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美国侵权法上的售后危险警告义务研究


发布时间:2009年7月28日 张民安 点击次数:4554

[摘 要]:
产品的生产商一旦知道或者应当知道其投入流通的产品存在某种危及使用者人身或者财产安全的危险,就要对其产品的使用者承担售后危险警告义务,要采取合理措施警告产品使用者当心所存在的危险,否则,要就其没有进行售后警告的产品引起的损害对产品使用者承担侵权责任;此种侵权责任仅仅是过失侵权责任而非严格责任,以产品生产商存在过失作为条件;产品售后警告义务的确立使产品生产商承担的警告义务和侵权责任得以拓展,为产品使用者提供更安全的保护;在建立生产商售后警告义务的时候要考虑众多复杂问题。
[关键词]:
售前警告;售后警告;过失责任;除斥期间;责任抗辩

一、导论

    当生产商将其生产的产品投入流通领域后,他们是否还要对正在使用中的缺陷产品承担注意义务?在美国《侵权法复述(第三版)》有关产品责任的法律颁布之前,美国少数司法判例认为,在某些情况下,生产商需要对自己销售出去的产品承担售后危险警告义务,要采取措施将自己发现的产品危险告知使用者,让他们当心产品在使用时存在的危险,但是,美国司法判例很少会责令生产商对有问题的产品予以改良(retrofit)或予以召回(recall )。这样,传统侵权法仅仅责令生产商就售前产品缺陷承担注意义务,当产品脱离生产商的控制而进入使用者手中时,生产商即便知道自己的产品存在缺陷,他们也不对产品使用者承担注意义务和侵权责任。到了1997年,美国法学会在其制定的《侵权法复述(第三版):产品责任》中首次规定了生产商就其售后产品缺陷承担的注意义务,要求生产商既要对自己销售时所知悉的或应当知悉的制造缺陷、设计缺陷和警告缺陷承担注意义务和侵权责任,而且也要对销售之后的产品缺陷承担注意义务和侵权责任。生产商对前一种产品缺陷承担的注意义务被称之为售前义务(pre-sale duty),对后一种产品缺陷承担的注意义务被称之为售后义务(post sale duty)。生产商对缺陷产品承担的注意义务从售前义务扩张到售后义务,反映了当代产品责任法的发展,它将对生产商科加更严格的义务,以便在更大程度上实现产品责任法的目的,即令生产商生产更安全的产品,确保使用者安全使用、消费产品。生产商承担的售后义务包括三类:售后危险警告义务、改良义务和召回义务。美国《侵权法复述(第三版):产品责任》的制定,是美国法学会对《侵权法复述(第二版)》内容进行重大更新的第一步,是对《侵权法复述(第二版)》第402A条和第388条之间混乱状况的一种澄清,其意义十分重大。有学者对此种意义作了高度概括,认为《侵权法复述(第三版):产品责任》是“对我们过去几十年来一直习惯接受的产品责任法的基本原则的最重要发展”。[1]美国《侵权法复述(第三版):产品责任》是否能够产生美国《侵权法复述(第二版)》第388条和第402A条所产生的影响,还有待时间来检验,因为,在美国,每个州的产品责任法均得到很好的建立。不过,可以预期,美国某些州会适用《侵权法复述(第三版)》确立的规则,而某些州则不会适用该规则,正如《侵权法复述(第二版)》规定的产品责任法一样。目前至少在售后警告义务领域,《侵权法复述(第三版):产品责任》已引起反映,因为,在1999年的时候,美国Iowa州最高法院在有关案例中适用了该复述第10条的规定,认为生产商应当承担售后警告义务。[2]

    二、美国《侵权法复述(第三版)》对生产商售后警告义务的确立

    (一)售后警告义务的界定

    在侵权法上,售后警告义务同售前警告义务相对应。所谓售前警告义务也称之为“售时警告义务”(point of sale warning),是指产品的生产商如果知道或应当知道自己生产的产品存在对他人人身或财产的损害危险,生产商在将该种产品投入流通之前,应当对该种产品存在的危险作出说明或警告,以便使用者在使用、消费此种产品时,能够采取措施避免此种危险造成的损害。所谓售后警告义务,是指产品的生产商如果知道或应当知道自己已经出卖了的某种产品存在对他人人身或财产的损害危险,生产商应当采取某种措施,对已经发现的产品危险予以警告,以便使用者在使用、消费此种危险产品时,能够采取措施避免遭受产品危险造成的损害。传统侵权法仅仅认可产品生产商承担的售前警告义务,不认可产品生产商承担的售后警告义务。

    (二)美国司法判例对售后警告义务的逐渐认可

    在美国,传统侵权法仅仅强调生产商承担的售前警告义务,不认可生产商承担的售后危险警告义务。Prosser教授指出,“如果生产商或销售者可以合理预见某种产品的危险在根据生产商或销售者希望的方式使用时会引起他人损害,而生产商或其他销售者没有对此种产品所固有的危险予以警告或予以适当警告,则他们应当就此种危险引起的损害承担侵权责任”。[3]Frank E. Kulbaski III对此规则作出了说明:“在美国,几乎每个州的法律均要求生产商或出卖方在出卖自己的产品时对自己的消费者警告自己产品存在的某种固有危险,或者说明自己产品的使用方法以便减少产品引起的损害危险。虽然各个州关于原告要求被告就其不警告危险的行为所引起的损害承担侵权责任的要件,以及关于被告可予使用的抗辩手段都不同,但是,大多数州的法律认为,生产商或出卖人仅就自己知道或应当已经知道的危险承担警告义务。因此,如果药品生产商因为不知道并且没有合理的理由应当知道自己生产的某种药品存在危险性副作用(side effects),则它们不用在销售此种药品时对消费者承担警告义务,当药品的副作用引起消费者损害时,它们也不用承担侵权责任。”[4]美国《侵权法复述(第二版)》第388条对此种规则作出了说明,它规定:任何人,如果直接或通过第三人将某种动产借给他人使用,则他们应当就该动产的使用引起的以供应者期待的方式使用该动产的人所遭受的有形损害承担侵权责任,如果供应者(A)知道或有理由知道该动产危险或可能存在危险;(B)没有理由相信使用者意识到此种危险;(C)没有将产品存在的危险状况通知使用者。如果生产商在销售自己生产的某种产品时本应已经知道自己的产品存在某种危险而因为某种原因不知道,当此种危险产品已经销售给消费者后,生产商才发现自己的产品在销售之前已经存在危险,生产商如果没有在危险损害发生前将危险信息告知消费者,使消费者遭受了损害,生产商是否要对消费者承担侵权责任?传统的司法判例认为,生产商在此种情况下应当承担侵权责任,应当就它们在销售之前应当发现而没有发现的危险引起的损害承担侵权责任,但是,生产商承担此种侵权责任的根据在于它们违反了在缺陷产品销售时应当承担的危险警告义务,即违反了售前警告义务,而不在于它们违反了售前警告义务之外的独立义务即售后危险警告义务。[5]可见,即便到了20世纪80年代末期和90年代初期,司法判例普遍不认可生产商承担的售后警告义务,而将售后警告义务看作生产商承担的售前警告义务的一部分,并根据生产商违反售前警告义务的规则责令生产商承担侵权责任。

    不过,即便在司法判例普遍不认可售后警告义务的时代,某些司法判例还是在具体的案件中责令生产商对其出卖之后的产品承担警告义务,认为生产商承担的警告义务并不因为产品已经卖出去而终结,它们对于已经卖出去的产品仍要承担警告义务。在这方面,具有重要意义的案例有两个,即Comstockv. General Motors Corp.[6]和Cover v. Cohen[7]。在Comstock案中,被告通用汽车公司在将自己生产的别克汽车推向市场后不久,即知道自己生产的别克汽车的制动器存在问题。1953年,一名机械师因为别克的制动器有问题而被被告生产的别克汽车撞倒受伤。原告起诉,要求被告通用汽车公司承担侵权责任。美国Michigan州最高法院认为,被告应当承担侵权责任。法院指出,一旦被告在其产品投入市场后不久就发现存在对他人生命有损害危险的潜在缺陷,那么生产商承担的危险警告义务应当拓展到此种售后产品存在的潜在缺陷领域。如果说Michigan州最高法院在Comstock案中采取的规则过于保守的话,那么美国New York州最高法院在Cover一案中采取的规则则十分开放。在该案中,原告Cover因为被告Irvins Cohen的小汽车突然加速将自己撞倒而严重受伤。原告和其妻子起诉Irvins Cohen的同时,还起诉了生产小汽车的美国通用汽车公司以及将小汽车出卖给Cohen的汽车经销商,要求它们与被告Cohen一起对自己承担侵权责任。法院认为,被告通用汽车公司和汽车经销商应当根据过失责任和严格责任对原告承担侵权责任。在该案中,法院对生产商和经销商承担的售后义务作出了说明,法院指出:“如果生产商或经销商在生产或出卖其产品之后注意到所出卖的产品在使用中存在此种危险,则生产商或经销商可能会因为没有对使用中的某种产品所具有的危险予以警告而要承担侵权责任;此时,生产商和经销商可以通过科技进步,或者通过有关没有予以警告的产品危险引发的事故,了解已投入使用的产品所存在的危险。”法院还指出,虽然某种产品在生产或销售时可能具有合理的安全性,不会涉及需要对其予以警告的已知危险,但是,一旦产品使用者在使用时发现某种危险,并且将此种危险告诉了生产商或经销商,则生产商或经销商应当对此种危险予以警告。

    同Comstock案相比,Cover案具有三个特点:其一,Comstock案仅将售后警告义务限制在生产商方面,不包括产品的经销商;而Cover案则认为,不仅生产商要承担售后危险警告义务,而且经销商也要承担售后危险警告义务。其二,Comstock案认为,生产商对其卖出去的产品承担售后警告义务,以该种产品卖出去后不久就发现产品存在危险为条件;而Cover案对此则不作要求,无论生产商或经销商将其产品卖出去的时间是否久远,它们均要承担售后警告义务。其三,Comstock案仅将售后警告义务的范围限制在生产商销售其产品时已经存在但没有发现的产品危险领域,不包括在销售时是安全的但在使用中因为某种原因产生损害的危险,而Cover案则认为,即便生产商或经销商在出卖产品时,其产品不具有危险,但倘若生产商或经销商事后通过各种方式了解自己的产品在使用时存在危险,他们也应承担售后危险警告义务。

