讼”改为“对物诉讼”,即向法院申请执行抵押权。在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前,应当准用民诉法第三编规定的执行程序。法定抵押权人向法院申请,须提出证明法定抵押权存在及法定抵押权具备执行条件的证据。法院受理申请后,应当通知发包人。发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的,应当终止执行程序,驳回承包人之申请。此种情形,应由承包人另外提起确认之诉,以确认法定抵押权之成立,待获得生效胜诉判决后,始能申请法院依法拍卖。