近几年来，证券市场上公开批露的重大违规案例，很多都直接或间接与资产评估有关。本文拟对注册资产评估师的专家义务及其过失作些研讨，以期有益于我国侵权行为法相关制度的构建。
一、注册资产评估师专家义务的特性
从民事责任理论来看，注册资产评估师具有专家的法律特征。[1]其作为专家的义务与其作为一般市民的义务是完全不同的。注册资产评估师的专家义务，实际上包含了两大类，其一，约定义务，其二，专家义务。前者是在资产评估师与委托人所订立的资产评估服务合同中，如约定资产评估师必须在30日内完成评估报告书或者是约定资产评估师评估的范围和目的，违反此类义务产生的只是一般的违约责任。而资产评估师的专家义务，则有别于约定义务而属于法定的职业义务，是“以专家的资格、非专家的信赖以及专家对该信赖的知晓为基础，即使当事人在合同中没有对此明确约定，法律也同样将其作为合同中的默示义务而予以承认”。[2]资产评估师的专家义务与资产评估师专家责任密切相关，构成了资产评估师专家责任的基础。
资产评估师的专家义务具有如下特征：
其一，资产评估师的专家义务是法律或职业惯例对资产评估师所作的职业上的要求。它以法律法规、行业规则和职业道德规则为存在的渊源。任何一个行业都有它的行业规则和职业道德，这些行业规则在很大程度上是专家所从事的行业的职业共同体为维持专家整体的业务水平而对专家行为的约束。这种约束因受到法律的认可同样也构成专家职业义务渊源的一部分。[3]
其二，资产评估师的职业业务基于评估服务合同而存在。如果没有评估服务合同，也就不可能产生资产评估师对特定当事人的专家义务。至于与委托人订立合同的是资产评估师还是资产评估师所在的专业评估事务所或会计师事务所，对资产评估师的专家义务并不产生影响。
其三，资产评估师的专家义务独立于当事人之间的约定而存在。也就是说，当事人之间是否对资产评估师的专家义务予以明确约定，对该义务的存在并不产生影响。
其四，资产评估师的专家义务以其在社会中特有的可信赖性为基础。由于评估行业的高度技术性和委托人对资产评估师专业能力的高度信赖，使得资产评估师获得了为委托人的利益而处理评估事务的资格，但由于人认识能力有限及人所固有的趋利性，不能排除资产评估师滥用权限损害委托人利益的可能性，或者其与委托人共谋而致害于社会。为了确保民众对注册资产评估师的信赖不被滥用，世界各国从来就对从事专业服务的人提出了各种要求，希望这些人能够在职业过程中达到这些要求，这也就构成了专家义务的主要内容。
二、注册资产评估师专家义务的结构
(一)注册资产评估师的注意义务
注意义务的概念起源于英美法，英美法中注意义务是指行为人采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。[4]作为专业人士的资产评估师的注意义务有别于一般意义的注意义务，它具有两方面的特点：其一，资产评估师所承担的注意义务属于高度注意义务。[5]相对于其服务对象而言，专家具有技术上的优势，而其提供的服务在大多数情况下对服务对象至关重要，如评估报告在企业上市过程中作为定价依据组成部分，会直接影响到成千上万投资人的切身利益，更由于专家通常会收取较高的与其专业性相应的报酬，因此，对专家的从业行为应当适用比普通人更高的注意义务。其二，资产评估师所承担的注意义务具有双重属性。资产评估师违反此种注意义务既可能承担违约责任，也可能要承担侵权责任。如果资产评估师因为过失而提供错误的或虚假的信息并因此而导致该委托人遭受经济上的损失，则该资产评估师通常要对其委托人承担违约责任。资产评估师在与其委托人签订契约的情况下，如果因为过失而导致该委托人遭受经济损失，资产评估师是否要对其委托人承担过失侵权法律责任？[6]根据前面的分析，受害人可以根据自己的选择或对专业人士主张契约责任，或主张侵权责任。
1．资产评估师对委托人的注意义务