    到了20世纪90年代中期,美国有许多司法判例或者采取Michigan州最高法院在Comstock案中采取的规则,或者采取New York州最高法院在Cover案中采用的规则。在Illinois州,司法判例即采取与Comstock案类似的规则,认为生产商虽然要承担售后警告义务,但此种警告义务仅限于生产商在出售产品时原本应当知道而不知道的危险,不包括生产商在出售产品时不存在但在使用时才存在的危险。[8]在Kansas州,司法判例采取与Cover一案规则类似的规则,在Patton v. Hutckinson Wil-Rick Manufacturingco.[9]案中,Kansas州最高法院认为,既便生产商在将产品投入市场时其产品不存在危险,但是,如果事后通过某种方式知道自己的产品存在致命的危险,他们应当采取措施,对事后发现的危险承担警告义务。该法院还认为,虽然Kansas州的产品责任法的某些条款明确使用了“在生产时”这样的词语,但是,该产品责任法在规定警告义务的内容时没有使用这一词语,因此,Kansas州的产品责任法并没有将生产商承担的危险警告义务中的“危险”,限制为生产商生产产品时存在的危险。

    (三)美国《侵权法复述(第三版)》对售后警告义务的认可

    由于美国众多的司法判例在20世纪90年代中期开始认可生产商承担的售后危险警告义务,美国法学会及时反映司法判例在警告义务领域的新趋势,在《侵权法复述(第三版):产品责任》第10条中对生产商的售后警告义务作出了明确规定,它规定:(A)任何人,只要他们从事出卖或分配产品的经营活动,即应对出卖人在产品出卖或分配之后没有警告产品危险而引起他人人身或财产损害承担侵权责任,如果一个有理性的人在出卖人的地位会提供此种警告的话;(B)一个处于出卖人地位的有理性的人需要在自己的产品出卖之后提供警告,如果:(1)出卖人知道或有理由应当知道此种产品对他人人身或财产有重大损害危险;(2)出卖人可以确定或可以合理认为,获得警告的人不会意识到产品存在此种损害危险;(3)警告可以有效地传达给须获得此警告且警告可以对其产生影响的人;(4)产品给他人造成损害的危险很大,使出卖人要花费成本提供警告。生产商对缺陷产品承担的注意义务从售前警告义务扩张到售后警告义务,反映了当代产品责任法的发展状况,它将对生产商科加更严格的义务,以便在更大程度上实现产品责任法的目的,即令生产商生产更安全的产品,确保使用者安全使用、消费产品。这就是Iowa州最高法院在Lovick v. Wil-Rich.[10]案中确立的规则。在该案中,原告Lovick为了春耕使用被告生产的Wil-Rich耕种机。原告在将耕种机上的固定物拔下时被耕种机上掉落下来的翼子板击中而遭受严重伤害。原告起诉,要求被告承担侵权责任。原告认为,与被告生产类似耕种机的另一家公司在自己遭受损害之前就已经发现耕种机存在的危险,该公司对耕种机的使用者发出售后警告,要求使用者在移掉耕种机的固定物(pin)时不要钻到翼子板下面去,以便被掉下来的翼子板击中受伤。被告已经知道自己生产的耕种机存在翼子板掉下来可能会击伤使用者的危险,却迟迟不发出售后危险警告,直到原告在1993年被其耕种机伤害后,被告才在1994年发出这样的警告。被告认为,自己迟延进行产品售后危险警告,主要是其面临的实际困难,即无法确定以前出卖的耕种机所有人或使用人以及他们的住所,无法对他们进行售后警告。Iowa最高法院认为,被告应当对原告承担售后警告义务,法院认为,生产商承担的售后警告义务同他们承担的传统意义上的售时警告义务兼融,它们的目的相同,都是为了减少受害人遭受损害的机会,使具有不平等信息的两方当事人地位平等。但是,两种义务之间也存在重要区别,使法律有必要认可生产商承担的售后警告义务。法院认为,其他州在确立生产商承担的售后警告义务时已经提供了各种考虑因素,美国法学会在《侵权法复述(第三版):产品责任》第10条中对采取售后警告义务的各种因素进行了提炼,认为该条第10(B)款采用的过失责任同该州司法判例以前在售前警告义务中采取的原则一致。

    三、美国售后警告义务面临的主要问题

    (一)售后警告义务与除斥期间

    在产品责任领域,法律既要强调消费安全权的享有,也要强调生产商生产积极性的保护。为此,传统产品责任法在规定生产商要就自己产品存在的制造缺陷、设计缺陷及因未警告和说明缺陷引起的损害对产品使用者承担侵权责任的同时,也对生产商的产品责任施加了众多限制,诸如生产商不对产品的公开和明显危险引起的损害承担责任,遭受产品缺陷损害的人应当在损害发生后的法定期间向生产商提起诉讼以及生产商不对自己已经投入流通领域之后超出若干年限的产品引起的损害承担侵权责任等。在产品责任领域,人们分别将这三个规则称之为:公开危险规则,诉讼期间规则和除斥期间规则。除斥期间不同于诉讼时效,其区别在美国侵权法上的表现在于:首先,诉讼时效较短而除斥期间较长。在现代社会,原告起诉要求被告生产商承担侵权责任的诉讼时效究竟有多长,取决于各国法律的具体规定,但它们均具有共同的特点,即诉讼时效较短。例如,美国有些州的法律规定,产品责任领域的诉讼时效期间为1年,[11]而有些州的法律规定,产品责任领域的诉讼时效期间为6年,[12]与此同时,美国Indiana州的制定法规定,产品责任领域的除斥期间为10年。其次,诉讼时效和除斥期间的起算点不同。各国产品责任法均认为,产品领域的诉讼时效从原告遭受产品缺陷损害或知道、应当知道自己遭受产品缺陷损害时起开始计算;产品责任领域的除斥期间则不是从使用者遭受产品缺陷损害时开始计算,而是从生产商生产产品,将产品出卖或交付给最初使用者之日起计算。最后,诉讼时效和除斥期间经过产生的法律后果不同。一般认为,诉讼时效经过,遭受产品缺陷损害的使用者仍然享有要求生产商承担侵权责任的实体权利;而除斥期间经过,遭受产品缺陷损害的使用者则丧失了要求生产商承担侵权责任的实体权利。换句话说,诉讼时效经过,生产商仍可能对使用者承担侵权责任;但除斥期间经过,生产商就完全不用对使用者承担侵权责任。

    问题在于,产品责任领域的除斥期间是否在生产商违反售后警告义务产生的侵权责任领域加以适用?即当产品使用者因被告生产商没有对其产品危险承担售后警告义务而起诉生产商,要求它们对自己承担侵权责任时,生产商是否有权以除斥期间经过作为拒绝对使用者承担侵权责任的抗辩?对此,司法判例有绝然相反的两种理论,即肯定理论和否定理论。

    1.除斥期间适用于售后警告义务的理论
    在承认生产商承担独立的售后警告义务的司法判例中,大多数均对产品责任领域的除斥期间当然可以在售后警告义务领域加以适用持肯定态度,当使用者提起诉讼,要求生产商就其不警告售后危险行为引起的损害承担侵权责任时,生产商可以援引除斥期间以拒绝对使用者承担侵权责任。因此,根据肯定理论,除斥期间不仅适用于售前警告义务领域,而且还适用于售后警告义务领域。在Dague v. PiperAircraft corp.[13]案中,Indiana州最高法院认为,除斥期间对生产商违反售后警告义务产生的侵权责任加以适用。在该案中,原告的丈夫在驾驶被告公司生产的飞机时,因为飞机撞机而死亡。原告起诉,要求被告公司就其飞机缺陷造成自己丈夫死亡承担侵权责任。被告援引该州有关除斥期间的法律规定,要求法院驳回原告的诉讼请求,因为导致原告丈夫死亡的飞机是在被告将飞机投入流通领域之后的13年失事的,已经超过了该州规定的10年的除斥期间。初审法院认为,原告的诉讼请求应被驳回,因为原告的诉讼请求已经超过了10年的除斥期间。原告不服,上诉至上诉法院,认为自己的诉讼请求不是建立在被告违反其承担的售前警告义务的基础上,而是建立在被告违反它们承担的售后警告义务的基础上。原告的上诉意见没有得到上诉法院和Indiana州最高法院的采纳。Indiana州最高法院认为,在本案中,被告承担的义务是持续的售前警告义务的一部分,因此,除斥期间适用于本案,被告不对原告承担侵权责任。在Avery v. Mapco Gasproduct, Inc.[14]案中,司法判例也认为,除斥期间当然适用于售后警告义务领域。在该案中,原告在使用自己的煤气时,因为煤气阀漏气使煤气炉爆炸受伤。原告起诉,要求煤气生产商对自己承担侵权责任。法院认为,除斥期间不仅适用于被告违反售前警告义务引起的侵权诉讼领域,而且还适用于被告违反售后警告义务引起的侵权纠纷,因为导致原告损害的煤气已经超过了法定10年的使用期限,所以被告不用承担侵权责任。

    2.除斥期间不适用于售后警告义务的理论
    在美国,仅有少数认可售后警告义务的司法判例认为,除斥期间不适用于售后警告义务领域,当生产商违反所承担的售后警告义务并因此导致原告遭受损失时,生产商应当就其过失行为对原告承担侵权责任,生产商不得借口除斥期间经过而拒绝对原告承担侵权责任。采取此种规则的州有两个,即Ore-gon和Georgia州。在Erickson Air一Crane co.,v.United technologies corp.[15]案中,原告起诉,要求飞机的出卖人承担侵权责任,因为被告发布了不准确的售后警告信息,夸大了飞机发动机即分组件的预期使用年限,使原告使用了原本已经过期的产品,导致飞机从半空坠落撞死1人撞伤2人的后果。被告虽然承认,自己在对产品的危险进行售后警告时的确存在不准确的地方,但是,自己不用对原告承担侵权责任,因为,自己出卖给原告的产品已经超过了该州制定法规定的8年使用期限和除斥期间。Oregon上诉法院认为,有关制定法关于8年的除斥期间的规定同时适用于生产商违反售前警告义务和售后警告义务的情形,由于原告在直升机首次交付之后的10个年头提起诉讼,已经超出了法律规定的8年除斥期间,因此,上诉法院驳回了原告的诉讼请求。原告不服,上诉至Oregon州最高法院,最高法院认为,上诉法院对有关8年除斥期间法律的解释存在错误。它指出,有关8年的除斥期间应当作限缩解释,仅仅适用于生产商违反售前警告义务的诉讼,不适用于生产商违反售后警告义务的诉讼,生产商承担的售前警告义务有别于他们承担的售后警告义务。到了1994年,美国Georgia州的最高法院也采取了与Oregon州最高法院相同的规则,在该案中,机动车司机在交通事故中受到伤害,他提起诉讼,要求汽车生产商承担侵权责任,因为原告认为,被告汽车生产商的安全带存在设计缺陷,生产商没有对此种设计缺陷存在的危险予以警告。被告认为,虽然自己生产的汽车在安全带方面的确存有问题,但此汽车已经超过了有关法律规定的10年除斥期间,因此,被告不应对原告承担侵权责任。Georgia州最高法院认为,被告应当对原告承担售后警告义务和侵权责任,除斥期间不应成为被告不承担侵权责任的理由,因为Georgia州的制定法已经明确表明,如果生产商在除斥期间经过之后知道自己生产的产品存在危险,他们要承担危险的警告义务。被Georgia州最高法院援引的法律规定:“本分条中规定的任何内容不得免除生产商承担的危险警告义务,如果生产商知道使用其生产的产品会产生危险的话。”[16]

