(一) 对“瑕疵担保责任相对独立说”的分析
1. 对于“债务不履行责任说”的认识
依崔建远教授的界定,其所说的“瑕疵担保责任相对独立说”就是关于物的瑕疵担保责任的“债务不履行责任说”。这种学说被我国大陆学者所熟知,基本上归功于梁慧星教授在1991 年发表的大作《论出卖人的瑕疵担保责任》。依梁慧星教授的介绍,“1959 年学者五十岚清在《民商法杂志》上发表《瑕疵担保与比较法》一文,提倡债务不履行责任说。此说一出,受到学者北川善太郎、星野英一、山下末人等的支持,并逐渐取代法定责任说的地位而成为现今之通说。按照债务不履行责任说,瑕疵担保责任并非法定责任,而属于债务不履行责任之特则,不问特定物买卖或不特定物买卖,均应适用瑕疵担保责任。该说受比较法及德国最近瑕疵担保责任理论的影响,试图重构瑕疵担保责任理论。依该说,不问买卖标的物属于特定物或不特定物,代替物或不代替物,出卖人均负有给付与价金相当的标的物义务; 如所给付的标的物有瑕疵,不分标的物种类,出卖人均负有债务不履行上的责任和瑕疵担保的责任。瑕疵担保责任是债务不履行责任的一种,是关于买卖的特则。因此,在两者发生抵触的场合,则应适用瑕疵担保责任。”[1] 而这种学说被定位于“新说”、为法院对种类物买卖适用瑕疵担保的实践提供了理论根据、并适应了瑕疵担保责任制度的最新发展趋势,因而,这种学说在我国民法学界自然而然地信从者众。
首先有必要指出,不要误以为“债务不履行责任说”真的就是占据了德国或者日本的通说地位,不要以为“法定责任说”不能够为法院对种类物买卖适用瑕疵担保的实践提供理论根据。就德国的状况而言,其原来的民法典便明确规定了对于种类物买卖适用瑕疵担保责任,如果我们可以拉伦茨教授的债法教科书作为当时的通说的代表的话,那么拉伦茨教授所采纳的是什么立场呢? 是典型的法定责任说。[2]
就日本的状况而言,学说上存在法定责任说与债务不履行责任说(契约责任说) 的对立,就判例立场看,最上级审判例,至少从1998 年的文献来看,还没有出现; 在下级审的裁判例层面,我妻荣博士的见解以及日本《注释民法(14) [ 旧版]》书中柚木馨博士的见解发挥了非常大的影响力,他们的理论立场则是法定责任说。[3]
其次,应当分析在德国以及日本出现“债务不履行责任说”的原因。依梁慧星教授上述对于日本学说的介绍,债务不履行责任说是受比较法及德国最近瑕疵担保责任理论的影响,试图重构瑕疵担保责任理论。其所谓的比较法,首推五十岚清教授的比较法研究,主要是指英美法。[4] 而英美法在买卖标的物瑕疵问题上是典型的有别于罗马“双轨制”模式的“单轨制”,是将瑕疵担保的问题作为违约的问题。上述日本学者正是因为注意到了“双轨制”中的瑕疵担保责任(表现为当时的“法定责任说”) 具有缺点,因而试图借鉴“单轨制”的长处,作理论上的创新或者改造,但在民法典规定的范围内作解释论的构成时,他们能够创新或者改造的空间是有限的,“债务不履行责任说”虽然极力往“债务不履行”靠拢,终究无法摆脱本国立法“瑕疵担保责任”紧箍咒的束缚,在旧框架下的制度改良,其效果通常是有限的。德国民法学说上同样存在瑕疵担保责任两类学说的争论,最终实现自我超越的手段,不是放弃法定责任说而采纳债务不履行责任说的制度改良,而是进行革命式的改造,放弃“双轨制”,采纳“单轨制”。
2. 对于所谓“相对独立”说意蕴的认识
崔建远教授并未给出瑕疵担保责任“相对独立”的具体含义,从其论述分析,似指我国合同法上的瑕疵担保责任仍然在诸多方面与一般意义的违约责任存在着实质的不同,包括:是否履行瑕疵通知义务不同、所受期限的限制不同、救济方式不同、构成要件不同。其第四项内容与第二项似可合并,这样,实质上涉及三个特别的问题点:瑕疵通知义务、质量异议期间以及特别的救济方式,以下具体分析。
(1) 买受人的检验通知义务
《合同法》第157 条和第158 条规定了买受人的“检验通知义务”,在确立出卖人物的瑕疵担保责任制度的立法例,确实有的规定了买受人的检查通知义务,比如台湾地区民法第356 条。[5]也有未规定买受人的检查通知义务而仅规定短期期间限制的,比如日本民法第566 条第3 项,只是对于商事买卖,日本商法第526 条规定了买受人的检验通知义务。[6] 这样来看,买受人的检验通知义务并非物之瑕疵担保责任制度的必备内容。那么,我们能否因为规定了买受人的检验通知义务来反推,认为此规定等于承认了独立的物的瑕疵担保责任呢? 答案是否定的,因为这种义务在不承认独立的物的瑕疵担保责任制度的法律制度中也是存在的,比如美国《统一商法典》第2 - 607 条第3 款a 项规定:当提示交付被接受后,“买方在发现或应该发现任何违约后的合理时间内, 应将此种违约通知卖方, 否则即无权得到任何救济”。我们不可以因为这一规定而认为美国《统一商法典》中有独立的或者相对独立的物的瑕疵担保责任。同理,我们也不能仅仅因为《合同法》规定了买受人的检验通知义务便认为存在了相对独立的物的瑕疵担保责任制度。
(2) 通知时间