由于在资产评估师与委托人之间存在服务合同关系，因此，通说认为在资产评估师与委托人之间就存在着注意义务，即要求资产评估师在评估过程中采取合理的注意，避免给委托人造成损失。具体而言，它包括注意和技能两个方面的要求。前者是指专家在执业过程中要以谨慎、注意的态度处理事务，并采取合理措施避免给委托人带来损失；后者则是指专家要拥有从事某一特殊职业的胜任的人的通常技能，但无须显示出最高超的专业技巧。[7]
结合资产评估行业准则，可以认为注册资产评估师对委托人所承担注意义务主要如下：
其一，资产评估师在执业中应当保持应有的职业谨慎。资产评估师应当恪守独立、客观、公正的原则，保持应有的职业谨慎，不得求证客户授意的评估价值。也就是要求资产评估师执行资产评估业务应当独立进行分析、估算并形成专业意见，不受委托方或相关当事方的影响，不得以预先设定的价值作为评估结论。
其二，资产评估师应当具有相应的执业能力。在US-PAP(《美国评估行业统一标准》，以下简称USPAP)中就有专门规定资产评估师能力的条款。在接受评估业务或达成任何评估业务协议前，资产评估师必须恰当地明确所要解决的问题，并确信具有相应的专业知识和经验，能够胜任该项业务或采取相应的措施。资产评估师的专业背景和从业经验差别很大，缺乏必要的专业知识或从业经验将有可能导致不正确或不恰当的评估。专业能力的要求也扩展到跨地区从业的资产评估师，如果该资产评估师缺乏最近在该地区从业的工作经历。在不熟悉的地区进行评估的资产评估师必须花费足够的时间了解、掌握当地市场、具体资产和所在地区供求影响因素的差异。
2.注册资产评估师对第三人的注意义务
由于注册资产评估师对委托人的资产作出的评估，在许多情形下，可能会被第三人加以利用以供其作出某种抉择，如果注册资产评估师未能得出真实、公允的资产价值，致使利益相关的第三人根据错误的信息做出了错误的决定从而导致了纯粹的经济损失，则注册资产评估师就必须依法承担相应的专家责任，因此，注册资产评估师不仅负有对委托人的注意义务，同时还负有对第三人的注意义务。
这里值得顺便指出的是，注册资产评估师对第三人所负的专家责任，大体属于不实陈述导致第三人有害信赖的责任形态。一般来说，人们在进行商事行为时对专家所提供的信息通常存在着高度信赖。当专业意见有瑕疵时，致损的范围也有可能被推到极限，因此对第三人的范围进行界定是极为必要的。如英国法院基本倾向于使用“已知第三人”和“使用信息的交易目的”的双重标准限制第三人的范围。[8]在我们看来，一方面，通过法律明文规定，限制第三人的责任承担范围；另一方面，资产评估师在不违背法律法规的强制性要求和公序良俗原则的前提下，可以事先声明第三人的具体范围。
(二)注册资产评估师的保密等忠实义务
资产评估师在接受委托人的评估委托过程中，由于资产评估业务往往涉及企业的上市、转让等经济活动，其中必然会涉及到客户的商业机密或不愿意公开的其他信息，因此资产评估师应当承担相应的保密义务。
根据USPAP职业道德条款的保密规定，资产评估师须维护资产评估师-客户关系中的保密性。除以下人员或机构外，资产评估师不得向任何其它人泄漏从客户那里获取的保密数据或受客户委托进行的评估结果：(1)客户或由客户明确指定的人；(2)法律程序允许的第三方；(3)具有管辖权的专业检查委员会。同样，具有管辖权的专业检查委员会成员泄漏提供给委员会的保密信息或实际数据也是违反职业道德的。
USPAP评估准则说明5进一步解释了上述条款。注册资产评估师所肩负的上述保密义务并非是绝对的，也不是十分明确的。评估是必须尊重客户使用口头或书面评估报告的合法利益，必须注意评估报告中的保密部分或客户为进行评估提供给资产评估师的保密数据的说明方式。显然，注册资产评估师将评估结果或从客户获得的保密实际数据披露给客户和经客户特别授权的其他人士不违反保密规定。但是，注册资产评估师未经客户允许，将评估结果或从客户获得的保密数据披露给适当法律程序授权的第三方或适当授权的专业同行检查委员会，也不违反保密规定。这些情况下的披露服务于公共利益和专业评估行业利益，以防止通过对保密规定的错用或滥用来限制提供有关实质性数据。为委托人准备的评估业务结果是资产评估师关于该业务的分析、意见和结论。这些是很明确的保密事项，只能披露给保密规定注释中提及的三类人士。