    3.有关除斥期间是否适用于售后警告义务的论争
    除斥期间与售后警告义务之间的关系不仅是一个重要的理论问题,也是一个重要的实务问题,此问题的回答不仅关系到生产商的利益,也关系到产品使用人的利益,这是因为:如果认为除斥期间在售后警告义务领域得到适用,则生产商不用对超过法定除斥期间的产品危险承担警告义务和侵权责任,即便生产商完全知道产品使用者在除斥期间经过之后仍然在使用自己生产的产品,也完全知道自己生产的产品存在危及使用者人身或财产安全的危险;如果认为除斥期间不在售后警告义务领域适用,则生产商应当对超过法定除斥期间的产品危险承担警告义务,只要他们知道或应当知道自己已经超过法定除斥期间的产品存在危险。除斥期间是否适用于售后警告义务的问题之所以如此重要,除了因为此问题涉及生产商和产品使用者的利益之外,更主要的原因是,除斥期间这个旧理论同售后警告义务这个新理论还没有得到很好的协调。
    学说普遍认为,产品责任领域的除斥期间制度产生于20世纪70年代和80年代,至今已经为各国产品责任法所规定,而生产商的售后警告义务虽然早在20世纪60年代初就萌芽,但到了20世纪90年代中后期才得到发展和最终确立。此种新的理论对传统产品责任法所构成的其中一个挑战就是,生产商承担的售后警告义务是否可以同传统产品责任法中的除斥期间相协调。在传统产品责任法中,虽然除斥期间表面上可以适用于一切产品缺陷引起的损害赔偿纠纷,包括制造缺陷、设计缺陷和警告缺陷引起的损害赔偿纠纷,但是,传统产品责任法所谓的警告缺陷仅仅指售前或售时警告缺陷,不包括售后警告缺陷。如果学说和司法判例认为除斥期间当然适用于售后警告义务领域,则此理论实际上违反了立法机关当年制定除斥期间的意图,扩张解释了立法机关使用的警告缺陷这一词语的含义;如果学说和司法判例认为除斥期间不适用于售后警告义务领域,则此理论虽然符合立法机关制定除斥期间的意图,但不利于保护产品生产者的利益,也不利于产品责任法理论的创新,同当代产品责任法扩张的发展趋势相悖。有学者认为,除斥期间不应当在售后警告义务领域得到适用,否则,将会违背立法机关制定除斥期间的意图,因为立法机关在设置除斥期间时,往往明确规定除斥期间仅仅适用于生产商在出卖产品时应当对其产品予以警告而没有予以警告的危险引起的损害赔偿纠纷,不适用于生产商在将产品交付给使用者之后才发现存在的危险。

    (二)售后警告义务与应当警告的危险

    生产商对什么时候存在的危险承担售后警告义务?是对生产商出卖产品时原本就存在但没有发现的产品危险承担售后警告义务,还是对生产商出卖产品时不存在但在使用者使用产品时发现的产品危险承担警告义务,又或者同时对这两种形式的危险均承担售后警告义务?对此问题,司法判例作出的回答并不完全相同。大部分的司法判例认为,售后警告义务仅适用于生产商生产或销售产品时就已经存在的危险,不适用于生产商在生产或销售产品时不存在的危险。有少数司法判例认为,售后警告义务可以同时适用于生产商在生产或销售产品时不存在的危险。美国《侵权法复述(第三版):产品责任》第10条评论A认为,无论产品在最初出卖时是否存在缺陷,生产商均应承担售后警告义务,该复述的报告人自己也承认,即便产品在出卖时不存在缺陷,生产商也承担售后警告义务的理论是一个比较新的理论。应当注意的是,什么危险是生产商在出卖产品时不存在的危险?当生产商将某一产品投入市场之后,如果由于科学技术的发展,生产商对其产品进行安全改进和提升科技含量,是否意味着生产商没有进行安全改进和科技含量提升的最初产品存在缺陷?对此问题,学说持否定意见,理由是产品事先存在的缺陷区别于生产商所进行的单纯安全改进或科技含量加强的行为。生产商对新生产的产品进行安全升级并不意味着生产商已经卖出去的旧版产品具有缺陷,生产商不用对其承担售后警告义务。

    在产品责任领域,生产商被认为是该产品领域的专家,被推定为知道有关自己产品领域的知识,这不仅在售前警告义务领域是如此,就是在售后警告义务领域也是如此,因为,生产商要承担售后警告义务,他们必须首先知道或应当知道自己的产品存在危险。其知道或应当知道自己卖出的产品存在危险的方法很多,或者通过科技知识的掌握,或者通过产品使用者的投诉等。一旦他们通过科技知识的掌握或产品使用者的投诉知道自己交付使用者的产品存在危险,则他们必须承担售后警告义务,否则,要承担侵权责任。

    当生产商生产的产品交给使用者使用之后,如果科技进步使生产商生产的产品技术更先进,生产商是否有义务将科技进步的事实通知自己的消费者?对此问题,大部分司法判例持否定的态度。法院认为,让生产商每年都将其生产的日常用品存在的安全危险予以警告是不合理的,因为这些日常用品是批量生产,每个家庭时时刻刻都在使用,如果生产商要承担这样义务的话,他们需要去追溯每个产品的使用者,其成本将是非常不合理的。在Lynch,.Mcstome&Lincala plaza Associates[17]案中,法院认为,当生产商生产安全级别更高的产品时,无需对已投入使用的用户承担产品安全提升的警告义务,否则,生产商将丧失积极地开发和提升自己产品安全性的动力,因为生产商如果承担此种义务的话,将会花费大量的成本。不过,有少数司法判例认为,即便产品在出卖时具有安全性,但倘若生产商因为科技发展提高了自己产品的安全性,仍应承担警告义务。这主要表现在医药生产领域。法院认为,医药生产商有义务通知药品使用者有关医药领域的科技因素,如果其产品投入市场时没有采用新的科技理论的话。法院之所以要求医药生产商承担售后警告义务,主要原因在于,医药生产商的售后警告义务不是对病患者承担,而是对医师或其他人承担,生产商履行此种义务的成本不会像日常品生产商那样高。[18]

    (三)售后警告义务与产品改进或滥用

    生产商生产的产品投入市场之后,如果被使用者加以改进、改装或被滥用并因此导致损害,生产商是否要对产品使用者承担侵权责任?对此问题,主要看生产商是否要就产品改装、改进或滥用引起的危险承担售后警告义务。如果生产商要就其产品改装、改进或滥用存在的危险承担售后警告义务,则当生产商知道或应当知道产品使用者在改进、改装或滥用产品时,应当采取措施,将改进、改装或滥用产品存在的危险告知使用者,使使用者放弃改进、改装或滥用产品的行为,否则,生产商应当对使用者改进、改装或滥用遭受的损害承担侵权责任。如果生产商不就其产品改装、改进或滥用存在的危险承担售后警告义务,则即便他们知道有人在改装、改进或滥用自己产品时,也无需采取措施,将改进、改装或滥用产品的危险告诉自己的产品使用者,当产品使用者因为这些行为遭受损害时,生产商不用对此承担侵权责任。生产商是否就其产品使用者改进、改装或滥用存在的危险承担售后警告义务,取决于各个国家法律的规定。在美国,司法判例认为,生产商不用在出卖产品时对无法预见的产品滥用行为引起的危险承担售前警告义务,因为生产商无法预见使用者会怎样改进、改装或滥用自己生产的产品,也无法预见使用者的改装、改进或滥用行为会导致怎样的危险,要求生产商就其出卖时的产品改进、改装或滥用危险承担售时警告义务显然对生产商失之公允。[19]问题在于,生产商如果将产品投入市场之后已经了解到或者应当已经了解到产品使用者改进、改装或滥用自己的产品并因此遭受了损害,生产商是否要就产品改进、改装或滥用行为存在的危险承担售后警告义务?对此问题,有两种不同的意见,即否定理论和肯定理论。否定理论认为,即便生产商知道产品使用者在改进,改装或滥用产品时遭受损害,他们也不就产品改进、改装或滥用行为存在的危险对产品使用者承担售后警告义务,因此,当产品使用者因为产品改进、改装或滥用遭受损害时,生产商不对他们承担侵权责任。[20]肯定理论认为,如果生产商知道或应当知道产品使用人改进、改装或滥用自己的产品并因此遭受损害,应当就产品改进、改装或滥用行为存在的危险承担售后警告义务,否则,当产品使用者因为改进、改装或滥用行为遭受损害时,生产商应当对他们承担侵权损害赔偿责任。这在众多的案例中得到说明。在Liriano v. Hobart corp.[21]案中,原告Liriano在使用被告生产的商用绞肉机时不小心将手插进了绞肉机内而遭受严重伤害,原告起诉,要求被告承担侵权责任。在该案中,被告在生产绞肉机时已经附有安全防护罩,以保护使用者,防止他们的手指不慎插入绞肉机内部遭受损害,原告在使用被告生产的绞肉机时,将被告绞肉机安全罩上的安全防护罩取掉,结果使自己的手陷进绞肉机内遭受严重伤害。被告在1961年生产该绞肉机时,没有对取掉绞肉机安全防护罩存在的危险进行过警告。当被告了解到众多的使用者在使用绞肉机时,都喜欢取掉绞肉机上的安全防护罩后,1962年开始就取掉防护罩存在的危险予以警告。在本案中,在原告的雇主购买该绞肉机时,被告将警示贴在绞肉机上,但是,在原告受伤时,该警示已不存在。在本案中,法院认为,被告生产商应当对原告承担侵权责任,因为在本案中,虽然生产商已经在出卖自己产品时就产品被滥用的危险作出了警告,但是,被告在原告遭受损害之前实际上已经知道,大量使用者不顾危险警告,在拿掉安全防护罩的情况下使用绞肉机,而在没有安全防护罩的时候使用被告生产的绞肉机,其危险特别大,这说明被告生产的绞肉机安全罩存在设计缺陷,此种缺陷在生产商生产销售产品时就已经存在,此种缺陷表现在,使用者在对其产品进行改装使用时会面临更大的身体伤害。在Hodder v. Goodyear Tire&Rubberco.[22]案中,被告生产的汽车轮胎圈在设计方面并不存在缺陷,但是,经常被使用者滥用引起爆炸而导致严重的伤亡事故。在本案中,原告在使用被告生产的轮胎钢圈时,因为使用不当而遭受伤害,原告起诉要求被告承担侵权责任。法院认为,被告应当承担侵权责任,因为,虽然被告生产的轮胎钢圈本身不存在设计缺陷,但是,生产商已经知道自己生产的轮胎钢圈被滥用而引起134宗爆炸案件的事实,因此,应当就其生产的轮胎钢圈被滥用存在的危险承担售后警告义务,被告没有承担此种义务,应当对原告遭受的损害承担侵权责任。

