制定一部符合时代需要的民法典是每一个民法学人的夙愿。2002年12月随着《中华人民共和国民法(草案)》（以下简称《民法草案》）在九届人大常委会的首次审议，标志着民法典立法正式进入前台，2006年10月《中华人民共和国物权法草案》(以下简称为《物权法》（草案）)进入“六审”，法学界无不企盼一部高质量的中国物权法的出台。物权立法需要人人献计献策，以确保未来法典的优秀品格，本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定和学者意见，评论《物权法》（草案）的若干条文，针对我国用益物权的概念选用、体系结构略陈管见，既抛砖引玉，又接受批评。
一、基地权
（一）“基地权”概念的界定和选用
“基地权”是笔者提出的一个概念。传统民法无“基地权”概念，只有“地上权”。笔者建议，我国应使用“基地权”概念来整合传统地上权制度，为明确基地权的本质及其与传统民法地上权的关系，首先对地上权的含义作必要探讨。地上权是为一定之目的使用他人土地的物权，而使用他人土地之目的，在各国或地区规定不尽相同，德国民法以所有建筑物为限，日本民法则为有工作物和竹木，我国台湾民法及扩及为有建筑物或者其他工作物和竹木。正因为地上权系以一定目的使用他人土地之权，所以被确定为一种用益物权。“土地之使用亦正系‘民法’地上权之着眼点与本质，因之，上述地上物之有无与地上权之存续无关，地上物存在后，固可设定地上权，无地上物之存在，亦无碍于地上权之成立。”[1]历史以来，土地租赁是取得地上权的一种方式。起源于罗马法的地上权，本身就源于土地租赁。对此，罗马法学家多有阐释。乌尔比安指出：“在他人土地上享有地上权（Superficies）的人，受市民法之诉保护。因为如果他租借了土地，他可以对土地所有人提起租赁之诉。”早期罗马法，实行“地上物属于土地”的原则，定着于他人土地上的地上物，属于土地所有人所有，而购买地上物者，也就必须购买土地所有权。这显然既不符合公平合理原则，也有悖于土地利用的经济效益目的。后来，裁判官承认在向土地所有人支付地租后，承租人对该土地上建造的房屋可以取得如同所有权的权利，即罗马法上的地上权。“可见地上权之设制，旨在创设上述原则之例外，使于他人土地建筑房屋之地上权人，得藉房屋与地上权之结合，而将房屋独立于土地之外，进而得保有房屋之权利。”[2]
目前，学界对正在进行的物权立法中相关概念选用有不同的观点。第一种观点认为，应当使用地上权的概念，因为我国现行法中的土地使用权实质上是属于传统物权法中的地上权。第二种观点认为，土地使用权这一概念在我国现行立法上已长期使用，反映了我国物权法的特色，因此应在我国物权法中继续使用这一概念。第三种观点认为，建设用地是我国现行法所采用的概念，《土地管理法》根据土地的用途，将土地分为农用地、建设用地和未用地，因此使用建设用地使用权或建设用地权是与现行法相衔接的。第四种观点认为，作为用益物权的国有土地使用权，相当于德国、日本及我国台湾民法上的地上权，但考虑我国大陆的习惯，应称为基地使用权。
笔者认为，第一种观点，地上权是大陆法上的传统民法概念，与我国土地使用权制度只是相似，并不等同，理由容后详述，而且由于我国已经长期没有使用这一概念，现在一般社会成员普遍对这一概念缺乏了解并极易与其他概念相混淆，因此，地上权概念已不宜在我国立法上使用。第二种观点，虽然由于我国长期使用土地使用权概念，其一般内涵易被人们所理解和接受，它仅指国有土地使用权，并不包括在集体土地上建造并所有建筑物或其他工作物的权利，而且这一概念本身也无法与非建筑情形下使用他人土地的土地使用权相区别，因此土地使用权概念也不宜作为一个总概念加以使用。第三种观点，就建设用地权而言，这一概念并不象主张使用这一概念的学者们所认为的那样“含义清楚”，因为“建设”一词作为一个“动态”的概念，可以从多种意义上作不同程度的理解。以我国最具权威的《现代汉语词典》的解释，其中与民法用益物权最相近的含义也不过是“增加新设施”而已。建设用地使用权概念不确定，开发商从国家取得土地使用权以“建设”为目的并具有经营性质，但其开发的商品房一旦出售，则原开发商的“建设用地”使用权亦一并转让给了房屋所有人并成为一种“基地”使用权，而此时的“基地”使用权决不是“建设用地”使用权，使用这一概念无法准确揭示在他人土地上“有建筑物”的内涵。