《合同法》第158 条第1 款和第2 款规定了“通知时间”(该条第3 款用语) ,学者又称之为“质量异议期间”, [7] 并欲以此规定论证瑕疵担保责任的独立性。首先,类似的“通知时间”或者质量异议期间,在不采独立的物的瑕疵担保责任制度的立法例中同样存在, 比如联合国《国际货物销售合同公约》第39条,一如上文所言,我们也不能仅仅因为《合同法》规定了质量异议期间,便认为存在了相对独立的物的瑕疵担保责任制度。其次,我们应当注意,第158 条可得适用的对象并不局限于对标的物质量异议问题,还包括标的物数量异议问题(在表述上首先是数量异议问题) 。如果能因规定了质量异议期间而证成物的瑕疵担保责任的独立存在,是否可得同理证成“数量瑕疵担保责任”的独立存在呢? 即使按照承认物的瑕疵担保责任的学理,“物之瑕疵,系属品质之问题,与之应严予区别者,系物之数量不足之问题⋯⋯惟出卖之标的物,非具备特定之数量,不能符合买卖之目的者,其数量之欠缺亦可成为品质问题,而构成物之瑕疵。”[8] 显然,数量不符通常只是所谓的“一般意义的违约”,按照“一般意义的违约责任”处理。仅在例外情形,比如特定物买卖场合某套古装书中缺失一册,或者某一临街店铺面积比合同约定短少之类情形,构成物的瑕疵。在种类物买卖场合,数量不符并非物之瑕疵问题,买受人就不足部分,可以请求出卖人为给付。[9] 到此为止,不难得出结论,第158 条规定的“通知时间”不仅适用于“相对独立论”者所谓的瑕疵担保责任的产生,同样也适用于其所谓的一般违约责任的产生。因此, 在我国《合同法》上,主张瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间在“所受期间限制”上存在不同, [10] 似难成立。
(3) 不同的救济方式
在我国法上,不存在有别于违约救济的特别的瑕疵担保责任的救济方法,具体内容,容于后述。
3. 中国合同法上瑕疵担保责任“相对独立”是否有必要
崔建远教授认为瑕疵担保责任相对独立说的意义在于,瑕疵担保责任是一种特殊的违约责任,其法律规范就是一般违约责任规范的特则,瑕疵担保责任制度优先适用。在此基础上进行修正,进一步承认瑕疵担保责任与一般的违约责任竞合,买受人可以根据个案情况择一而主张。[11] 如果以此作为中国合同法的解释论的话,仍不免产生疑问:从体系上看，《合同法》第111 条是“总则”第七章“违约责任”中的一个条文,而不是“分则”第九章“买卖合同”中的条文, 即使以第111 条为第107 条的特别法而优先适用,它也依然是作为一般规则的“违约责任”,而不是作为特别规则的买卖合同的特则,它依然是general而不是special ,又如何成为与一般的违约责任“相对独立的瑕疵担保责任”了呢? 退一步讲,就算是成立了责任竞合,责任基础依然只有一个即第111 条,买受人又有什么好“根据个案情况而择一主张”的呢？
我国合同法本来就不存在旧德国民法、日本民法或者台湾地区民法采纳罗马“双轨制”模式的问题,不管这是有意的安排还是无意的偶然,我们没有他们的“先天不足”,这的确是我们比他们幸运的地方,我们本应当沿着那些日本“新说”倡导者所要追求但无从迈入的道路前行,而不过问上述日本“新说”背景,却想当然地以之为最新发展趋势而采纳,看人家“后天进补”而以为“进补”乃是最新潮流,或者随大流式地盲从,并用来构成我国法的解释论,实际是守着金碗去要饭,自讨苦吃。是否符合解释法律“应当根据我国现行法的规定及其精神,联系我国的实际,不宜盲从境外的立法例及其学说”的倡言呢? 似值疑问。
前文考察我国法上的“违约责任”概念,已经表明它是一个统一的概念,我们应当统一地进行解释,而不宜再人为地分裂这一概念,即区分一般意义的违约责任与特别的违约责任(瑕疵担保责任) 。否则,在我看来,实属叠床架屋,将简单的问题复杂化。
(二) 对“责任竞合说”的分析
崔建远教授早在1992 年就提出,“物的瑕疵担保责任固然为一种法定责任且为无过错责任,但当出卖人交付的买卖物有瑕疵时,只要符合不完全履行的要件,就仍然可以成立债务不履行责任,即违约责任。于此场合,发生担保责任与违约责任的竞合,买卖人有权选择之一而请求。”[12] 2003 年,崔建远教授针对《合同法》相关规定,认为物的瑕疵担保责任是独立于违约责任的制度。[13] 两种责任存在竞合现象,出卖人究竟承担瑕疵担保责任还是违约责任,由买受人自主选择。[14] 当然,主张竞合论者不止崔建远教授一人,比如台湾地区“最高法院”1988 年民事庭会议决议谓:“出卖人就其交付之买卖标的物有应负担保责任之瑕疵,而其瑕疵系于契约成立后始发生,且因可归责于出卖人之事由所致者,则出卖人除负物之瑕疵担保责任外,同时构成不完全给付之债务不履行责任。”[15] 台湾学者邱聪智教授便认为,因瑕疵担保责任之发生之权利与债务不履行发生之权利,如有同时存在之情形,宜解释为权利竞合,如均为请求权者,则宜解释为依请求权竞合理论处理。[16] 王利明教授似乎也有接纳竞合说的表现。[17]
在物之瑕疵担保义务违反场合,“竞合说”看起来似乎对于保护买受人更为有利(给予买受人两个武器) ,但是仍有一些值得推敲之处。
1. 为何竞合? 如何竞合？
为什么可以竞合? 论者只是提出了观点,没有说明其理由。责任竞合说是如何突破“特别法优先适用”原则的? 此点未见交待, [18] 予人以“自由法论”的印象。物的瑕疵担保责任与违约责任如何竞合？
如果是请求权竞合的话,究竟采请求权自由竞合说还是采请求权相互影响说抑或其他? 论者对此并没有充分展开。
我注意到,德国学者Lorenz 和Riehm 所著的《新债务法教科书》第八章“新买卖法”第七节专门分析“竞合”问题,所涉及的具体内容包括: (1) 瑕疵担保与因意思瑕疵的撤销; (2) 瑕疵担保与不当得利法;(3) 瑕疵担保与缔约上过失; (4) 瑕疵无沾附随义务之违反; (5) 瑕疵担保与不法行为法。[19]王洪亮博士可能受此启发,认为质量瑕疵与附随义务的违反常常交织在一起,尤其对质量做扩大解释的情况下,不完全履行与瑕疵担保责任的竞合问题是不可避免的。如果仍保留物的瑕疵担保责任制度,通过瑕疵概念,可以解决附随义务的问题,比如凶宅的买卖,在租赁房屋中自杀,可以通过瑕疵担保制度,进行救济。[20]