    在当今社会,生产商生产的产品投入市场之后,生产商应当就产品的用途、目的、滥用产生的危险作出警告或说明,此时,生产商承担的警告义务在性质上属于售前警告义务。不过,生产商并非要对任何滥用行为产生的危险都承担售前警告义务,而只需对可以合理预见的滥用行为产生的危险承担售前警告义务,不对无法合理预见的滥用行为产生的危险承担售前警告义务。但是,如果生产商在将自己的产品投入流通之后,发现产品使用者以不同于自己在生产或销售时预见的方式滥用自己生产的产品,并且此种新的滥用方式已经或可能会对使用者造成重大的伤亡后果,生产商应当就此种新的滥用行为存在的损害危险承担售后警告义务,要采取适当的措施,将新发现的滥用行为及其可能产生的后果告知产品使用者,否则,其不予以警告的行为将构成过失,要对滥用者遭受的损害承担侵权责任。在具体确定生产商承担的侵权责任范围时,还要考虑使用者滥用产品行为的过失性质,根据过失相抵的规定确定生产商与受害人之间的责任分担比例。产品使用者作为一个有理性的人,也应当知道自己不应擅自改进、改装或滥用所购买的产品,应当知道此类行为可能会产生重大危险。

    四、生产商违反售后警告义务承担的侵权责任性质

    (一)生产商违反售后警告义务承担的过失侵权责任

    如果生产商应当承担售后危险警告义务,当其违反警告义务并因此导致其产品的使用者遭受人身或财产损害时,生产商应当就其不警告危险行为引起的损害对他人承担侵权责任。问题在于,生产商就其不警告危险行为引起的损害承担的侵权责任是严格责任还是过失责任。对此问题,美国司法判例有不同的学说。有些司法判例认为,生产商违反所承担的售后警告义务,应当对使用者承担严格责任而非过失责任;[23]有些司法判例认为,生产商违反售后危险警告义务所承担的侵权责任应当是过失责任而非严格责任,在决定生产商是否要承担售后警告义务,要考虑特定案件的具体因素以决定被告的售后行为是否合理。在Patton v.Hutchinson Wil-Rich Manufacturing co.[24]案中,Kansas州最高法院即采取过失理论,它认为,在决定生产商有关售后警告行为是否合理时,要考虑众多具体因素,包括:(1)生产商不给予使用者售后危险警告,使用者因为使用有危险的产品责任损害的性质;(2)将来发生损害的可能性;(3)受危险产品影响的人数;(4)生产商确定和联系当前产品使用者要承担的经济费用,例如,生产商与购买者是否还保持继续联系,或者生产商是否还可以通过其他方式确定将要对其提供售后警告的产品使用者;(5)被告所从事的工业性质;(6)所涉及的产品类型;(7)生产或出卖的产品件数;(8)消除问题除了给予通告外还能够采取的措施等。目前,美国主流司法判例采取后一种理论,认为生产商就其不履行售后警告义务承担的侵权责任为过失责任而非严格责任,生产商是否要承担过失侵权责任,需要平衡案件的具体因素,而这些因素在生产商承担售前警告义务时很少会涉及到。司法判例在决定生产商是否就其不警告售后危险行为引起的损害承担侵权责任时,究竟应当平衡考虑哪些具体因素,取决于各个法院在具体案件中的具体考量,法律无法作出统一规定,不过,可以肯定的是,凡是法官在一般过失侵权责任中可能会考量的因素,法官在决定生产商是否就不警告售后危险行为承担侵权责任时均会涉及到,因为生产商就其不警告售后危险行为承担的侵权责任本质上是一种过失责任,同一般的过失侵权责任并没有什么不同,美国《侵权法复述(第三版):产品责任》第10条反映了美国主流司法判例的精神,将生产商违反售后警告义务的行为所承担的侵权责任规定为过失责任,生产商是否要承担侵权责任,其根据是理性人的标准,即一个处在生产商地位的理性人如果会对自己出卖的产品提供警告,则生产商应当对其产品进行售后警告,而生产商不警告售后产品危险的行为即构成过失,应当承担侵权责任;如果一个处在生产商地位的理性人不会对自己出卖出去的产品危险进行警告,则生产商也不用对其产品进行售后警告,其不作为行为不构成过失。总的说来,美国司法判例和学说均认为,在决定生产商是否就其不警告售后产品危险引起的损害承担侵权责任时,法官要考虑产品可能引起损害的性质、程度、损害发生的频率、产品的使用期限、所出卖的产品的件数(units)、生产商与产品使用者的关系、产品的性质等。

    (二)产品的性质与生产商的售后警告义务

    在决定生产商不进行产品售后危险警告的行为是不是过失行为时,法官会考虑引起使用者损害的产品是什么性质的产品,因为法律并不要求生产商对自己生产的一切产品均承担售后危险警告义务,法律仅仅要求生产商对自己生产的那些在性质上适于进行售后危险警告的产品承担售后警告义务,而不要求他们对那些在性质上不适于进行售后危险警告的产品承担售后警告义务,因此,当生产商生产的产品属于那些适合进行售后警告的产品时,生产商应当承担售后警告义务,如果他们不对这些产品进行售后危险警告,则应当对危险产品引起的损害承担侵权责任,反之,则不承担侵权责任。哪些产品是适合于进行售后警告的产品,哪些产品是不适合进行售后警告的产品?法律并没有明确的规定,应当由学说和司法判例作出说明。有司法判例认为,如果生产商生产的产品是普通的日常家用品,在其产品投人流通领域之后发现自己生产的产品存在致人损害的危险,他们不用对此种危险承担售后警告义务。因为,日常家用品是大规模生产、大规模销售,让生产商对每一个消费者承担售后警告义务是根本不可能的。还有司法判例认为,即便某种产品不会像日常家用品那样被人们广泛使用,但如果该种产品在商品流通领域很少被使用或消费,则生产商也不用对此种类型的产品承担售后警告义务。司法判例通常认为,生产商对承担售后警告义务的产品是那些在某些小型和具有不同特色的市场上出卖的产品,或者是那些在生产商可以直接知道最终顾客名单的市场上出卖的产品。[25]此种理论显然存在问题,理由如下:首先,日常家用品如果存在售后危险的话,此种危险绝不比那些非日常家用品存在的售后危险小,仅仅让生产商对非日常家用品存在的售后危险承担警告义务,不足以保护危险产品使用者的利益;其次,虽然日常家用品是大批量生产和销售,如果生产商不对事后发现的或新发现的危险予以警告,则遭受危险产品损害的人将要比遭受非日常家用品损害的人更多,社会影响更大,后果更严重;最后,即便生产商生产的产品是建立在自动化、大规模的基础上,生产商不知道自己产品使用者的情况,也可以对这些使用者进行危险警告,这就是,通过大众媒体发布产品危险警告,使消费者可以迅速了解日常家用品存在的问题,以便采取措施预防产品危险损害。例如,当果冻作为大众日常家用品进入万千家庭时,生产商如发现果冻存在噎死婴幼儿的危险,就应当在大众媒体上对此种危险予以警告,并在下一批次生产的产品上注明果冻存在的危险。可见,无论生产商生产的产品性质如何,只要生产商发现自己的产品在使用中存在某种危险,就应承担售后警告义务,否则.应当就其不警告危险行为引起的损害对他人承担侵权责任。

    (三)危险程度、危险性质与生产商的售后警告义务

    在确定生产商不对其售后产品危险给予警告的行为是否属于过失行为时,法官要考虑售后产品危险的性质、危险的程度和损害发生的频率。如果生产商不对危险进行售后警告,而这种危险会引起严重的损害后果,则生产商可能要对此种产品危险承担售后警告义务,当生产商没有对这样的危险进行售后警告时,其行为构成过失,生产商要承担侵权责任;相反,如果生产商不对其进行售后警告义务的危险仅仅会引起一般的损害后果,则生产商可能不应对此种产品危险承担售后警告义务,当生产商没有对此种危险进行售后警告时,生产商的不作为行为不构成过失,也不用就其产品危险引起的损害对他人承担侵权责任。此种理论将生产商的过失行为同生产商生产产品的危险程度结合在一起,符合过失侵权责任的理念,也符合生产商售后警告义务区别于售前警告义务的精神,既考虑了受害人的利益,也考虑了生产商的利益。问题在于,生产商的产品危险引起什么样的损害后果才可以看成严重的损害后果。有司法判例认为,生产商的产品危险如果引起产品使用人遭受严重的、重大的伤害后果或死亡后果,则该种危险引起的致命后果才看作严重的后果,此时,生产商应当对其产品承担售后警告义务,否则,生产商不应承担售后警告义务。[26]此种理论具有一定的合理性,因为,如果产品危险是致命危险,生产商当然要对其致命产品危险承担售后警告义务,但是,生产商生产的产品如果会引起他人有形财产的损害,生产商是否要对其产品承担售后警告义务。本文认为,如果生产商的产品在使用时可能会对他人有形财产造成严重损害后果,则生产商应当对此种危险承担售后警告义务,否则,其行为构成过失,应当对使用者遭受的财产损失承担侵权责任。除了考虑生产商产品危险引起的损害后果之外,法官在确定生产商有关售后警告行为是不是过失行为时,还要考虑损害发生的频繁性,即如果生产商没有警告的危险经常引起使用者遭受损害,即便此种损害后果不是致命的或者严重的后果,生产商也应对其承担售后警告义务,如果生产商没有警告的危险仅仅一次或偶尔引起使用者遭受损害,生产商不用对此种危险承担售后警告义务,除非偶尔引起的损害后果是严重的、致命的或重大的损害后果。换句话说,使用者遭受产品危险损害的可能性越大,生产商就其不进行售后危险警告行为承担侵权责任的可能性越大,即便引起损害的危险不是灾难性危险。[27]

