二、民法典体系的开放性与封闭性
民法典是大陆法系国家的重要标志,这具体体现为法典中心主义。这就决定了民法典在民事立法体系中的核心地位和在司法过程中的重要功能。[1]法典中心主义不仅仅是法制统一化和法律体系化的需要,也是法律渊源排他性地位的需要。[2]在大陆法系国家法典发展之初,法典被认为包含了所有调整现实生活关系的法律规则。“在大多数国家里,一个基本观念是,随着一部法典的问世,先前的一切法律都被废除了;人们不能脱离法典,回溯到历史上解释其条文。这种观念在许多方面非常恰当,并且态度也是合理的。”[3]学者普遍认为,法典是逻辑自足的,即使有法律漏洞的存在,也可以通过法典内部的逻辑推理演绎出正确的结论。“通过体系解释,法官需要知晓的所有民法问题,都已经包含在德国民法典(BGB),或者是通过该法典演绎出来的,或者是通过该法典蕴涵的概念和术语推演出来的。该法是逻辑自足的(autonomous)、演绎的、权威的及实证的。其经由有机的体系解释,能够给法官办理的所有案件提供答案。”[4]
诚然,法典中心主义是大陆法系演进中的重要特色,但若将法典中心主义绝对化,则会导致法典的封闭性。民法典不仅具有形式的一致性,而且具有内在的一致性、逻辑的自足性和概念内容的全面性。但企图构造一个永恒绝对的真理体系,这是以往体系化哲学的一个重要缺陷。博登海默曾经不无忧虑的指出,“在对待编纂法与制定法时,我们从普遍的经验中获知,一条法规的语词往往不能完整地或准确地反映该法规制定者的意图和目的。当立法者试图用简洁但却一般的术语表达其思想时,那些在过去曾属于整个意图范围内中的情形,而当今则完全被切割出去了;但是另一方面,对于为法定语言所经常适用的情形,那么他们肯定会确定一种例外。”[5]这种一般与例外的多样性也就决定了我们在坚持法典中心主义的同时需要保持适度的理性。
法典中心主义自十九世纪以来日益受到了挑战,这主要是表现为以下几点:
第一,立法体系中法律渊源的增加,法典的立法核心地位受到了挑战。一方面,民法典不能涵盖社会生活的全部,其颁行之后也就不可能将所有的单行法予以废除,民法典与单行法律的并行存在也就成为必然。另一方面,随着社会的发展,一些新出现的事情需要规范,这时新的单行法律的制定也就称为必然。此外,为了弥补法律的漏洞,法官也在不断发展的社会生活中创造判例。随着法律渊源的不断增加,法官在适用案件时优先考虑到民事单行法律的规定,法典在法律体系的位置有所下降。
第二,司法中法官优先适用法典之外的其他法律渊源,法典的司法适用核心地位受到了动摇。由于判例与单行法的成长,很多国家出现了民法典功能弱化的趋势,单行法律、判例法与民法典得以共同适用。因为,制定于过去的法典的内容已经不能适应社会的发展,而判例法与单行法律恰恰是适应社会的发展需要而制定的,再从法典之中寻找针对不断出现新的案件显得不合适宜。随着单行法律的频繁制定,法律渊源的种类也必然增多,“‘特别法’作为一种最为合适的工具,从一方面讲,提供民法典的统一体的外在的附属品,从另外的方面来讲,也可以对现实提出的紧迫要求给出答案。”[6]仅仅依据法典来裁判案件变得不大可能,法典的生命力依赖于判例———即法官根据“一般条款”造法。德国在民法典制定后不久,积极的债权侵害理论、缔约过失责任、行为基础丧失等判例也即产生。有人甚至因此认为,“德国民法典第242条的一般条款已经成为使契约法适应那个社会已经改变了的社会伦理的一般手段。”[7]所以,在大陆法系,随着单行法与判例的不断出现,法典作为法律的中心的现象得到弱化。[8]今天,越来越多的人们更加坦率地承认在大陆法系,法律(法典)的最高权威是“虚构的”。[9]
据此,学者认为,十九世纪法典化已经接近黄昏,也有学者认为19世纪的法典已经被解构(de-codification)。果真如此么?二十世纪是一个盛产民法典的大时代,不仅瑞士、希腊、意大利、葡萄牙、东德等欧洲国家在《德国民法典》之后先后制定了民法典,在亚洲,继《日本民法典》问世之后,我国台湾地区、韩国等相继制定了民法典。据某意大利学者统计,从二战后到1983年期间,至少出现过47部民法典,这还不包括社会主义国家改革后编纂的民法典。[10]也有学者认为, 21世纪是民法典重构(re-codification)的时代。[11]在这种背景下,中国应当如何看待这种论争,并作出何种选择?王利明教授认为,在法典中心主义的解读过程中,首先需要厘清的是:对法典中心主义的强调“并不是要以民法典来包容所有的民事法律规范,或者替代所有的民事法律从而成为民法的唯一渊源,法典中心主义也不可能排斥单行法的作用。”[12]此外,我们认为,对法典中心主义的强调,需要解决的以下几个问题:
第一,民法典内部体系开放性与外部体系开放性的问题。概念法学认为,法典是由形式逻辑的规则建构之抽象的概念式体系(外部体系),在此基础上,评价法学提出了民法典是由内部体系与外部体系所组成的体系的观点。所谓内部体系,是指“法秩序内在的意义关联”,其涉及的是一般法律思想的发现、避免评价矛盾以及将法律原则具体落实为法规则的内容,同时合理地促进司法裁判。[13]依据外部体系建立的法典具有****可能地保障概观性和法安定性的优点;但是其具有封闭性、僵硬性的缺点。因为内部体系是一种“价值秩序”,其可以弥补外部体系所具有的不足,从而使外部体系的建立成为有机的统一。法典通过对法律的内容依照一定的逻辑结构与顺序建构起“外部体系”。[14]
王利明教授在《民法典体系研究》继承与发展了评价法学的研究成果。书中提出来应该坚持民法典的体系的开放性,需要坚持民法典价值的开放性。民法典的体系化应该体现平等、自由、正义、安全、效率以及人的全面发展等价值。因为这些价值,使民法典成为有机的体系,有利于构建出有机与系统的民法典体系。而且,正如学者所说,“内部体系”与“外部体系”也不是完全没有关联。实际上,他们是缠杂在一起的,最重要的是,因为法典的“外部体系”可以“映射”法的“内部体系”以及法的“内在目的”,民法典的内部体系与外部体系是一致的。这种一致性不仅仅体现在民法典的概念与原则组成的内部体系中,也体现在民法典的外部体系表现出法典所具有的开放性,如一般人格权的制定,侵权责任法对权益的保护的内容。