市场数据对专业评估界和公众对专业人士所期望的工作质量而言是必需的。仅仅由于实际数据是由客户提供给资产评估师用以进行相关评估工作，就认为那些从客户获得的实际数据就是保密的观点极端地和有争议地加大了资产评估师的负担，对公众也不会带来利益。因为，较少的数据将导致降低评估服务的质量。客户处于决定什么数据必须被视为保密数据的****位置，只有当客户向资产评估师专门指出哪些数据是保密数据，并提供做出这样决定的解释时，这些数据才被视为是保密数据。资产评估师从任何来源获得的其他实际数据不得视为保密数据，除非资产评估师确知其保密性。
(三)注册资产评估师的社会义务
资产评估业务作为咨询鉴定服务业务，要求资产评估师必须遵循独立、客观和公正的原则。也就是说，资产评估师的客观中立地位决定了其不能将委托人的利益置于公众利益之上，其评估行为应不受委托人利益的影响。资产评估师的社会义务主要体现在：
首先，注册资产评估师的特殊披露义务。资产评估师在发生如下情形时应当承担披露的职责：其一，资产评估师在接受评估业务时发现自己不具有相应的专业知识和经验；其二，资产评估师发现直接影响评估的重大假设或限制条件；其三，资产评估师与评估对象所涉及的资产或者公司有直接或间接关系，而这种关系可能导致潜在的利益冲突；其四，出现与国际评估准则相偏离的其他事项。
其次，注册资产评估师的特殊通知义务。资产评估师所从事的评估业务，在多数情况下往往是作为一个整体经济行为的一个环节而存在的，因此需要与其他的专业人士和机构进行配合。社会义务体现在协作配合上主要是要求资产评估师负有通知的义务。比如企业重组是一项复杂的系统工程，资产评估只是其中的一部分。但是资产评估师与委托方或资产占有方、其他中介机构就某些分歧的问题或敏感问题达成口头协议或对评估过程中的某些可能影响重组进度而资产评估师又无法左右的因素，资产评估师应及早以备忘录形式发送相关方面并同时抄送财务顾问或主销商。备忘录主要是使各方领导个人的口头协议得以书面记录，以备在追查责任时，保护评估机构的合法权益。就我国的情况而言，此点不能不察。
三、注册资产评估师的专家过失及其认定
对义务的违反即构成过失。资产评估师的专家义务主要分为三种，即注意义务、忠实义务和社会义务；资产评估师的过失就相应的分为三种，即违反注意义务的过失、违反保密等忠实义务的过失和违反社会义务的过失。由于违反保密等忠实义务的类型无论是从形态上还是认定上都比较简单，因此不再赘述。
（一）违反注意义务的过失
以是否违反注意义务来判定行为人的过失，乃现代侵权法过失理论和实践的发展趋势。[9]具体到注册资产评估师的过失，则主要表现在以下几个方面：
1.判断错误。资产评估师在评估过程中的许多环节都需要职业判断，主要是对所获得数据信息的可靠性以及证明力等问题作出的判断，包括对基准日选择的错误。造成这种现象的原因，一方面是因为资产评估师缺乏相应的职业经验，而又没有尽到披露的职责，另一方面是资产评估师没有尽到合理的注意义务，过于信任委托人以致在缺乏操作规则所规定的基本数据支持下就贸然进行评估活动。表现在：(1)对评估基准日选定的日期过早或过晚，失去了市场参考的价值；(2)对专业能力过于自信，超出自己专业能力水平进行资产评估的操作；(3)对评估数据的判断错误。资产评估师评估操作的一个重要的环节就是对评估数据的采信(对数据的可靠性和证明力进行评价)。这一判断过程与资产评估师的经验、知识结构、个人能力有很大的关系，如果未尽到合理的注意义务，导致判断错误，就应当认定为过失。如果资产评估师遇到自己不熟悉的专业技术领域，资产评估师有义务寻求专家的帮助，如果资产评估师明知自己不具备相应专业能力而不去寻求专家的意见，直接接受了虚假的数据，就应当认为是资产评估师存在过失。