    (四)产品的使用者与生产商的售后警告义务

    在确定生产商是否就其产品危险对使用者承担售后危险警告义务和侵权责任时,法官会考虑产品使用者的身份是否可以确定的问题,如果产品的使用者的身份可以确定,则生产商可能要对这些使用者承担售后警告义务,如果生产商生产的产品使用者的身份难以确定或无法确定,则生产商可能无须对这些使用者承担售后警告义务。美国《侵权法复述(第三版):产品责任》第10(B)条对此作出了明确规定,已如前述。法官如何判断生产商生产产品的使用者身份是否可以确定?美国《侵权法复述(第三版):产品责任》第10条评论A认为,在具体确定生产商产品使用者的身份是否可以确定时,法官要考虑诸如产品的类型、所出卖的产品的件数、潜在使用者的数量、搜寻产品使用者的方法以及可予利用的使用者记录等诸多因素。如果产品使用者的身份无法确定,则生产商不用就自己产品存在的危险对使用者承担售后警告义务。生产商对其产品使用者身份的确定是否要求它们一定知道每一个顾客的名字和地址?美国《侵权法复述(第三版):产品责任》第10条的官方评论B条规定,在决定产品使用者的身份是否可以确定时,法律并不必然要求生产商知道每个顾客的姓名和住址。通常,生产商关于产品使用者的记录是生产商确定产品使用者身份的重要工具,生产商当然还可以使用其他方式追溯自己产品的使用者。此种理论在美国的某些司法判例中得到适用。在Kozlowski v. John E. Smith' s sons co.[28]案中,Wisconsin州最高法院认为,由于生产腊肠填充机的生产商知道使用自己产品的所有使用者,因此,当该生产商将自己产品投入市场后,发现自己的产品存在危险时,生产商应当对所有用户承担产品的售后危险警告义务。但是,生产商并非要对所有的产品安全改进承担警告义务,因为许多产品是大规模生产,让生产商追溯使用者以警告安全改进措施会使生产商承担不合理的费用。同样,在Crowston v. Good-year Tire&Rubber co.[29]案中,美国North Dakota州最高法院认为,生产轮胎圈的生产商如果能够预见到轮胎圈的使用者会遭受所发现的已出卖产品危险的损害,应当对可以合理预见的使用者承担售后警告义务,尽管生产商要给每个原始购买者提出危险通知存在困难。

    在决定生产商是否可以确定其产品使用者的身份时,法官需要考虑的一个重要因素是生产商出卖产品的件数或数量,如果生产商生产和出卖的产品件数较少或数量不多,则他们会更容易确定其产品使用者的身份,此时,法官可能会要求生产商对其产品危险承担售后警告义务;反之,如果生产商生产和出卖的产品件数较大或数量庞大,在确定产品使用者的身份时可能会存在很大的困难,即便有可能,生产商确定产品使用者的身份所支付的成本会很高,法官可能不会要求生产商对其产品危险承担售后警告义务。

    (五)生产商和其产品使用者之间的关系与生产商的售后警告义务

    法官在决定生产商是否要就其产品危险对使用者承担售后警告义务和过失侵权责任时,要考虑的一个重要因素是生产商与其产品使用者之间的关系。如果生产商在将自己的产品出卖给使用者之后同使用者之间没有什么关系,甚至根本就没有同产品使用者发生直接的关系,则法官可能不会责令生产商对其产品使用者承担售后警告义务;如果生产商在将自己生产的产品出卖给使用者之后同使用者之间仍然保持密切关系,则法官可能会责令生产商对其产品使用者承担售后警告义务和侵权责任。法官之所以会责令生产商对与自己保持密切关系的产品使用者承担售后警告义务,其原因有两个方面:一方面,当生产商与自己的产品使用者保持持续和密切的关系时,生产商完全可以确定自己产品使用者的身份,根据上述身份确定理论,生产商当然要对其产品使用人承担售后警告义务;另一方面,生产商与其产品使用者保持持续和密切的关系时,生产商对其使用者予以售后警告义务不会产生不合理的成本问题,生产商可以轻易对其产品使用者提供危险信息。

    (六)持续从事有关产品的生产与生产商的售后警告义务

    法官在决定生产商是否要对自己生产的危险产品承担售后警告义务时,要考虑的重要因素是生产商是否还在继续从事此种危险产品的生产经营活动。如果生产商在将某种产品卖出去之后还会继续生产和销售具有潜在危险的产品,则生产商有可能要对已经卖出去的产品危险承担售后警告义务;如果生产商已经不再从事此种产品的生产或经营活动,则生产商可能不会对其危险产品承担售后警告义务。因此,如果生产商还在对某种产品或该产品的配件作广告,则更有可能要比一个已经不再生产此种产品或已经将某种产品从特定市场撤回的生产商承担售后警告义务。当然,在决定生产商是否承担售后警告义务时,此种因素仅仅是决定生产商的不警告行为是否合理的因素之一,而不是决定性因素。例如,当原告在生产商已经停止生产石棉10年之后遭受石棉爆炸引起的损害,法院认为,生产商仍然要就其没有警告石棉爆炸危险的行为对原告承担侵权责任。[30]

    五、生产商违反售后警告义务承担的侵权责任抗辩

    生产商应当就其产品危险承担警告义务,如果知道或应当知道自己生产的产品存在危险而不履行危险警告义务,生产商应当就没有警告的危险引起的损害对产品使用人承担侵权责任,但是,如果生产商有法律认可的抗辩事由,就不用对产品使用者承担侵权责任。在产品危险警告义务领域,生产商享有的抗辩手段有四种,即公开危险、明显危险规则,老练使用者理论,批量出卖人理论以及博学的中间人理论。这些抗辩事由既可以在售前警告义务领域适用,也可以在售后警告义务领域适用,虽然它们目前主要在售前警告义务领域适用,因为售后警告义务才刚刚确立,司法判例还没有机会将这些抗辩事由适用到售后危险警告义务引起的侵权责任领域。

    (一)公开危险、明显危险规则

    虽然生产商生产的产品存在某种损害危险,但是,如果该种危险是公开的、明显的,是一般消费者可以轻易识别的,则生产商不用就此种危险对产品使用者承担危险警告义务;即使此种危险引起产品使用者损害,生产商也不用对使用者遭受的损害承担侵权责任。这就是产品责任领域的明显危险规则。法律之所以认为生产商不用对公开危险承担警告义务和侵权责任,是因为公开危险是一般人都能够识别的,让生产商对这样的危险予以警告不仅浪费了生产商的财力,使其生产成本增加,而且还会增加消费者的负担,使之受到过多的不必要信息的困扰,而真正需要予以警告的信息淹没在这些信息之中,增加了产品的危险。将公开危险规则作为免除生产商承担警告义务的手段在众多的司法判例中得到认可。在Katz v. Arundel-Brooks Concrete corp.[31]案中,作为原告的工人被被告生产的混凝土所伤害,原告起诉要求被告承担侵权责任,原告认为,被告在生产混凝土时没有履行关于此种产品的危险警告义务。法院认为,被告不应承担侵权责任,因为被告不应对其生产的混凝土所具有的危险承担警告义务,“让每一个混凝土供应商均对混凝土所具有的腐蚀特性予以警告是不合理的,正如要求一个电力公司对触及电线存在的危险予以警告是不合理的一样。”在Myers v. Montgomery Ward & co.[32]案中,被告是一家生产割草机的生产商,其所生产的割草机没有安装安全设备。原告在使用被告生产的割草机时,被割草机割伤。原告起诉要求被告承担侵权责任,因为被告没有对割草机存在的危险予以警告。法院认为被告不用承担侵权责任,理由是:当消费者打算购买一个存在明显缺陷的危险割草机时,消费者必须寻找足够的信息以作出理性选择。上诉法院认为,虽然被告生产的产品欠缺安全设备,但是,此种状况在原告购买时已经十分明显,原告可以选择一个配备了安全设备的割草机,也可以选择没有配备安全设备的割草机,还可以选择根本不购买。明显危险规则除了可以在割草机引起的侵权责任领域加以适用外,还可以在飞镖、取暖器、弹弓、儿童玩具枪以及绞肉机引起的侵权领域得到适用。当使用者遭受这些产品的危害时,法官可能不会责令生产商对受害人承担侵权责任,因为这些产品本身所具有的危险是公开的、明显的。[33]此外,如果某种产品虽然存在潜在危险,但此种潜在危险是普通大众均知道的或者能够理解的,生产商也不用对此类产品的隐蔽危险承担警告义务和侵权责任。例如,刀或斧头的生产商不用对刀或斧头伤人的危险予以警告,火柴生产商不用对火柴可以引燃作出警告,炸药生产商不用对炸药会爆炸的危险作出警告,锤子的生产商不用对锤子会砸伤手指的危险予以警告。[34]当被告生产的产品所具有的危险令原告受损时,如果原告起诉要求被告承担侵权责任,而被告可以主张引起原告损害的产品危险是公开危险、明显危险,自己无须对此种危险承担警告义务和侵权责任;如果原告不能证明引起自己损害的产品危险不是公开危险、明显危险,则法官会驳回原告的诉讼请求;如果原告能证明引起自己损害的产品危险是隐蔽的危险,则法官应当责令生产商对原告承担侵权责任。可见,判断引起产品使用者损害的产品危险是不是公开危险、明显危险,成了被告是否需要就其产品危险承担侵权责任的关键。那么判断产品所具有的危险是否属于公开危险的标准是什么呢?一般认为,某种产品所具有的危险是否属于公开危险、明显危险,并不取决于使用者对此种危险的实际了解,问题的关键是,某种产品所具有的危险是如此地明显以至于要求生产商对其予以警告是不合理的。换句话说,产品存在的危险如此显而易见,一个使用者在评估此种产品的危险时其注意程度同生产商提供了警告时的注意程度相同。[35]在Fleck v.Sylvan Pools, Inc.[36]案中,原告在被告的游泳池游泳,当他从四英尺高的游泳池边缘跳进游泳池时,原告的头部撞到游泳池底部而导致四肢瘫痪。原告起诉要求被告承担侵权责任,因为,被告的游泳池和眼线( liner)没有水深标识,没有禁止跳水的警告标志。被告辩称,自己不用承担侵权责任,因为,跳入水深不确定的游泳池的行为构成公开和明显的危险,被告不用对此种危险承担警告义务。原告认为,如果有水深标识或者警告,他将不会在浅水区跳水。法院认可原告的意见,认为跳入浅水所存在的危险不是公开、明显危险,被告应当就其欠缺警告行为承担侵权责任。美国《侵权法复述(第二版)》第388条的评论K项对公开和明显危险规则作出了说明,它指出,如果生产商有理由相信自己产品的使用者会发现和理解自己产品存在的危险,则生产商不对产品使用者承担此种危险的警告义务。美国《侵权法复述(第三版):产品责任》第2条评论也认可了产品责任领域的公开和明显危险规则,它认为,生产商不用就产品使用者普遍知道的危险承担警告义务,但是,如果此种警告对于使用者决定是否使用产品有重要影响,那么生产商应当对那些非明显的危险提供适当警告(第2条评论I项)。如果一个有理性的出卖人知道可能会有人试图减少或避免损害危险,那么他应当提供此种危险的警告(第2条评论)