我想说明的是,第一,“统合说”并不排斥保留和使用“瑕疵”概念,而是主张扬弃“物的瑕疵担保责任制度”,使之在法律效果层面上统合入一般法。以“瑕疵”概念为“物的瑕疵担保责任”制度所独有或者作为证明“物的瑕疵担保责任”独立存在的论据,观念有偏差。第二,应进一步分析德国学者提出上述问题的背景,其所谓“瑕疵无沾附随义务”应当是在此次债务法修改之前由法官在判例中发展而来,是为了克服瑕疵担保责任在损害赔偿以及时效方面的局限而向债务不履行责任拓展的一种手段, [21]由于原来有这种附随义务存在,在新法生效后,解释论上自然应作些说明。第三,德国学者的讨论,仍然是在责任要件论的层面,而不涉及责任效果问题,因而后者已经实现的统一。第四,在责任要件论的层面,我暂没有发现德国学者讨论“瑕疵担保义务违反”与“义务违反”的竞合问题,因为德国新法将这些问题都统一到了“义务违反”(Pflichtverletzung) 概念之下。王洪亮博士认为物的瑕疵担保责任制度即使在德国债法改革后,也是与履行障碍法并列的制度, [22] 我对其准确性持怀疑态度。第五, 我国的背景与德国不一样,我国法上的附随义务的内涵发展,自然不必完全套用德国法,不必提出一个独立的“瑕疵无沾附随义务”然后再讨论其违反是否与作为给付义务一个组成部分的“质量符合要求义务”之违反是否竞合的问题。
至于凶宅的买卖等问题,首先在坚持唯物论的前提下买受人是否具有一种法律上可予保护的利益,本身是可以探讨的;其次,即使在对上述问题作出了肯定的回答,似乎可以按缔约阶段的告知义务或者说明义务解决问题,属于缔约过失责任的问题。惟有“凶宅”的构成是在合同成立之后且不为出卖人所知的场合,似可作为一种瑕疵,此时也仍然是一种违约(与当事人当初的“合意”内容不一致,当然此处的“合意”是一种解释上的“合意”) ,发生统一的违约责任问题,不存在也不成立独立的物的瑕疵担保责任。当然,也可以考虑是否将此作为一种“情事变更”而相应地处理。
2. 修正的请求权自由竞合说？
如果采请求权自由竞合说(并经过修正,不允许受害人分别处分二个请求权) ,瑕疵担保责任所要求的质量异议期间过后, [23] 债权人无从主张瑕疵担保责任,是否还可以主张一般的违约责任呢? 如果按请求权竞合说解释,就会得出肯定的答案,因为两个请求权,“如果其中一个请求权因已达到目的以外的原因而无法行使,如因时效而消灭,那么另一个请求权仍然存续。”[24] 但依通常理解, 是不可以的, 这将有悖于质量异议期间的规范目的。比如梁慧星教授就主张,凡怠于提出书面质量异议,其以产品质量不符(存在瑕疵) 为理由的一切请求权,包括瑕疵担保请求权及其他债务不履行请求权,应一并丧失。[25] 台湾民法学说新近的解释论亦主张,买受人未履行检查及通知瑕疵之义务,视为受领标的物,无从再依不完全给付主张其权利。[26]
由此引出的问题是,既然对于竞合论所谓的一般违约责任的构成,不可以避免适用检查通知义务的规定以及质量异议期间的规定,加之我们的违约责任采无过错责任原则,实在难以看出,竞合论所谓的一般违约责任与物的瑕疵担保责任在构成要件上到底存在什么实质性的差异。
3. 请求权相互影响说？
如果不采请求权自由竞合说,又将采什么样的责任竞合理论呢? 我注意到崔建远教授认为,减少价款可以与违约金并罚,即使该违约金系赔偿性违约金,也不存在着障碍。[27] 按照传统民法理论,减少价款是典型的物之瑕疵担保责任的内容,违约金则是典型的合同债务不履行责任的内容。前者为法定的无过失责任,后者通常为约定的过失责任。如果我没有理解错的话,依请求权自由竞合说,权利人只能择一行使,显然减少价款与违约金不存在并罚问题。崔建远教授得出二者可以并罚的结论,只能推测是采纳了“请求权相互影响说”的立场。如果这一认识正确,那么,一方面这与崔建远教授以往关于请求权竞合的学术观点(暂称之为“修正的请求权自由竞合说”) 似有出入。[28] 另一方面,采纳“请求权相互影响说”也将导致其所主张的瑕疵担保责任的独立性走向其反面:因其实质上将成为违约责任的复制品而丧失存在的意义和价值。“责任竞合说”虽求兼收债务不履行责任之长谋好处尽占,殊不知一旦瑕疵担保责任完善到不具“瑕疵”,它就如同人之将入“极乐世界”,也就到了其消亡之日,这时的瑕疵担保责任也就真的成了债务不履行责任(违约责任) 。说到底,这就是一种辩证法。
4. 法条竞合说或者请求权规范竞合说？
至于法条竞合说与请求权规范竞合说,前者贯彻“特别法优先于普通法”的原则,只能优先适用瑕疵担保责任,故非此处“竞合说”的目的所在。后者之要旨亦与我国《合同法》的规定不符,因为请求权规范只有一个,就是《合同法》第111 条,不存在规范竞合的问题。故不再进一步分析。
5. 小结
行笔至此,可作一小结:“竞合说”貌似合理,推敲起来,问题不少。中国有句古语,“理有一准,则民无觊觎;法启二门,则吏多威福。”[29] 在是否采“竞合说”上,似应进一步斟酌。而按照“统合说”的见解,依《合同法》所采“提取公因式”的立法技术和层次结构,对于瑕疵担保义务的违反,作为一种违约行为,原则上不仅可以适用修理、更换、减价等违约责任,也可以适用违约金或者损害赔偿之违约责任。
六、个别需要澄清的问题
(一) 瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的含义和把握标准
1. 瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的含义
所谓“统合”(Integration) ,或称“融合”、“整合”、“一体化”, [30] 是使两个或多个事物合在一起成为一个。此处使用“统合”一词,取其兼有“统一整合”之义。
所谓瑕疵担保责任统合进违约责任制度,是指将买卖标的物存在瑕疵的问题作为一种“违约”行为,发生违约责任,此外不再有特别的“瑕疵担保责任”。换言之,在违约责任之外,不再另设一套特别的“瑕疵担保责任”规则。或者说,我国法实行的是违约责任“单轨制”,而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”。