2.方法错误。注册资产评估师应当熟知、理解并恰当运用评估方法。评估的基本方法包括了市场法、收益法和成本法。资产评估师应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择评估方法，形成合理的评估结论。比如，通过市场法进行资产评估需要满足两个最基本的前提条件：其一是要有一个活跃的公开市场，其二是公开市场上要有可比的资产及其交易活动。如果资产评估师事先没有做过调查，在对一个在公开市场上没有可比性的资产进行评估时，就不能选用市场法，否则就会导致评估结果的错误。
3.表述错误。资产评估师进行资产评估的工作成果形成了评估报告，它反映了资产评估师对资产在基准日为标志的一段时期内资产的市场预期价值。评估报告作为传递资产评估师专业意见的载体，应当清晰、准确、易于理解，不应当使报告的使用人感到费解甚至产生误解。如果评估报告没有直接而明确地反映出资产评估师的意见，从而误导了报告使用人，则资产评估师应当被认为存在执业过失。
(二)违反社会义务的过失
最为突出的表现是违反特定的披露义务。为了确保评估行为的客观、公正和独立，资产评估师对于发现有碍评估业务顺利履行并可能影响评估的客观和公正的情况时，应当向委托人和其他相关人员及时进行披露。
根据中国注册会计师协会2003年1月28日发布的《注册资产评估师关注评估对象法律权属指导意见》第4条规定：“注册资产评估师执行资产评估业务，应当关注评估对象法律权属并予以恰当的披露。”实际操作中，往往会出现资产评估师将没有权属证明的资产进行评估并出具报告的情形。评估前资产评估师没有对评估资产的各种产权证明进行严格审核。仅凭产权证明的复印件认可，没有索要原件审核后再复印，或者对产权证还没有过户或正在办理变更手续的资产没有验证其转让合同、付款凭证等文书，也未作必要的调查工作；竣工不久的房产，还没有办理好房产证的，没有要求委托方提供征地批准书、建筑许可证、开工许可证、竣工验收证等文件；对私自强行扣押的抵债物资，在没有办理法律手续以前进行评估，就会产生资产权属风险。[10]按照指导意见的要求，当出现上述情形时，注册资产评估师应当对评估对象法律权属予以特别关注，要求委托方和相关当事方提供承诺函予以充分说明。在执行资产评估业务时，应当对委托方和相关当事方提供的评估对象法律权属资料和资料来源进行必要的查验，并对查验情况进行披露。而资产评估师没有尽到该披露义务，就应当认为具有过失。
(三)注册资产评估师过失的判定
对注册资产评估师过失的判定，主要是就资产评估师违反注意义务过失的判定。一般认为应当采用职业标准，就是以一个具有通常专业技能的注册资产评估师在相同情势下应具有的技术水平和注意程度来衡量资产评估师是否存在过错。那种完全否定职业标准的观点是不可取的。根据专家责任的法理，专家执业过错的有无是以一个合理的专家在相同情势下应具有的专业能力和注意程度为标准予以判断的，这一标准并非一般人的标准，而是职业标准。“职业标准作为判断专家过错的客观标准，既保护了社会公众对专家专业技能的信赖，又避免给专家课以过重的注意义务和法律责任，这对于平衡社会公众利益与专家的职业利益有着积极的意义”。[11]
一般而言，行为准则都是被各专业团体公认的行为标准，是职业标准的规范化和具体化。就资产评估行业而言，以中国资产评估协会制定的三个准则为标准，即《资产评估准则——无形资产》、《资产评估准则——基本准则》、《资产评估职业道德准则——基本准则》。尽管上述行为规则对于判定注册资产评估师的过失具有重要的意义，但是它不能完全取代职业标准。因为：其一，评估行为准则具有滞后性，评估行为准则落后于评估业务实践的发展；其二，行为评估行为准则本身存在规定笼统不便于操作的部分；其三，评估行为准则无法涵盖所有的资产评估执业行为。于此情形下，注册资产评估师以合理注意为内容的职业标准在具体适用上，我们认为特别应当关注的有以下几个方面：
其一，借鉴两大法系的专家证据制度，完善我国的专家辅助人制度。由于资产评估师的过失并非一般意义上的过失，对其认定本身就涉及大量的专业知识，而对该问题的判断也就超出了法官通常所具有的一般的生活经验和知识。因此，有必要借助资产评估领域的专家的帮助，从而能够使法官对资产评估师的过失的认定做出更为科学的判断。