第四种观点，基地使用权的概念，虽然在一定程度上克服了使用土地使用权和建设用地权概念内涵不准确的缺陷，也基本符合我国长期立法所形成的思维习惯，在表有与传统地上权概念一致内涵的同时，亦容易被人们所理解和认知。然而，“基地使用权”的概念在表述上既烦琐又不够严谨，因为“基地”本身已经表明了对土地的“使用”，基地权即是一种特定的土地使用权。基地权，作为一种用益物权，只需表明为“何种用益”即可，而“基地权”这一概念正是准确地揭示了这一用益物权的“基地”性，即基地权是一种“地权”，是对土地的用益物权。综上，笔者主张我国物权法使用“基地权”概念取代传统民法上的地上权概念，但基地权并不仅指国有土地使用权，而是作为一个总概念，包括各种情形下在他人土地上所有建筑物或其他工作物的用益物权。
（二）我国基地权体系构建
目前，我国现行立法对相当于传统民法地上权概念的使用，是非常混乱的，缺乏逻辑上的严谨性。使用的概念之一是“土地使用权”，我国国有土地使用权概念和制度，出现于二十世纪八十年代末期，是最接近地上权的一个概念。但实际上，二者除在非所有的土地上有建筑物这一土地使用形式相同外，根本上存在着许多“体制性”或“所有制”上的差别。其一，我国土地使用权是非土地所有人利用土地的唯一的和普遍的方式，或者说，是将公有土地转化为特定的私权客体所必须借助的唯一方式，因此我国的土地使用权制度，是体制性的，是不承认土地私有权而又要使“土地私权化”的一种别无选择的立法模式。而传统民法上的地上权是建立在土地私有制的基础上，土地无须借助地上权的形式即已成为私权客体，而地上权不过是法律为土地私有者提供的一种基于自主意思充分利用土地的方式之一。其二，国有或集体性质企业法人，对其在国家或者集体土地上的建筑物只有财产权或使用权，而不享有所有权，建筑物的所有权仍归土地所有者即国家或集体所有，这与传统地上权在他人土地上有建筑物不同。其三，土地使用权制度，除有偿取得方式外，还实行划拨方式，有悖于地上权有偿取得的性质，亦不应属于“民法地上权”探讨的范围。其四，传统地上权为定限物权，是建立在土地所有人与地上权人之间的平等民事法律关系。我国土地使用权虽也属于定限物权范畴，但其建立在土地公有制基础上，本身并不在于限制土地所有权，而是土地所有权实现的“私权”方式，取得土地使用权的人，其该土地所享有的是更实际相当于“所有权”价值的一种使用权。其五，就概念内涵本身，一般意义上的土地使用权被特指为国有土地使用权而言。因此我国土地使用权概念，既不具备传统地上权的特定性，也不具备传统地上权的周延性。可见，作为“体制性”的我国土地使用权制度，本身就存在着许多与传统地上权根本不同的因素或内涵。
除国有土地使用权之外，在我国还规定“宅基地”来解决“集体”系列的土地使用权问题。然而，在我国实行城市国有土地出让制度的条件下，城市居民对享有所有权的房屋的基地均享有使用权，这又发生了传统意义上的城市宅基地权与现代商品房开发条件下的宅基地权的交叉问题。关于宅基地权，目前我国学者一般认为是指“公民个人在依法取得的国家所有或农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并居住使用的权利。”而现在的城市宅基地权，已经不能再作传统意义上的理解，它已经是与前述国有土地使用权相混同的一个概念。
《物权法》（草案）既用“建设用地使用权”概括“建设用地使用人”利用国家所有或者集体所有的土地占有、使用和收益，在该土地上建造并经营建筑物、构筑物以及其他附着物的权利，同时又使用“宅基地权”的概念，特指“宅基地权人”占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房以及其他附着物的权利。这种划分和设计是毫无道理的。因此，笔者主张统一使用基地权的概念，并拟用这一概念统一设计我国现行的建设用地使用权制度。
二、农地权
笔者建议使用“农地权”来整合我国与农地利用有关的法律制度，从而实现与我国传统民法“永佃权”相仿的功能。
（一）农地权的概念选用