2. 瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的把握标准:以德国民法为例
当然,《德国民法典》新法所统合者是将瑕疵担保法并入一般履行障碍法( Integration desGewaehrleistungsrechts in das allgemeine Leistungsstoerungsrecht ) , [31]《德国民法典》并不使用我国《合同法》上的“违约责任”概念。不过,其债务法上的“一般履行障碍法”所规范者大体上相当于我国《合同法》上的“违约责任”以及“合同的变更和解除”等,因而,在作类似的描述时,称我国法将瑕疵担保责任统合进了“违约责任”,是符合解释论的基本要求的。至于我国法的统合做法好还是不好,成功还是失败,已不属于“描述”的领域,而当归入“评价”范畴,甚至属于“立法论”的问题。为了表述的方便,本文此处以德国法中的一般履行障碍法相当于我国法上的违约责任。
原《德国民法典》在“买卖”部分继受了源于罗马法中市政官救济方法的“减价诉权”( actio quantiminoris) 而为“减价之诉”(Minderungsklage ) , 继受“解约诉权”( actio redhibitoria ) 而为“即时解除之诉”(Wandlungsklage) , [32] 在此基础上形成了出卖人物的瑕疵担保责任制度, 该制度有别于一般的履行障碍法。因而,德国原来奉行的是“一般的履行障碍法”与“瑕疵担保责任”双轨制。这一点被台湾地区民法所继受,并保持到今天。
就新的《德国民法典》而言,德国民法的修改者的主导思想之一是,将瑕疵物的交付作为义务违反的一种情形,并尽可能地使之统合进一般的履行障碍法。[33] 为此, 在《德国民法典》第433 条第1 款规定：
“因买卖合同,物的出卖人负有将该物交付给买受人并使买受人取得该物的所有权的义务。出卖人必须使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物。”新法将“使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物”作为出卖人的义务,是物品买卖出卖人的主给付义务中的一项重要内容,被称为“无瑕疵供与义务”( Pflicht zurmangelfreien Verschaffung) , [34] 这一点是符合了所谓的“履行说”( Erfuellungstheorie , 应该相当于所谓“债务不履行责任说”或者“契约责任说”) 的。出卖人违反此项义务,依据第437 条,“物有瑕疵,且具备下列规定的要件的,除另有规定外,买受人可以:1、依照第439 条请求事后补充履行;2、依照第440 条、第323 条和第326 条第5 款解除合同,或依照第441 条减少买卖价款; 3、依照第440 条、第280 条、第281 条、第283 条和第311a 条请求损害赔偿,或依照第284 条请求偿还徒然支出的费用。”可见: (1) 一般履行障碍法中的“解除”代替了原《德国民法典》第462 条规定的“解除”,根据原第465 条,后者效力的发生以出卖人的同意为要件; (2) 减少价款虽保留规定在买卖的一般规定中,但立法上也发生了变化:其性质由原来的“请求权”变为了“形成权”; (3) 关于损害赔偿,原第463 条规定:“出卖的物在买卖当时缺少所保证的品质的,买受人可以不解除合同或者减少价金而要求因不履行的损害赔偿。出卖人故意不告知瑕疵的,亦同。”这是对于罗马法“买主诉权”的继受。在新法中也被一般履行障碍法中的损害赔偿取代。(4) 至于事后补充履行请求权,在原来的瑕疵担保法中并没有规定,作为一项法律后果,不是本初的物的瑕疵担保责任制度所固有的。至此,我们可以看到,德国买卖法中物的瑕疵担保的法律后果已经近乎全部发生了变化,作为救济手段,原来物的瑕疵担保责任的“独立王国”不见了,取而代之的是“中央一统”。日本学者将德国买卖法的修改描述为“告别了罗马的市场警察”, [35] 这的确是一个非常形象的说法,因为我们知道,创设了物的瑕疵担保责任制度的罗马市政官,正是当年罗马的市场警察。德国新买卖法彻底放弃了罗马模式的“双轨制”,转向了“单轨制”,由一般履行障碍法一统天下。正是在这种意义上,人们说瑕疵担保责任法统合进了一般给付障碍法。
王洪亮博士认为,德国通过债务法改革,“虽然在瑕疵担保的救济方式方面,要适用一般履行障碍法的规定,但瑕疵担保责任的特殊制度价值并没有被消灭。在价值取向上,瑕疵担保责任还是建立在有利于卖方的基础之上的,比如重新履行优先⋯⋯”并在不作任何特别说明的情况下直接使用了“新法上的瑕疵担保责任”的表述, [36] 在笔者看来这是不准确的,极易误导, [37] 让人误以为在德国新的买卖法中仍然存在着独立的物的瑕疵担保责任制度。其一,德国新债务法通过“义务违反”概念所要实现“统合”的正是救济方式,就是要将作为瑕疵担保责任的特别救济方式并入一般履行障碍法,这一目标总体上已经实现。因而,分析德国新买卖法时,再使用“瑕疵担保责任”(“担保责任”就是一种无错失责任) 概念,恐怕就有问题了,因为给付有瑕疵的物作为一种“义务违反”,损害赔偿的发生依第280 条第1 款后段,原则上要求“可归责于债务人”,上述作者亦承认此处的责任已“转变为过错推定责任”。[38] 其二,德国新买卖法保留了“物的瑕疵”概念并规定了相应的判断标准(第434 条) , 规定了瑕疵请求权的消灭时效(第438 条) ,规定减价(第441 条) 、规定买受人的知道(第442 条) 等内容,至少在我阅读过的很有限的德文文献中,似无人以之为独立的物的瑕疵担保责任存在的论据。同时,保留这些概念和规则,也正表明其“统合”物的瑕疵担保责任是“扬弃”之而非“抛弃”之或者“消灭”之。其三,至于瑕疵担保责任的制度价值,应当是维护买受人利益,而不是要“有利于卖方”,因为在历史上该制度的出现就是为了克服“买者当心”原则的弊端。至于“重新履行优先”等等,不过是德国新买卖法的立法者的政策选择,实难谓是什么“没有被消灭的”瑕疵担保责任的制度价值,因为它本来就不是德国旧法中瑕疵担保责任制度的内容。