其二，合理评价当事人之间约定的标准。在笔者看来，最重要的有三点：第一，在合同对资产评估师的注意义务程度作了较高的要求时，对资产评估师的判断应适用合同约定的标准；第二，在合同对资产评估师的注意义务予以了降低时，只要这种降低没有超出法律规定的范畴，就应当被认为是有效的。特别是，如果资产评估师告诉委托人其专业技能有限，但委托人仍然委托其处理事务，在法律上就应当认为委托人自愿承担了风险，资产评估师的注意程度就应当予以一定的降低；第三，资产评估师为委托人提供无偿服务时，其注意程度不应因此而降低。资产评估师以其专业身份一旦接受他人委托从事资产评估业务，就自然带有这样的承诺：以正常的业务水平和注意程度从事他的职业。这是专家职业上最基本的要求，是对委托人的最基本的保证，因此，评估业务是否收费不影响资产评估师注意义务的程度。
至于注册资产评估师执业过失的证明，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条的规定，专业中介服务机构及其直接责任人违反《证券法》的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。上述规定，一般认为这是在立法层面上肯定了在专业中介服务领域的采取举证责任倒置的推定被告的过错的证明方法。具体到资产评估师而言就是，作为被告的资产评估师如果不能证明自己无过失，则推定其过失的存在。若过失存在与否处于真伪不明的状态，则由资产评估师承担举证责任。
【作者简介】
屈茂辉，湖南大学法学院教授。
【注释】
[1]屈茂辉：《专家民事责任论》，湖南人民出版社1998年版，第7-9页。
[2]张天智：《对注册会计师事务所出具虚假陈述或不实验资报告的法律责任的探讨》，载中国注册会计师协会编：《中国注册会计师法律责任——案例与研究》，辽宁人民出版社1998年版，第53-57页。
[3]在我国，中国资产评估师协会颁布的《资产评估准则——无形资产》、《资产评估准则——基本准则》、《资产评估职业道德准则——基本准则》等行业性规则中对资产评估师的专家义务作了详尽的规定。
[4]W illiam P. Statsky， Torts： Personal Injury Litigation， WestPublishing Company 1990，245.
[5] See RupertM. Jackson& John L. Powell， ProfessionalNegligence； 4th ed， London： Sweet&Maxwel，l 1996，p2.
[6]K. M. Stanton， ProfessionalNegligence inTort： the Search for a theory， Wrongs andRemedies intheTwenty-FirstCentury， edited byPeter Birks， Clarend on Press. Oxford， 1996， p67.
[7] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，法律出版社2004年版，第355页。
[8] LaraKhoury， The Liability ofAuditorsBeyond TheirClients： A Comparative Study，McGillLaw Journa，l 2001.
[9]张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第252-254页。
[10]姜楠：《对无形资产评估价值决定理论的重新认识》，载《东北财经大学学学报》2001年第6期。
[11]张天智：《对注册会计师事务所出具虚假陈述或不实验资报告的法律责任的探讨》，载中国注册会计师协会编：《中国注册会计师法律责任——案例与研究》，辽宁人民出版社1998年版，第53-57页。
【出处】《法学杂志》2007年第3期