    (二)老练使用者理论(sophisticated userdoctrine)

    老练使用者理论也称之为博学使用者理论(knowledgeable user doctrine),是指生产商生产的产品虽然存在危险,但如果该产品的使用者由于自己所具有的知识和经验,对该产品所具有的危险具备一般社会公众所不具有的知识,此时,生产商不用对此种产品使用者承担危险警告义务。当生产商生产的危险产品引起此类使用者损害时,生产商不用对老练使用者或博学使用者承担侵权责任。美国《侵权法复述(第二版)》的报告人认为,在某些情况下,让生产商直接对产品的最终使用人给予有效的危险警告是不实际的,此时,生产商可以通过对第三人提供信息的方式履行自己承担的适当警告义务,倘若此种第三人将生产商生产的产品出卖给产品的最终使用者。美国《侵权法复述(第二版)》第388条评论N规定了老练使用者理论。该评论N认为,在决定生产商是否可以合理信赖中间人将产品危险信息传达给产品的最终使用人时,法官应当考虑下列因素:产品的危险状况,产品的使用目的;提供警告的方式;第三人的可依赖性;产品涉及的危险程度;要求生产商对所有使用者直接进行警告的成本。老练使用者理论在众多的司法判例中得到适用。在Little hale v. E. I. Dupont de Nemours co.[37]案中,法院认为,生产商无需对从事某种商业或职业活动的人承担危险警告义务,如果此种危险是此种商业或职业领域人所共知的危险的话。由于生产商对其产品的购买者不承担警告义务,因此,若产品购买者的雇员在使用该产品时受到伤害,生产商不用对产品使用者的雇员承担侵权责任。在此案中,生产商将自己的产品出卖给第三人,第三人作为有经验的使用者,完全可以理解该产品存在的危险,当他人将购买的产品交给自己的雇员使用时,生产商不用对该雇员承担危险警告义务,而仅由雇主对该雇员承担危险警告义务,因为雇主对产品生产商出卖的产品危险有知识和经验,如果他们认为生产商出卖的产品有危险,应当对其雇员进行危险警告。在Fierro v. International Harvester co.[38]案中,生产商为Luer公司生产卡车驾驶室(cab)底盘和发动机。当生产商将卡车底盘出卖给Luer公司之后,Luer公司在该底盘上装上冷冻柜,从而制造出了冷冻卡车。Luer公司在改装生产商生产的卡车时,从卡车畜电池引一根电线到冷冻柜。几年后,当原告司机在驾驶该改装冷冻卡车时,冷冻卡车翻,引起大火,烧伤了原告。原告起诉,要求生产商承担侵权责任。原告认为,被告生产商应当警告Luer,从卡车畜电池引电线到冷冻柜存在起火危险。法官认为,被告生产商不用对原告承担侵权责任,因为Luer公司是老练的使用者,生产商无需对它承担危险的警告义务。

    老练使用者理论经常在雇佣关系领域得到适用。在这一领域,法律认为,当生产商将所生产的产品出卖给作为雇主的买受人时,如果该雇主的雇员在使用生产商生产的产品时受到产品危险的损害,生产商无需对雇员遭受的损害承担侵权责任,因为生产商不用就自己生产的产品危险对购买者的雇员承担危险警告义务,而仅需就自己生产的产品危险对购买者承担警告义务,作为购买者的雇主应当就其购买的产品危险对其雇员承担警告义务,否则,雇主应当对其雇员承担侵权责任。在Gonzalez v. Voivo of A-merican.[39]案中,法官适用老练使用者理论免除了生产商对购买者的雇员承担的侵权责任。在该案中,被告公司生产了铁路车厢,并将它出卖给另一家公司。购买人的一名雇员在用被告公司生产的铁路货车车厢牵引拖车时,因为货车车厢翻倒而受伤。该雇员起诉,要求生产该货车车厢的被告公司承担侵权责任,其理由是,被告没有将拖车挂钩与保险杠错误使用时所产生的危险作出警告。法院认为,被告不用对原告承担危险警告义务和侵权责任。

    为什么法律要适用老练使用者理论来免除生产商对购买人的雇员承担的侵权责任?这是因为:如果要求生产商就其没有对中间人的雇员予以危险警告的行为承担侵权责任,则此种侵权责任在生产商无法对产品最终使用者进行产品危险警告的场合会成为绝对责任,对生产商不公平;同时,让生产商就其产品危险直接对中间人的雇员承担警告义务,会导致生产商对其产品所予以警告过多、过滥,最终导致雇员遭受更多的损害;此外,不让生产商就其产品危险对中间人的雇员承担警告义务符合产品警告的终极目标。法律之所以要求生产商对产品危险承担警告义务,其目的在于减少与产品有关的损害危险,防止产品危险危及使用人的人身或财产利益。在一般情况下,生产商应当对自己生产的产品承担危险警告义务,因为生产商了解自己产品的特性和危险,并且在没有出卖之前,生产商控制着自己生产的产品,此时,生产商可以通过各种方式履行自己的警告义务,诸如将警告打印在自己的产品上,或者将警告写进用户指南或产品说明书中,或者将警告标签贴在产品的包装箱上。但是,生产商并非在任何情况下均可对自己生产的产品进行危险警告。在某些情况下,生产商对自己产品的危险警告只能通过中间人实现,这些中间人向生产商购买了生产商生产的危险产品,他们凭借自己的商人身份,了解和掌握了该产品的性能、特点和潜在危险,它们在将所购买的产品出卖给产品的最终使用者或者交给自己的雇员使用时,应当对这些人进行产品危险警告。可见,在一般情况下,生产商必须就其生产的产品危险对自己产品的使用者承担警告义务,例外的情况下,生产商的此种义务可以免除,由更有利于实现产品危险警告目标的人来承担。在生产商将其产品出卖给作为雇主的购买人的场合,如果雇主将存在危险的产品交给自己的雇员使用,雇主同生产商相比,处于提供警告行为的更佳位置,应当对其雇员承担危险警告义务。雇主应如何就生产商生产的产品危险对自己的雇员承担警告义务?学说认为,在雇员工作场所引起的侵权责任领域,最有效解决工作场所警告问题的方法是,要求雇主通过雇员培训和监督的方式对他们提供安全信息,让他们了解有关产品的性能、危险,掌握避免危险的方法。

    老练使用者理论具有一定的科学性,免除了生产商不必要的危险警告义务。因为,生产商可以相信,某些产品虽然存在危险,但是,一个经验老到的使用者凭借自己的生活经验和相关知识,完全可以知道此种危险。因此,插座的生产商生产的插座虽然有导电的危险,但是,他们不用就此种危险对电工承担警告义务,因为电工是专业负责安装插座的人,他们有插座导电方面的专业知识,知道插座与电线接触时的危险;火药生产商无须对购买者承担警告义务,无须告诉他们一旦火药储存在盒装容器中,其威力会下降,因为火药购买者自己具有这方面的知识和经验;轮胎生产商不用对有经验的工人承担警告义务,告知他们当心过分给轮胎冲气会导致轮胎爆炸的危险;同样,汽车生产商不用对汽车轮圈有关的爆炸危险承担警告义务,因此,当汽车修理商修理汽车时汽车轮圈爆炸而遭受损害,不得要求生产商就其不警告轮圈爆炸危险引起的损害承担侵权责任。老练使用者理论一方面会将产品危险的警告义务从生产商身上转移到了产品购买者身上,当购买者向生产商购买产品,然后出卖给第三人或者交给自己的雇员使用时,购买者应当就其购买的产品所具有的危险,对第三人或自己的雇员承担警告义务,生产商不就自己产品的最终使用人承担警告义务;另一方面,它可能会直接将产品危险引起的损害后果转嫁给危险产品的最终使用者,因为有关产品虽然存在危险,但此种危险是产品使用者的知识和能力可以对此进行识别和加以避免的。因此,生产商不用就此类危险对使用人承担警告义务。

    (三)批量出卖人理论(the bulk seller doctrine)