(二) 中国法上的违约责任统合瑕疵担保责任的现象解析
1. 我国法上不存在独立的瑕疵担保责任救济方式
物的瑕疵担保责任,发端于罗马法而被近代大陆法系民法继受,作为一种特别的救济手段,其特征在于特别的“解除”制度、特别的“减价”制度、特别的“损害赔偿”制度。如果说中国法上有独立的或者相对独立的物的瑕疵担保责任制度,那么就应当表明上述特别制度的存在。那么,它们在我国合同法上是否存在呢? 答案是否定的,以下具体分析。
(1) 解除
就与物的瑕疵相关的解除而言，《合同法》在第148 条前段规定“, 因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”这其实就是对第94 条第4 项后段当事人一方“有其他违约行为致使不能实现合同目的”的另一种表述,在该法中,“标的物质量不符合质量要求”就是一种“违约行为”。另外，《合同法》第111 条中的“退货”本身不宜等同于解除,而只是拒绝接受标的物的结果,是行使拒绝受领权的表现。总之,在我国现行法上我看不出有类似于原《德国民法典》上的“瑕疵解除”(Wandelung ,为瑕疵担保请求权的一项内容,性质上为请求权) 。
(2) 减价
减价在《合同法》中就规定在“总则”第111 条。“减少价款”是作为一项独立的违约责任,这和《德国民法典》在买卖法中规定减价尚有差异,申言之,减价在我国合同法中是属于一般履行障碍法的规定,是我国法上的“违约责任”的一种方式。[39] 减价责任不同于损害赔偿责任。对于减价应当区分减价的过程与减价的结果。就后者而言,通过减价使债权人受到保护,而使债务人负担一些不利益,这个法律后果本身正是《合同法》第111 条规定的减价的违约责任。对于这种结果或者违约责任,债权人可以说具有一种请求权或者诉求权,就像对于履行或赔偿可相应地有请求权或者诉求权一样。因此,《合同法》第111 条将减价纳入“违约责任”并不违反“要求承担违约责任的权利都是债权”的界定。但是,减价权作为一项形成权(注意德国旧民法框架下的Minderung ,作为瑕疵担保请求权的内容,性质上是请求权) ,本身并非就是这种减价利益的请求权或者诉求权,而是此前一个环节的事物,是作为实现减价利益的手段或工具的权利,是针对减价过程发挥作用的权利。它本身是请求权的前提,而不是请求权本身,切不可将减价权混同于减价责任。
(3) 损害赔偿
就与物的瑕疵相关的损害赔偿，《合同法》第155 条将可适用的法律规范指引至第111 条,第111 条虽未直接出现“损害赔偿”,但“等违约责任”可以包括“损害赔偿”。另外,第112 条也可以作为损害赔偿请求权的基础。不论如何,并不要求“出卖的物在买卖当时缺少所保证的品质”或者“出卖人故意不告知瑕疵”的特别要件,而只是要求符合一般的违约损害赔偿的要件。
通过上述分析,可以看出,传统民法上物的瑕疵担保责任所特立独行的一套救济方式在我国《合同法》上是不存在的,它们被统合进了违约责任以及统一的合同解除制度,因此可以认为,我国现行合同法上不存在独立的或者相对独立的物的瑕疵担保责任。
2.“统合论”是对于传统的物的瑕疵担保责任的扬弃
“统合论”主张对我国法上的“违约责任”概念作统一的解释,认为传统的瑕疵担保责任在我国合同法上被统合进了违约责任。这种“统合”,并非彻底否定、根除或者抛弃瑕疵担保责任,而是扬弃瑕疵担保责任。这表现在仍然可以利用一些有用的元素:比如瑕疵概念、比如责任构成上的一些特别要件等。
当然,在独立的瑕疵担保责任制度中,“瑕疵”本身是核心的概念;而在统合进违约责任的体系中,通过将“无瑕疵供与义务”作为给付义务的组成部分,“瑕疵”不再是核心概念,核心概念是“违约”,“瑕疵”成为判断违约与否的工具性概念。
3.“形式上的归并”与“实质上的统合”
“统合论”既有“形式上的归并”、也有“实质上的统合”。“形式上的归并”已被瑕疵担保相对独立论者所承认,本无须多言,惟补充一点:形式上将传统的物的瑕疵担保责任的效果统合入合同法总则中去,与大陆成文法的立法技术———提取公因式(或者合并同类项) 不无关系。
“实质上的统合”是指,一方面物的瑕疵就是履行不符合要求,构成违约;另一方面,物的瑕疵作为一种违约,发生违约的法律后果(违约救济) ,比如违约责任、合同解除。这种实质上的统合,可以与英国普通法相类比。可以说,即使英国普通法不以成文形式(1979 年《商品买卖法》) 表现出来, 也有其精神上的统一性,正所谓“形散而神不散”,都是违约,统一适用违约责任而非另搞一套。
4. 特定物与种类物一并规范:统合的深层原因
我国法上瑕疵担保责任与违约责任统合的现象还有其深层次的原因,我国合同法中的买卖法没有区分特定物与种类物而一并进行了规定, [40] 并且规范设计上是以种类物为主要模型,这一点不仅与罗马法有相当的差异, [41] 即使是与德国旧民法[42] 和日本民法[43] 相比也是不同的。比如,在我国原来的合同法学理论上,还曾认为“对于特定物的买卖合同,在合同成立时,标的物所有权即移转于买受人,则出卖人对该标的物已非所有人,在将标的物实际交付于买受人之前,出卖人负有保管该物之义务,应为买受人的利益以善良管理人的注意妥善保管标的物。”[44] 如果我国的物权变动规则真的如此设定,说不定真的有必要存在一套独立的物的瑕疵担保责任制度了。但是,我国《民法通则》第72 条第2 款明确规定：