农地权，在我国现行法上通称为“土地承包经营权”。2003年3月1日，九届人大常委会第二十九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》（简称《土地承包法》）使用了“土地承包经营权”的概念。《物权法》（草案）也使用了“土地承包经营权”的概念。笔者认为，作为我国农村改革初期使用的“土地承包经营权”的概念，其实并不严谨准确。姑且不论这一概念的理论局限及其引发的权利性质纠纷，从含义上这一概念根本不能直接揭示其“农业用地”的土地使用权性质，单就这一概念的字面含义而言存在以下问题：一是“承包”问题，农村土地的“分割”耕种，并不具有严格的承包意义；二是“经营”问题，农地的耕种生产不是或者不完全是“经营”行为，对于耕种土地来满足农产品自已自足或基本生活需要的土地使用行为，更与“经营”没有或很少有任何关系。而且，随着以农业为目的的农村土地使用权的物权化，传统所谓的“土地承包经营权”，在性质上并不再是土地经营权，而是一种在我国具有特定意义的土地使用权，是用益物权而不是债权。因此，使用“土地承包经营权”的概念并不确切。
此外，学理上，与“土地承包经营权”概念等价使用的还有永佃权、农地使用权、农用权和农地承包权等。永佃权作为我国传统的一项土地使用权制度，虽然有与我国农业土地使用权概念有相近的内涵，但永佃权作为与我国现行农村土地制度具有不同社会存在基础的一个权利概念，已不宜在我国的现行立法中使用。农地使用权的概念，就字面含义而言，既可以解释为“农业”用地权，也可以解释为“农村”用地权，而“农地”已经表明了土地使用权的性质，亦没有必要再以“使用权”限定之，因此其内涵不清，缺乏逻辑严谨，不宜作为一个民法概念使用。至于农用权概念，更是语意不确定，没有作为民法概念的可能性。笔者认为，“农地权”概念更具有准确的含义，是对我国现行“农村土地承包经营权”这一权利内涵最具逻辑的严谨性和周延性的概括。因为在汉语中，“农”字的基础含义即“农业”，“农地”一词，在不加“使用权”的概念下，其直意即为“农业用地”，其展开含义为“农业用地权”或“农业土地使用权”，这是对我国现行“农村土地承包经营权”的内涵和本质的最为直接和准确的揭示。同时，“农地权”与“基地权”一样，其意在强调“地权”，而非使用权，这在我国的现有土地制度条件下，具有特殊的意义。因为我国的“农地权”和“基地权”虽然在内涵上与传统之地上权和永佃权基本相同，但其社会价值功能则是不能同日而语的。对此，笔者在前文已有阐释。所以，农地权与基地权一样，它绝对不是对“农地使用权”和“基地使用权”的简化，而是在新的立意基础上所使用的特定概念，该概念更加突出了农地权的用益物权性，在此前提下应当通过物权法调整农地权关系，在实行农地权登记制度的基础上，由签订承包合同形式转变为设定用益物权形式，从而构筑科学合理的我国农村土地所有权与土地使用权分离的农业土地使用权制度。
（二）我国农地权体系
农地权，在性质上相当或类似于我国传统的永佃权。我国台湾地区民法第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。”但是，我国目前施行的农地权制度，与传统的永佃权存在着实质意义上的不同。农地权是建立在国家实行农村土地“集体”所有即公有制度的基地上，[3]解决一个国家的所有农民与土地的关系问题，它在根本上体现的是国家对农村土地使用权的分配，而不是单纯的私人主体之间的土地使用权契约，是国家实行的“农业生产经营体制”。[4]在具体规范上，也就存在着与传统永佃权的不同。例如，永佃权是以永佃权人向土地所有人支付佃租为条件的，而我国的现行的农地权，虽然农地使用人一般也有向土地所有人支付一定费用或租金的义务，但不以租金的支付为成立的必要条件，有的农地权的取得，可以是无偿的。再如，永佃权是永久使用他人土地的权利，没有时间的限制，而我国现行的农地权，则有期限的限制。不过，这些规制本身的不同并不能完全割裂两者之间的联系性，传统的永佃权制度对于我国现今农地权制定的完善，还是具有一定的参考价值。
三、邻地权
（一）邻地权概念的选用
笔者建议运用邻地权概念来整合传统民法地役权。地役权的概念或制度源于罗马法，在罗马法中，地役权是在役权概念下与人役权相对应的概念。所谓地役权，是为一定目的，使役他人土地的权利。因使用他人土地而获得便利的土地，称为需役地，为他人土地的便利而被使用的土地，称为供役地。所谓人役权，即为特定人的便利，而使用他人之物的权利。以法国和德国为代表的欧洲民法，继承罗马法的传统，仍在役权制度上设地役权与人役权。而以日本和我国台湾地区民法为代表的东亚民法，则因历史传统与习惯的不同，只设有地役权制度。“地役权是为一块被称为需役地的土地而设立的，它几乎被视为该需役地的附属品和它的一种品格。这种权利当然归需役地和所有主所有，权利随需役地所有主的更迭而更迭。”[5]在传统民法上，当两个不动产所有人或者使用人的不动产相邻，一方为自己土地的利用便利，须使用他方土地时，有两项制度可供利用：一是相邻关系制度，另一就是地役权制度。“然在相邻关系，为法律上当然发生之利用调节，可认为所有权本身之范围，而在地役权，则系超过此法律所规定最小限度之调节，依当事人之意思，为较大之调节，而有由外部从属于所有权之特权性质。”[6]简言之，相邻权制度，出于法律的强制性规定，其利用程度有限。如果须超出相邻权的程度利用他人土地，则应当通过合意方式设立地役权以解决利用他人土地的特别需要。