    批量出卖人理论也称为批量供应人理论(the bulk supplier doctrine),是指如果生产商将自己生产的产品出卖给第二个生产商或批发商,第二个生产商或批发商再将该产品重新包装之后出卖给社会公众,则生产商仅需就其产品危险对中间批发商承担警告义务,而无须就其产品危险对产品的最终使用者承担警告义务,当产品最终使用者因为产品危险欠缺警告而遭受损害时,不得要求第一生产商承担侵权责任。批量出卖人理论被美国《侵权法复述(第二版)》第388条的官方评论N所规定,并得到学说和司法判例的广泛认同。在Higgins v. E. I. Dupont Nemours & co.[40]案中,原告向Dupont购买了被告生产的Imron漆,由于Imron存在致人畸形的危险,原告向法院起诉,要求被告Dupont公司、为Dupont提供制漆原料glycol ether acetates的供应商Eastman和Union carbide承担侵权责任。法院认为,作为向Dupont提供制漆原料的批量供应商Eastman和Union Carbide提供的原料虽然存在危险,但仅应就此种危险对购买者承担警告义务,不用对产品的最终使用者原告承担危险警告义务,因此,当原告的消费者在使用Imron漆时遭受化学物质的损害时,他们不得请求批量供应人承担侵权责任。法院认为,Dupont比批量供应人Eastman和Union Carbide处于向原告提供危险警告的更优位置,应当对Imron漆的最终使用者承担危险警告义务,因为,Dupont制造了最后的成品漆,并将其包装,贴上标签后出卖给原告。与其他两个被告相比,Dupont更容易将产品存在的危险告知自己的顾客,而其他两个被告实际上无法将危险信息告知产品的最终使用人,因为他们仅仅将有害的化学物质批量供应给Dupont公司而不是供应给原告。在本案中,法官采取了两步分析法。第一步集中分析作为化学物质购买者的Dupont公司的地位,法院认为,Dupont公司作为一家化工公司,对于化学物质具有渊博的知识,当它与化学物质的出卖人Eastman和Carbide打交道时被法律认定为老练使用者,应当知道从出卖人那儿购买的化学原料存在的危险,因此,Eastman和Carbide无需对其出卖的化学原料承担警告义务。第二步,法官集中分析被告作为化学原料批量供应人的法律地位。这一步主要说明Dupont对最终产品使用人提供警告的可行性,因为,在产品分配流程中,产品最后是由被告Dupont实际加以包装。一般而言,危险警告被直接标在产品上,标签上或者是容器上,该种警告才能发挥****的效用。因此,被告Eastman和Carbide作为批量供应人不就其提供的化学原料存在的危险对原告承担侵权责任。在Jones v. Hittle Service, Inc.[41]案中,三家石油公司生产和批量供应丙烷给Hittle公司,Hittle公司作为批发商,又将丙烷出卖给原告。在Hittle公司通过地下管道将丙烷输送给原告家里时,由于丙烷泄露,而原告的被继承人不知道煤气泄漏而点烟时,丙烷爆炸导致原告的被继承人死亡。原告同时向法院起诉三家石油公司和Hittle公司,要求他们就不警告丙烷存在的危险或特性引起的损害对自己承担侵权责任。Kansas州最高法院认为,在本案中,三家石油公司在将自己的产品出卖给批发商之后,不就丙烷的特性或危险对最终消费者承担警告义务,石油公司不警告产品最终使用者的行为不是过失行为,也不会使自己的产品成为缺陷产品。在本案中,丙烷的特性和危险的警告义务应当由Hittle公司承担,Hittle公司没有对其顾客承担警告义务的行为构成过失,应当对原告承担侵权责任。
    批量出卖人理论具有很强的科学性,此种理论的根据在于,虽然生产商生产的产品存在某种危险因素或危险特性,但是,当生产商将自己生产的此种产品批发给产品的供应商时,生产商可以信赖批发商在将自己生产的危险产品出卖给最终消费者时会对消费者提供产品方面的信息,包括对产品存在的危险和特性作出警告和说明,自己无须也不可能就其生产的产品危险对最终使用者作出危险警告和特性说明。批量供应人之所以可以信赖批发商,其原因在于,作为批发商的中间人是商人,非常了解自己购买的有关产品所存在的危险,具有有关产品特性和产品危险方面的专业知识,同产品的生产商相比,产品的批发商对产品存在的危险予以警告更为合理。

    (四)博学的中间人理论(the Learned latermediary Doctrine)

    所谓博学的中间人理论是指,如果生产商在生产该种产品时,希望终端使用者能在更熟悉该种产品、更能评估该产品使用时存在的技术方面的固有风险的专家指导下使用或消费该种产品,那么产品的生产商不用对其生产产品的终端用户(end user)承担危险警告义务。此时,该种产品的生产商仅仅就所生产的产品危险对购买该种产品的专家承担警告义务,无须就自己生产的产品危险对在专家指导下购买该产品的终端消费者承担警告义务,当作为专家的博学中间人指导产品的终端用户使用或消费该产品时,博学的中间人应当对在自己指导下使用或消费该产品的终端用户承担危险警告义务。在美国,博学的中间人理论主要适用于药品责任领域。在这一领域,医药生产商仅需就其生产的某些处方药品(prescription drugs)在使用中存在的固有危险对医师承担警告义务,不用对根据医师处方购买或使用生产商生产的处方药的病患者承担危险警告义务。当病人根据医师的指导使用某些处方药时,医师应当对其病患者承担处方药存在危险的警告义务,若医师并没有履行此义务,医师则应承担侵权责任,此时生产商不对病患者承担侵权责任。关于医师对病患者承担的危险警告义务,本文将在医师承担的作为义务中作出说明。不过,生产商并不是在任何情况下均无须就其不予警告危险的行为承担侵权责任,比如以下几种情况:其一,如果医药生产商生产的药品不是处方药而属于非处方药品,则博学中间人理论.将不予适用,医药生产商必须就其生产的药品所具有的危险对最终使用者承担警告义务,否则,应当对终端使用者承担侵权责任;[42]其二,如果生产商对作为专家的博学中间人所作的危险警告不适当,则医药生产商仍然要就其产品危险引起的损害对终端使用者承担侵权责任;其三,如果生产商在不存在不适当困难的情况下直接就其药品危险对消费者承担了警告义务,则博学的中间人理论也不适用,例如医药生产商生产的药品包装上已经标明了使用危险警告,则生产商在指导消费者用药时应当尽合理注意义务,否则,应就其过失警告行为引起的损害直接对消费者承担侵权责任。应当指出,司法判例在医药产品领域适用博学中间人理论时,有时也会软化此种理论的效力,认为在某些情况下,即便生产商生产的药品是处方药品,生产商也不能援引博学中间人理论拒绝对药品终端使用者承担侵权责任。例如,在Davis v. Wyeth Labs,Inc.[43]案中,被告医药生产商生产的小儿麻痹疫苗虽然是处方药,但是,当他知道自己生产的药经常在没有医师警告危险的时候被消费者私自使用而没有对消费者承担危险警告义务,引起消费者遭受损害,法院认为,被告应当直接对消费者承担侵权责任。

    美国《侵权法复述(第三版):产品责任》也规定了博学的中间人理论,这就是该复述第8(D)(1)条。该条规定,如果医药或医疗器械生产商没有就其生产的药品或医疗器械所具有的合理危险作出合理的说明或警告,应当对处方提供者和其他健康护理提供者承担侵权责任,因为这些处方提供者和其他健康护理提供者可以减少与药品和医疗器械的说明和警告有关的损害危险。可见,根据美国《侵权法复述(第三版):产品责任》第8(D) (1)条,药品生产商或医疗器械生产商仅仅就自己生产的药品或医疗器械对那些处方人或医疗护理者承担警告义务,至于对最终使用者的危险警告义务,则不应当由他们直接承担,而应当由那些对最终使用者予以指导的中间人承担。不过,美国《侵权法复述(第三版):产品责任》第8条也对此规则规定了例外情况,在这些例外情况下,药品生产商也应直接对病患者承担危险警告义务。其一,在大规模接种疫苗情形下,负责对他人进行疫苗接种的医疗护理机构不对病患者承担疫苗危险的警告义务,疫苗生产商应当直接对病患者承担危险警告义务,这一例外出现在《侵权法复述(第三版):产品责任》第8(D)(1)条评论E中。其二,如果制定法或规章明确要求药品生产商直接就药品危险对病患者承担警告义务,生产商应当直接承担警告义务,博学中间人理论将不适用,例如,避孕药或避孕设施的生产商应当就其生产的避孕药存在的危险直接对病患者承担警告义务。其三,药品生产商有时直接对社会公众进行广告宣传。此时,药品生产商应当就其药品存在的危险直接对社会公众承担警告义务,博学的中间人理论将不适用。不过,应当注意的是,《侵权法复述(第三版):产品责任》所规定的这三种情况,并非免除生产商承担危险警告义务的情况,相反,在这三种情况下,生产商要直接对病患者承担警告义务,但法官仍然会面临审查这些警告是否适当的问题,《侵权法复述(第三版)》认为,此种问题应当由判例法加以解决。一旦药品生产商已经对博学的中间人进行了危险警告,生产商是否可以主张自己已经履行了警告义务?美国《侵权法复述(第三版):产品责任》第8条评论B规定,此种问题由法官根据案件的具体事实加以判断,主要是看生产商在具体情况下的行为是否合理。要特别注意的是,根据《侵权法复述(第三版):产品责任》第2条评论I的规定,如果产品使用者无论如何都会选择生产商生产的某种产品,则生产商没有对该产品不可避免的危险予以警告的行为不是使用者遭受损害的原因。根据该复述第2条评论K,如果生产商生产的产品会使相当多的使用者产生过敏性反应,则生产商应当对可以预见的过敏性反应予以警告,但是,公众普遍知悉的危险或明显危险不予警告。

    六、我国侵权法对售后警告义务的借鉴

    在我国,法律仅仅规定生产商承担的售前警告义务,没有规定生产商承担售后警告义务,因此,如果生产商在将其产品投入流通之后发现产品存在危险,他们并不承担法定的危险警告义务,当产品使用者因为此种危险而遭受损害时,产品的生产商无需对受害人承担侵权责任。一方面,我国产品质量法仅仅要求生产商承担售前危险警告义务而没有要求他们承担售后危险警告义务,如《中华人民共和国产品质量法》第27(5)条规定,使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。另一方面,我国产品质量法明确规定,如果产品生产商能够证明引起损害的缺陷是产品销售时不存在的危险,则他们将不用就其售后危险引起的损害对他人承担侵权责任,如《中华人民共和国产品质量法》第41条规定,如果生产者能够证明产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在,则他们无需对事后发现的产品缺陷承担警告义务;当这些产品的事后缺陷引起使用者损害时,产品生产商无需承担侵权责任。