“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定被《合同法》第133 条沿袭下来,这里不区分特定物抑或种类物,统一动产物权变动的规则。学理解释亦不再区别特定物与种类物并以合同成立即行转移特定物所有权了。[45] 这样,瑕疵担保责任制度最初产生时所奉行的“特定物教条”,在我国现行法上是不存在的。不仅物权变动的基本规则,物品买卖相关的一系列规则,我国法均没有特别区分特定物与种类物而异其规则,而是统一规则(当然在具体适用中因事物性质的差异会表现出侧重点有差异) 。因而,即使是特定物的买卖,如果存在瑕疵,债务人仍然属于没有履行义务,仍然属于违约,发生违约责任。而那种认为一旦交付了特定物,虽有瑕疵,债务人已经履行了合同义务,而非给付义务的一部不履行(nicht teilweise Nichterfuellungder Leistungspflicht ) ,亦非附随义务之违反(nicht Verletzung einer Nebenleistungspflicht ) , [46]只不过是从买卖合同的有偿性以及公平的立场考虑,使债务人负担减价或者解除合同的不利后果的观念, [47] 对于中国法及其理论而言是异质的。交付无瑕疵的物,本身是债务人的主给付义务的一项重要内容;交付了有瑕疵的物,本身就是对于主给付义务的违反(违约) 。由于合同法中的买卖法在规范设计上是以种类物为主要模型,也就能够为标的物质量问题确立一套客观的标准(参照《合同法》第153 条、第154 条、第62条第1 项) ,违反这些标准,就构成合同义务的违反,发生违约责任。
(三) 统合说是否真的会带来批评者所说的负面影响呢
(1) 批评统合说的观点认为, 统合说“使得违约责任内部极不和谐, 类似拉郎配, 同床异梦, 各行其是。只有大幅度地修正违约责任的概念,必须将违约责任类型化,才符合逻辑,才会避免错误,才能适用法律时避免失当。例如,第一,必须把违约责任重新分类,即指出存在着一种瑕疵担保责任的类型。”[48]
其实我们看一下瑕疵担保责任“债务不履行说”(瑕疵担保责任相对独立说) ,它强调“瑕疵担保责任是债务不履行责任的一种,是关于买卖的特则。”[49] 既然瑕疵担保责任是一种债务不履行责任(违约责任) ,上述批评观点对于批评者自己也是适用的,因为在将传统民法上的瑕疵担保责任为作违约责任(的一种) 这一点上,大家是共同的,如果真的作为一种缺点的话,批评者应该先自我检讨,后批评他人,否则就是在“五十步笑百步”。
(2) 批评统合说的观点认为,统合说必须“扩张违约责任的方式,把解除合同、代物清偿等作为违约责任的方式”,而此举具有显而易见的缺点。这涉及到如何理解《合同法》第111 条规定的“退货”,我本人的见解是,“退货实为拒绝受领权行使的表现, 而非合同解除的溯及效力的表现。”[50] 我不太赞成将“退货”等同于解除;至于退货后的“代物清偿”,由于是当事人的另外一个新的合意,已经脱离了我们讨论的“客观体系”范畴进入“主观体系”领域,自然无须再讨论它是否是一种责任。至于解除是否是责任方式,在作解释论展开时,当然应严格按照《合同法》的规定解释,非常明确:解除不是责任方式。批评者指出的“在概括违约责任时颇感棘手”,这一点从结论上我认可,惟对其得出此一结论的理由并不赞同,已如上述。另外想说两点:其一,如果批评者在对我国合同法作解释论展开时不是仅仅局限于其所说的“一般意义的违约责任”而是分析《合同法》上的“违约责任”,那么这一问题同样存在。如果批评者只是在“一般意义的违约责任”范畴内概括违约责任,并以此为一种“简单的方案”,其实不过是在掩耳盗铃,问题非但没有解决,可能还会有其他的不良后果。其二,这一问题的发生,并非“统合说”的过错,如果一定要“归责”的话,它是立法者的问题。我非常赞同以“违约救济”概念取代“违约责任”,因为后者被人为地限定成了“债权”(或者“请求权”) ,而前者并没有这么多的死框框。如果探讨解决之道的话,一种可能是“解释法律不拘泥于条文的字面含义”,将“违约责任”理解为相当于“违约救济”。但是,这么做也有问题,最明显的一点:从《合同法》的体系安排上有关合同解除的规则(作为一项典型的违约救济内容) 并不在其中。如果此道不通,似乎只好承认,解释法律自有其局限,或如崔建远教授所言,“只能通过修改法律和立新法解决,法解释学无能为力”。
七、结 论
出卖人的物的瑕疵担保责任在我国合同法上已经被统合进了违约责任,我国法奉行的是违约责任“单轨制”,而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”。我国法上的违约责任是一个统一的概念,应当作统一的解释,不宜人为地制造分裂。解释论上主张物的瑕疵担保责任相对独立存在,是在变相地肯定“双轨制”,本身是一种叠床架屋的构造。德国人在“双轨制”上行走百年,备尝苦头,断然回头,便足应使我们警醒。据说日本法务省现在正组织专家学者(以东京大学内田贵教授为首) 修正其民法典,从此前东京大学能见善久教授的修改草案中我们也已看到了其向“统合说”的转轨。[51] 我估计,以后日本民法的修正,也很可能会是沿着“统合”的路线进行。作为我国合同法的解释论,固守“物的瑕疵担保责任”相对独立,实不足取;扬弃该制度,更符合我国立法的现实。独立的或者相对独立的出卖人的物的瑕疵担保责任,或许看上去很美,但它却是一个潘多拉盒子,我们还是不要将它打开的好,就让它静静地躺在故纸堆里吧!