在我国用益物权的体系构造上，对传统之地役权如何规定，有“地役权”说、相邻关系说、不动产役权说和邻地利用权说等。对于以上观点，笔者认为：首先，地役权虽然是传统民法所使有的概念，但是由于我国立法上已长期不使用这一概念，而这一概念的表面含义又不容易被一般人即普通的民众所理解，因此我国物权法不宜使用这一概念。其次，将传统的地役权纳入到相邻关系中也是不可取的，虽然两者具有相同之功能，但这是两种具有不同社会价值的制度。其三，不动产役权不过是对地役权的变相表述，反而更不如传统的地役权概念可取。我国对土地与建筑物虽然采取“分离原则”，但我国土地使用权与建筑物所有权的附合，足以使地役权的概念可以概括任何一种不动产条件下的“役权”关系。其四，我国《物权法》（草案）使用了邻地利用权的概念，其同样存在内涵不清和逻辑不严谨的问题，特别是其“利用权”的限定与表述反而使这一概念更生不确定的内涵。如笔者建议，使用邻地权的概念，则既与包括基地权和农地权等在内的我国用益物权的概念相匹配并保持了体系构成上的一致性，又在内涵上容易为公众所理解。因为邻地权概念文字虽简练，但对“邻地”即他人“享有使用权并使用中”[7]的土地所享有的权利只能是一种“役权”，即邻地权是也只能是内涵相当于传统“地役权”的概念这一点是特别清楚的，这正是邻地权概念本身的规定性。所以邻地权是土地所有人或者使用权人为使用其土地的便利而利用他人土地的权利。为了与“邻地权”的表述保持协调一致，我国物权立法可将地役权概念下的“需役地”与“供役地”相应地称之为“需用地”和“供用地”，而邻地权人则相应地称为需用地人，则大概可行。
（二）我国邻地权体系构建
我国《物权法》（草案）对相邻关系和邻地利用权分别进行了规定，分别规定于所有权部分和用益物权制度当中，也就是说立法者是在我国民法通则中已有的相邻关系之外对相当于传统地役权的邻地权进行了另定，这种体例具有合理性。邻地权是当事人之间依法设立的一项独立物权，它可以突破相邻关系所受到的限制，对土地利用关系进行更为有效的调整，促进土地利用的发展，从而弥补相邻关系的不足。但是，邻地权作为一项单独的制度，其范围与相邻关系有什么区别呢？从各国规定可以看出，相邻关系和邻地权在规范对象上实际上无多大差别，区别在于设定方式上前者为法定后者为约定，在对价上前者以无偿为原则后者依当事人约定，在调整程度上前者较小后者较大，在需用地与供用地关系上前者要求相邻后者未必相邻。对于我国立法草案规定，笔者认为邻地权规定虽然总体上较合理，但也存在一定的问题，应当对某些调整对象在相邻关系与邻地权之间进行分工，如采光、日照、通风、眺望等，根据我国土地制度的特点和有关建筑立法的规定，实际上已无邻地权设立与适用之余地，应当完全纳入到相邻关系调整的范畴。
四、空间权
（一）空间权概念的形成与界定
笔者建议使用“空间权”概念来整合与空间有关的权利体系。空间权是与土地所有权或者使用权相关的一个概念，历史上调整土地上下垂直所有和利用的法律为土地法，空间权不是土地所有权或使用权之外的一项独立的权利，也就没有在土地所有权或使用权之外存在空间权的概念。然而，自19世纪以来，随着现代科学技术的发展，出现了传统土地空间权与现代空间权之间矛盾，在对传统土地空间权限制的条件下现代空间权产生。[8]其中后者对空间的利用，其主体建筑物或工作物部分并未直接与地表接触，而是主要存在于土地上下的一定水平空间，所以与传统上基于对土地的平面利用而当然产生和存在的空间权不同。因此，也就有必要将这种对土地上下一定空间的利用权从土地所有权或者使用权中分离出来，成为一种独立或者相对独立的权利即新的空间权，而由新的物权法制度即“空间权制度”来调整，这就是所谓的空间权，即一种狭义理解的空间权。可见，空间权的产生，虽然从根本上是现代社会条件下使空间具有了独立的经济价值而需要成为一项独立权利客体的产物，但没有对传统土地空间权的限制和界定，也不可能有现代空间权的概念。