第二,民法典体系化的整体与局部问题。这主要体现为如何处理民法典与民事单行法律之间的关系。民法典只对事关市民生活的基本内容加以规定,而把法典之外的内容留给民事单行法律来加以补充。因为,单行法律一般是对特殊民事生活而做的规范,如果民法典将单行法律的内容容纳在法典中,不利于保持法典的稳定性。民事单行法律以民法典为起点和基础,以民法典确立的基本原则和基本方针为指导,在民法典的衔接处成长。但这些民事单行法律一经制定后即就成为民法典的组成部分。王利明教授对此指出,对民法典中心主义的强调,就是以民法典为中心,民事单行法律作为补充,构建一个完整的民事法律体系。在民事单行法律的规定上,一是民法典在价值与基本规则的制定中需要对民事单行法律作到必要的引导作用;二是民法典要在适用中起到应有的统率作用。民事单行法律只能起到规则的细化补充、辅助民法典制度作用的发挥、发展民法典相关的制度的功能。[15]此外,为了维持民法典体系的纯洁,一些具有管理性的法律由民事单行法律进行规定。不仅于此,作为一个对理论的严谨性与深刻性负责的法学家,作者还为以民法典为中心,以民事单行法为补充的体系提出了相关的对策,即我国的立法在民法典编纂时需要:认真处理好民法典与民事单行法律之间的内容分工与协调;做好立法的统筹规划,增强立法的科学性、针对性和体系性;在制定民法典时,综合运用立、改、废、释的方式,修改好现有的民事单行法律,使之与未来的民法典的内容相协调。[16]以此使民法典和民事单行法律成为圆洽融合的一个整体,在民法典找不到的相关规定,可以在民事单行法律中找到相应的位置,而民事单行法律在民法典之中得到了其存在的生命力。
《民法典体系研究》从民法典体系的基本理论、民法典体系的基本构成两个宏大的方面对民法典的体系化进行探讨的同时,还在该书的最后对民法典的漏洞补充与法律解释进行阐述。这正说明民法典的体系不是完全封闭的。如学者所认为民法典“体系必须保持其‘开放性’,绝不可能是已经终结的体系,因此也不可能为所有的问题备妥答案。”[17]这也是克服法典化消极效应的一种途径。现代民法典内容的发展在很大程度上是由法官来完成的。其中,民法典立法技术本身的开放性是法官的自由裁量权的基础。因为,法官自由裁量权的运用是以不违反民法典的既有规定为前提,只有民法典的立法技术使民法典保持其开放性,才能为法官更好利用其自由裁量权提供一个适法的注脚。这也是作者在深入探讨民法典的体系之后,专门一章对此进行探讨的原因。[18]
注释:
[1]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.40-42
[2]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.43
[3]在19世纪的法典化的国家中,法典即为法的表现。如法国民法典颁布时,广为流传的是“我不懂得什么是法律,我只教《拿破仑法典》”参见[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第170页。
[4] James E. Herget, StephenWallace. TheGeman FreeLawMovementasThe Source ofAmerican LegalRealism [J]. Vir-ginia Law Review, 1987, (March).
[5] [美] E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 2000.533
[6] [意]那塔利诺·伊尔蒂.解法典的时代[A].薛军译.徐国栋.罗马法与现代民法:第四卷.北京:中国人民大学出版社, 2004.86
[7]谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社, 2002.98
[8] H. Patrick Glenn. The Grounding ofCodification [J]. University ofCalifornia ofDavis Law Rewiew, 1998, (31).
[9] [法]勒内·达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海:上海译文出版社, 1984.96
[10]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学, 2002.81-82
[11] MichelMuAuley. Proposal for a Theory ofRecodification [J]. Loy. L. Rev., 2003, (Summer).
[12]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.48-49
[13][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱蛾译.北京:商务印书馆, 2003.50-51
[14]许中缘.体系化的民法与法学方法[M].北京:法律出版社, 2007.78-79
[15]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.50-53
[16]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.54-55
[17] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱蛾译.北京:商务印书馆, 2003.45
[18]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.704-739