注释:
[1] 前引[12],梁慧星文,第38 页。
[2] Vgl. Larenz , a.a.O. , S.35 ff.
[3] 参见[日]潮见佳男:《民法560 条•561 条、563 条- 567 条、570 条(卖主的担保责任) 》,载[ 日]广中俊雄、星野英一编:《民法典百年III》,有斐阁1998 年10 月版,第390 - 391 页。
[4] 遗憾的是我手头没有五十岚清教授的论文,无法直接查对。间接地从元谷峻教授的介绍来看,五十岚清教授对瑕疵担保责任作比较法考察时,特别考察了美国统一商法典和国际动产买卖统一法,以之作为当时世界上最新的动向,展现的是将瑕疵担保责任向债务不履行责任的领域扩大的倾向。其结论是“应当将瑕疵担保责任解消于一般的契约责任之中”。参见前引[29] ,元谷峻文,第250 页。因而,五十岚清教授的解释论志向应当是近于“统合论”的,他已经将一只脚从物的瑕疵担保责任迈向了契约责任,惟其另外一只脚,却被日本民法典的规定死死地卡在物的瑕疵担保责任上,这是“解释论”必然的局限性,因而,“债务不履行说”与“统合说”的差异在于所迈出的是“半步”还是“一步”。
[5] 该条规定:“I 买受人应按物之性质,依通常程序从速检查其所受领之物。如发现有应由出卖人负担保责任之瑕疵时,应即通知出卖人。”“II 买受人怠于为前项之通知者,除依通常之检查不能发现之瑕疵外,视为承认其所受领之物。”“III 不能即知之瑕疵,至日后发现者,应即通知出卖人,怠于为通知者,视为承认其所受领之物。”
[6] 参见[日]山本敬三:《民法讲义IV - 1 契约》,有斐阁2005 年11 月版,第294 页。
[7] 参见崔建远主编:《合同法》(第三版) ,法律出版社2003 年3 月版,第340 页。
[8] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第三册) ,作者台北自版1992 年9 月第10 版,第112 页。
[9] Vgl. Esser/ Weyers , a.a.O. , S.59 ; Larenz , a.a.O. , S.41.
[10] 参见前引[53],崔建远主编书,第340 页;前引[3],第38 页。
[11] 参见前引[3],第37 页。
[12] 崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992 年版,第274 页。
[13] 参见前引[53],第341 页。
[14] 参见前引[53],第339 页。对于承揽人亦认为存在违约责任与瑕疵担保责任竞合的问题,见第390 页。
[15] 转引自前引[4],王泽鉴书,第117 页。
[16] 邱聪智:《债法各论》,台北1994 年版,第144 页。转引自前引[2],王利明文,第25 页,注14。
[17] 参见前引[2],王利明文,第26 页,前引[3]援引了崔建远教授的瑕疵担保责任和违约责任竞合论,似乎表示可以接纳该观点,而未表示与之划清界线。果如此,则实属功亏一篑之举。
[18] 在德国旧民法框架下,德国通说认为民法关于物之瑕疵担保责任,系属特别规定,排除债务不完全履行(部分债务不履行,Teil -Nichterfuellung) 的规定而优先适用之。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第八册) ,作者台北自版2000 年3 月版,第172 页。王泽鉴教授针对台湾“最高法院”数度以不当得利请求权介入物的瑕疵担保责任的做法,指出:物之瑕疵担保责任是买卖的核心制度,有其精心设计的构成要件及法律效果,以平衡双方当事人利益。不当得利虽源于衡平思想,亦有其明确的构成要件及法律效果,非在救济个案。以不当得利请求权介入物的瑕疵担保责任,在具体个案或许能满足主观的法律感情,但势将松动不当得利制度,弱化物的瑕疵责任体系,危及法律适用的安定,是否妥适? 似有研究余地。见上著书第185 页。王泽鉴教授对于所谓不当得利与物的瑕疵担保责任的竞合尚且如此警惕,以不完全履行责任与物的瑕疵担保责任竞合,不更要警惕? 关于“特别法优先适用”原则,可参阅梁慧星:《从法律的性质看裁判的方法》,载《金陵法律评论》2005 年春季卷,第146 页以下。
[19] Vgl. Lorenz/ Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht , 2002 , S.308ff.
[20] 参见王洪亮:《物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任》,载《法律科学》2005 年第4 期,第72 页。
[21] 在德国旧民法框架下,物的瑕疵担保责任的损害赔偿限于瑕疵损害,积极侵害债权之救济限于瑕疵结果损害,惟以违反附随义务导致的积极侵害债权可赔偿全部的损害。另外,因违反附随义务导致的积极侵害债权场合的时效是30 年的一般时效,而不是短期时效。参见前引[12],Zimmermann , The New German Law of Obligation , pp.92 ,94.