关于空间权或狭义之空间权，《物权法》（草案）使用了空间利用权。笔者认为用“利用权”限定空间权是没有必要的。不论是什么性质的空间权，包括空间所有权和空间使用权，都具有空间利用的性质。特别是在我国实行土地公有制的社会条件下，作为一般民法用益物权的空间权，只能是一种空间利用权或使用权，而不可能再有他解。
（二）空间权单独规定的必要性
空间权是由土地所有权或者使用权派生出来的物权。但对这一问题，学术界存在意见分歧，主要有有肯定与否定说。笔者赞同肯定说，理由是：第一，空间权是从土地的立体利用发展而来的。尽管空间权以对空间的利用为主，但没有一定的土地及其利用，空间及其利用权就无从延伸出来而成为独立的客体和权利。第二，不能用简单的平面观来看待土地所有权和使用权。土地所有权或者使用权当然包含一定的空间权在内，特别是地下空间在未被利用的状态下，本身就不存在空间而是土地的组成部分。第三，空间是不能独立于土地的权利客体。例如，在区分所有的情况下，一块土地或者建筑物的一部分都具有独立的经济价值并成为独立的权利客体，但这并不等于这些作为独立权利客体的地块或建筑物的一部分在物理概念上也是截然分离和独立的客观存在。第四，土地权与空间权是密切联系而又可以相对划分并独立的权利。一方面，土地与空间是密切联系的整体，一定空间的确定和划分必须以土地为参照物，而一定土地所有权或者使用权的取得和行使也必须及于土地上下之一定空间，即需要同时取得和行使一定的空间权，土地所有权或者使用权包含一定的空间权。另一方面，对于现代空间权而言，土地上下之一定空间权的取得和行使，虽然离不开一定的土地，但并不以取得该空间上下特定土地的所有权或使用权为条件。可见，土地权和空间权，虽然两者在客体对象上不可分离，但土地权是对土地所有或者使用为目的的权利，而空间权则是以对空间利用为目的的权利，土地权含有空间权，空间权离不开土地权，广义的空间权包括土地空间权在内，但空间权作为土地利用的结果，在现代社会条件下可以从土地权中分离出来，而成为一种独立的权利，即空间权。所以，我国的物权立法应当对空间权进行单独规定，但遍查《物权法》（草案）未作出规定，应属于一大疏漏，有必要进行补充。
综上，我国用益物权体系相关概念的构造与使用，确实是对传统用益物权制度在中国社会条件下的很好改造。我国物权法乃至民法典的制定，作为与世界交流的必要，应当尽量使用传统民法的概念而不能生搬硬造词语。但是，由于物权法在我国生成的特定历史背景与政治、经济、文化等条件，所以结合中国社会实际创新使用诸如基地权、农地权和邻地权、空间权等这些具有中国特色的概念，不仅是十分必要的，而且是非常准确的，是我国物权法的合理选择，具有使我国用益物权制度体系化的意义。物权与债权不同，由受历史传统与社会背景的影响，各国的物权制度，包括作为大陆法代表的法国、日本和德国民法典所确认的物权制度与使用的物权概念都存在一定的差异，甚至有很大的不同。因此，我们也没有必要一定照搬传统民法的物权概念，而是完全可以根据我国的国情传统和生活习惯以及民众的心理创造和使用新的更准确和更容易被国人所理解的物权概念以构造我国的用益物权制度体系。
注释:
[1]谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第348页。
[2]谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第349页。
[3]在我国，也有部分国有农地及其使用权问题，但“集体”土地是农地权的主要客体。
[4]《中华人民共和国农业法》第二章用“农业生产经营体制”的概念，概括我国农村土地的所有权与农业生产用地使用权的问题。
[5][意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第253页。
[6]史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第221页。
[7]由我国的土地制度所决定，在我国作为用益物权的“邻地”，只能是他人享有土地使用权并使用中的土地，而在我国，土地使用权有与土地所有权相同的“私法价值”。
[8]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第282页。