    在我国,法律为什么不愿意认可生产商承担的售后警告义务?这是因为:首先,如果法律认可生产商要承担售后警告义务,该种义务的履行将使生产商的负担加重。法律之所以要求生产商对其缺陷产品承担售前警告义务,是因为生产商承担此种义务所支付的代价和边际经济成本不高,生产商售前警告义务的承担仅仅是将危险警告的标签贴在自己的产品上或者将使用说明打印在产品的包箱上,此时,其支出很小;同时,即便是这么小的代价和边际经济成本,生产商也可以将它们计入所出卖的产品价格中,转嫁给使用者或者消费者承担。而售后警告义务则不同。如果法律要求生产商承担售后警告义务,则生产商履行此种义务的代价和成本将大大提高。为了对售后产品危险予以警告,生产商可能要费尽周折确定自己产品使用者的身份,鉴定他们是否是真实的使用者,找到他们的住所,分别给他们打电话或邮寄危险警告和说明书,甚至要在公众媒体上发布危险警告告示。此外,生产商因无法将此种成本转嫁给产品使用者,而不得不负担售后警告义务的履行费用。此种费用有时特别巨大,生产商有时履行完此种义务时,其生产经营活动将遭受重大损害。其次,即便生产商可以负担售后警告义务履行时所产生的沉重负担,有时也无法切实履行此种义务。在现代社会,科技发展迅速,生产商告别了手工业生产方式,大多通过机械化、自动化的生产方式大规模生产某种产品,大规模销售自己的产品,一旦生产商的产品脱离自己的占有或控制,生产商根本就不知道自己生产的产品是由谁人使用,也无法知道这些人的具体信息。要他们对这些人承担售后警告义务至少也是十分困难的。这种现象不仅表现在生产日常生活用品方面,而且也表现在生产大宗耐用品方面。以小汽车生产为例。虽然大多数国家要求为小汽车购买者建立档案,也要求小汽车所有人将自己的小汽车转让给第三人时,要办理小汽车产权转移手续,但是,许多小汽车车主基于种种考虑不按照规定办理此种手续。此外,小汽车被窃事件经常发生,小汽车车主易手而无法为生产商所确定的现象也存在。这样,就存在危险警告义务难以履行的问题。而这一切,在生产商承担售前警告义务的场合就根本不会存在。再次,责令生产商承担售后警告义务,意味着生产商承担的产品责任加重,对生产商不公平。在传统产品责任中,即便生产商在其产品销售之后才发现自己生产的产品在销售时已经存在的危险,而且在发现此种危险之后不对使用者进行危险的警告,也不用就自己事后发现危险而不予警告的行为承担侵权责任,他们仅需就产品销售时原本应当发现而没有发现并因此没有进行警告的行为承担侵权责任。由此而言,事后发现危险的警告义务不是独立的义务,而是销售时承担的危险警告义务的延伸,是一种持续进行的义务。换句话说,生产商不仅在生产、销售产品阶段承担售前警告义务;而且在使用过程中也须承担此种义务;售后警告义务是售前警告义务的重要组成部分,不是此种义务之外的独立义务,生产商的过失行为只有一个而没有两个。因此,即便生产商在自己的产品销售出去之后发现自己的产品在销售时就已存在危险,生产商也仅仅对使用者承担一次侵权责任而非两次侵权责任。而如果认可生产商承担售后警告义务,则生产商就其不警告危险的行为就要承担两次侵权责任:生产商因为在出卖自己的产品时没有尽到售前警告义务而要对使用者承担侵权责任。最后,认可生产商承担售后警告义务会阻碍生产商发展科技的积极性,并最终损害消费者的利益。如果认可生产商承担售后警告义务,则该种义务在生产商生产的产品超过使用期时也应承担,只要生产商发现在自己生产的产品过了使用期后还在使用其产品,在符合其他条件的情况下,生产商要对过了使用期的产品的危险予以警告。此时,售后警告义务实际上产生了这样的后果:生产商的责任延伸到整个产品存在的使用期甚至使用期结束。因为生产商的责任同其产品的使用寿命结合在一起,生产商生产的产品质量越好,其使用寿命越长,生产商承担的责任也就越重。可见,售后警告义务会阻止生产商发展科技的积极性,减缓其提高产品科技含量的信心。

    20世纪90年代末期以来,我国市场经济得到快速发展,商人的经济实力得到极大提升。因此,再以上述理由拒绝承担售后危险警告义务显然存在问题。我国侵权法应当承认生产商对其危险产品承担的售后危险警告义务,其理由有四:其一,生产商承担售后警告义务是其商人地位的反映。生产商是自己的产品领域的专家,能够了解和掌握有关产品领域的科学技术成果,这为他们及时了解、发现自己产品存在的危险提供了基础。一方面,生产商在生产某种产品时往往建立了自己的研发中心,研究新的科学技术,改良自己的产品,提升自己产品的质量。生产商的科研人员在研究产品所涉及的科技问题时,可以发现自己以前生产的产品所存在的问题。另一方面,即便生产商自己不建立研发中心,不对有关产品领域的科技问题进行研究,他们也可以通过各种途径发现自己以前的产品所存在的问题。例如,跟踪自己产品领域的科技成果,阅读有关科技报刊、杂志、听取产品使用者对自己产品存在问题的投诉或者了解大众媒体或权威鉴定机构对其他类似产品的调查报告、鉴定报告等。同生产商相比,使用者在了解生产商生产的产品是否具有损害危险时具有明显的劣势,他们仅仅为了使用产品而购买产品,很少知道自己使用的产品包含哪种或哪几种科技,每一种科技的成熟度如何。可见,让生产商承担售后警告义务同其商人地位是统一的。其二,生产商承担售后警告义务与其拥有强大的经济实力相符。生产商拥有雄厚的资本实力,可以操控众多资源,让他们承担售后警告义务不会影响其发展,更不会动摇其根基。因为,生产商履行警告义务未必要求他们将产品的危险信息传递给每一个使用者,他们的义务仅限于将产品的危险信息传送给他们知悉其确切住所的使用者。对生产商不能确定其住所的使用者,生产商仅需在大众媒体上发布危险警告,让身份不明的使用者当心产品存在的危险。其三,让生产商承担售后警告义务可以更好地保护危险产品的使用者。产品责任法的目的虽然是为了平衡产品使用者享有的产品安全消费权和生产商享有的生产和发展权,但是,当这两种利益产生冲突时,产品使用者的安全消费权应当优先于生产商的生产和发展权。让生产商承担售后警告义务可以更好地保护消费者的利益,防止他们遭受所使用产品危险的损害。生产商一旦知道自己投入流通的产品存在某种危险,就要将此种危险告知使用者;使用者得到了危险警告后,就可以作出是否继续使用有危险的产品的决定,而即使作出继续使用危险产品的决定,他们也会比得到警告前更加小心。最后,让生产商承担售后警告义务符合一般侵权法的原则。任何人只要能够合理预见自己的行为会损害他人利益,则他们在行为时即要承担合理的注意义务,要采取合理的措施防止其行为损害他人利益,否则,要就其过错行为引起的损害对他人承担侵权责任。此种规则既可以适用到生产商对其产品承担的售前警告义务领域,也能够适用到生产商对其产品承担的售后警告义务领域,因为,如果生产商能够合理预见其即将投入流通的产品存在危险,他们当然要对知道或者应当知道的危险进行警告;如果他们能够合理预见其已经投入流通的产品存在可能危及他人人身或者财产安全的问题,他们同样也要就其知道或者应当知道的危险对他人承担警告义务。


【注释】[1]Victor E. Schwartz, The Restatement( third) of Torts, Products Liability: Aguide to its Highlights,34Torl&Ins. L. J. 85 (1998 ).
[2]Lovick v. Will-Rich,588N. W. 2d 688,692-96 (Iowa. 1999) .
[3]W. Page Keeton, Prosser and Keeton on The Law of Torts, fifth ed, west, 1984 , p. 685.
[4]Frank E. Kulbaski III , Statutes of repose and the Post-Sale Duty to Warn :time for a New Interpretation, (2000) 32 Cornn. L. Rev. 1027,1033.
[5]Lynch v. Mcstome&Lincoln Plaza Assoc. ,548 A. 2d 1276,1281 (Pa. supr. ct. 1988).
[6]99N. W. 2d 627 (Mich. 1959).
[7]461 N. E. 2d 864(N. Y. 1984).
[8]Collins v. Hyster co. , 529 N. E. 2d 303 (I11. App. ct.1988 ).Modelski v. Navistar International Transportation corp. 707N. E. 2d 239,246(I11.App. ct. 1999).
[9]861 p. 2d 1299 (kan.1993 ).
[10]588N. W. 2d 688 (Iowa. 1999).
[11]Ky. rev. Stat 413. 140 (1)(a) ; La cir. code Ann. art 3492 ; Tenn. code Ann. 29-28-103.
[12]Maine Rev. Stat. tit. 14,752
[13]418 N. E. 2 d 207 (Ind. 1981).
[14]18F. 3d 448(7th cir. 1994).
[15]735p. 2d 614 (Or. 1987).
[16]Ga. code Ann. 51-1-11(c)(1994).
[17]548A. 2d 1276 (pa. super. ct. 1988).
[18]Proctor v. Davis,682N. E. 2d 1203,1211-13 ( Ill. App. ct.1997 ).
[19]Yates v. Norton co. ,525N. E. 2d 1317,1321 (.Mass. 1988).
[20]Kempes v. Dunlop Tire&rubber corp. ,548N. E. 2d 644(111. App. ct.1989).
[21]700W. E. 2d 303 (N. Y. 1998).
[22]426N.W.2d 826(Minn. 1988).
[23]Romero v. International Harvester co. ,979F.2d 1444,1450(10th cir. 1992) ;Walton v. Avco corp.557 A. 2d 372,379(pa. super,ct. 1989).
[24]前引[9]。
[25]See Douglas r. Richmond, Expanding Products Liability .Manufacturers 'post -sale Duties to Ware, Retrofit and Recall,(1999) 36Idaho. L. Rev.7,27.
[26]Patton v. Hutchinson wit-Rich Manufacturing co. , 861 p. 2d 1313. (kan. 1993).
[27]Tamara J. Defazio, Manufacturers of Inherently Dangerous Products: should they hare a continuing Duty to make their previously sold products conform to state of the Art safely Features,92 W.Va. L. Rev. 153 ,168 ,169 (1989 ).
[28]275 N. W. 2d916 (wis. 1979).
[29]521 N. W. 2d 401,408(N. D. 1994).
[30]Owens-Illinois, Inc. v Zenobia,601 A. 2d 633(Md. 1992).
[31]220 Md.200,151 A. 2d 731(1958)
[32]253 Md.282,252 A. 2d 855(1969).
[33]Duglas R. Richmond, Products Liability:corperate Successors And the Duty to Warn ,45 Baylor L. rev. 535,540(1993).
[34]Burton v. L. 0. smith Foundry Prods co., 529F. 2d 108(7th cir,1976).
[35]Eimers v. Honda Motor co. , 785F. supp. 1204,1213( W. D. Pa. 1992)
[36]981 F. 2d 107,111(3d cir.1992).
[37]268 F. Supp. 791(S. D. N. Y. 1966).
[38]127 Cal,App.3d 862(1982).
[39]752F. 2d 295,(7th eir,1985).
[40]671F. Supp. 1055(D. Md. 1987).
[41]549 P. 2d 1383,1394(Kan,1976).
[42]Mac Donald v. Ortho Pharmacentical corp. ,475N. E. 2d 65(Mass. 1984).
[43]399F. 2d 121,131(9th cir. 1968).

来源:《北方法学》2008年第2期

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