[22] 参见前引[66] ,王洪亮文,“摘要”部分。
[23] 即使是二年的期间,质量异议期间是不变期间,起算点固定,而诉讼时效则否,且以受害人知道或者应当知道权利受侵害时起算。
[24] 前引[58] ,崔建远书,第160 页。
[25] 参见前引[12],梁慧星文,第43 页。
[26] 参见前引[19] ,黄立主编书,杨芳贤、陈岳执笔,第121 - 122 页。类似见解还可参阅詹森林:《不完全给付———最高法院决议与判决之发展》,载《台湾本土法学杂志》2002 年5 月第34 期,第49 页。惟林诚二教授持反对意见,认为:“买受人有无践行检查程序及有无将瑕疵通知出卖人,仅在认定买受人可否行使物之瑕疵担保责任,至未践行此检查通知程序,若所给付之物确有瑕疵,应不影响买受人主张债务人未依债之本旨为给付物而出卖人应负之债务不履行责任,盖后者乃过失责任之当然结果,与法定无过失之瑕疵担保责任不同。”前引[24],林诚二书,第125 页。
[27] 参见前引[3],第38 页。
[28] 参见前引[58] ,第166 页。
[29] 语出《魏书•帝纪第十一》。
[30] 参见《朗氏德汉双解大词典》,外语教学与研究出版社、德国Langenscheidt 出版公司2004 年12 月第一版第八次印刷,第904 页。
[31] Vgl. Huber/ Faust , Schuldrechtsmodernisierung : Einfuehrung in das neue Recht , 2002 , S.290.
[32] Vgl. Fikentscher/ Heinemann , Schuldrecht , 10. Auflage , 2006 , S.405.
[33] Vgl. Huber/ Faust , a.a.O. , S.290.
[34] Vgl. Brox/ Walker , Besonderes Schuldrecht , 31. Auflage , 2006 , S.6 ff ; Roland Michael Beckmann , in : Staudingers Kommentar zum BGB , §§433 - 487 , 2004 , S.110.
[35] 参见[日]半田吉信:《德国债务法现代化法概说》,信山社2003 年3 月版,第239 页。
[36] 前引[66] ,第67 页。
[37] 崔建远教授显然就接受了上述看法,参见前引[3],第36 页。
[38]前引[66] ,第68 页。
[39] 同样将“减价”之救济一般化的立法例尚有荷兰民法(表现为部分解除) 以及欧洲合同法原则第9 :401 条。针对德国新债务法的规定,Zimmermann 教授不无遗憾地指出,鉴于新债务法起草人的总体目标是尽可能地将对于隐蔽瑕疵的责任统合进规范违约的一般制度,看到在新的《德国民法典》中保留了分裂着的减价规定,真是让人吃惊。参见前引[5],Zimmermann 书,第115 - 116 页。
[40] 统一规范不特定物买卖与特定物买卖, 这一点在CISG、欧盟消费者买卖指令以及德国新债务法上是一致的。参见前引[12],Zimmermann , The New German Law of Obligations , pp.98 - 99.
[41] 在罗马法中种类物买卖是不为人知的,买卖的对象总是特定物。参见前引[5],Zimmermann 书,第279 页。就罗马法上作为买卖标的的物,尼古拉斯先生曾作如此描述:物必须是明确的,也就是说,它必须是特定的(“我的奴隶斯蒂科”,“这桶葡萄酒”) ,或者像现在人们所说的是准特定的,即某一特定集合物中的一部分(“这桶葡萄酒中的10 加仑”) 或者许多特定物中的某一个(“我的奴隶中的一个”) 。对于一般物不能实行买卖,所谓一般物就是只指出其种类(genus) 的物品(“一桶葡萄酒”,或者“我的一个奴隶”) 。当然,这样的交易是可以通过两个要式口约而成立的,但这样做似乎不属于“买卖”。这种规则看起来像是原始的现货交易的残余,令人惊奇的是像罗马帝国这样的一个贸易繁荣的社会却会保留着这种做法。可作为解释的理由大概在于:要式口约可以比较容易达成。[ 英]巴里•尼古拉斯:《罗马法概念》,黄风译,法律出版社2000 年版,第183 页。
[42] 旧德国民法区分物之买卖与权利买卖,并异其法律效果,而且可谓以特定物之买卖为规定重点。相对地,依现行德国民法之规定,则可谓系以种类物买卖为标准类型。参见前引[19] ,黄立主编书,杨芳贤、陈岳执笔,第26 - 27 页。
[43] 日本民法原则上是以个别的、特定的买卖为基本而加以构成。参见[日]远藤浩编:《基本法. •债权各论Ⅰ契约》(第四版) ,佐佐木金三执笔,日本评论社2003 年2 月第7 刷,第76 页。
[44] 王家福、谢怀等:《合同法》,梁慧星执笔,中国社会科学出版社1986 年6 月版,第201 - 202 页。
[45] 参见梁慧星:《物权变动与无权处分》,载梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002 年7 月版,第247 页以下。
[46] Vgl. Larenz , a.a.O. , S.67.
[47] 参见[日]来栖三郎:《契约法》,有斐阁1974 年版,第86 - 87 页。在德国旧债务法框架下,亦存在同样的观念,See Zimmermann , TheNew German Law of Obligations , p.99. 这种观念被北川善太郎教授称为“特定物教条”(特定物の),参见前引[13],北川善太郎书,第139 页。
[48] 前引[3],第39 页。
[49] 前引[12],梁慧星文,第38 页;前引[3],第33 页。
[50] 韩世远:《债权人拒绝受领权探析》,载《人民法院报》2004 年2 月20 日第3 版。
[51] 参见[日]能见善久:《履行障碍:日本法改正的课题与方向》,于敏、韩世远译,载韩世远、[日]下森定主编:《履行障碍法研究》,法律出版社2006 年版,第76 页以下。