一、引言
    债权让与，是在不改变债的内容前提下，债权人将债权移转给第三人的一种法律制度。近现代各国民事立法对债权让与制度几乎都予以承认。尽管如此，债权让与制度的形成经历了一个漫长的演变过程，在早期的罗马法，因为特别强调债的人身特性，视债权为连接特定的债权人与债务人之间的“法锁”，故绝对禁止债权人出让债权。到了查土丁尼时代，这种僵硬的规则日渐老化，不能适应迅速发展的贸易的需要，因此不得不对这种规则进行更改。于是，绝对禁止债权让与的规则逐渐松动，开始允许债权人委托受让人为自己的诉讼代理人，同时准许受让人为自己的利益向债权人行使诉权，这样来间接地达到债权让与的目的，但这种权宜之计仍不能真正实现债权移转。因为一方面，债务人可能在诉讼之前已向债权人为清偿，从而使受让人得到债权的愿望落空；另一方面，在债权人死亡的情况下，由于委托随之消灭，受让人亦不能继续以债权人的名义向债务人主张权利，使债权得到实现。为了弥补这些弊端，罗马法只得完全破除旧的原则，承认独立的债权让与制度。[1]可见，债权让与制度的形成与贸易的发达是密不可分的，因为在一个贸易高度发达的市场中，一切具有价值的东西都可能成为财产，而债权无疑是具有重大经济价值的无形财产，它可用于投资、担保、抵债，甚至还可以作为馈赠的礼品，其功能与有形财产相比毫不逊色。既然如此，它就应该象有形财产一样可以自由流通，债权让与制度正是应债权资本化、自由流通的要求而产生的。因此，对债权让与制度虽然各国立法是从主体变更予以定位，但本质上表露了债权是具有财货价值的无形财产之法律价值观。
    综观我国民事立法，对债权让与制度也经历了一个从否定到肯定的曲折过程。计划经济体制背景下制订的1981年《经济合同法》，只规定在企业合并、分立的情况下‘由变更后的当事人承受或分别承受原合同的债权债务，而对当事人协商转让合同债权债务予以绝对禁止，将此视为“倒卖经济合同”、“买空卖空”、“转包渔利”的违法行为，这种状况直到1986年《民法通则》颁布后才有所改观。《民法通则》第91条从适应经济体制改革的需要出发，对转让合同权利义务予以准许，但有于当时的时代背景，该规定对转让亦作了许多限制，这些限制与当前我国市场经济体制下债权流通性日益扩大的要求愈来愈不相符合，并且该条规定过于笼统、原则，在具体适用中缺乏可操作性，因此，正在起草的合同法尝试改变这一现状，拟专章规定合同权利义务的转让，并对债权让与设专节规定。本文试就债权让与的若干基本问题，结合国外有关立法规定作一些探讨。
    二、债权让与的定义与立法模式选择
    广义的债权让与，指根据当事人的协议或法律的规定，债权由债权人移转于第三人；狭义的债权让与，指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。从各国现有的立法规定来看，对债权让与的定义有采广义亦有采狭义，相应导致在立法中对债权移转采用不同的模式。其中，大陆法系大多数国家采用狭义的债权让与定义，在这种立法模式中，债权让与不包括根据法律规定而发生的债权移转。法定的债权移转另称为清偿代位，指就债之履行有利害关系的第三人，因为向债权人为清偿，于是，在其清偿范围内，可以代位债权人对债务人行使权利。例如，保证人向主债权人履行保证债务后，在其清偿范围内取代主债权人的地位，取得对主债务人的追偿权，即为清偿代位。清偿代位虽然与债权让与一样可以引起债权移转的后果，但二者的区别很大，故此，大陆法系国家一般都将依合同原因与依法律原因发生的债之移转区分开来，将债权让与作为债的主体变更制度加以规定，将法定的债之移转作为债之清偿效力规定在债的消灭一章中。同时考虑到基于不同原因而发生的债之移转在一些方面的相同之处，所以，在债权让与一节中附带规定，法定的债之移转准用债权让与的相关条款。采用广义的债权让与定义的仅有荷兰民法典（草案），它采用的立法模式是将依法产生的债之移转也作为债权让与的一种方式，规定在债权债务转让一章（第6·2·1条），然后再在后面的条款中就两种不同方式的移转在诸多方面的不同分别予以规定，由于这种分别适用的条款仍不足以说明二者间的区别，其民法典的官方注释中还不得不就某一条款的适用对象作继续说明。所以，对债权让与的这两种立法模式进行比较，笔者认为第一种立法模式更为合理，主要原因在于，法定的债权移转即清偿代位与依当事人的合意而发生的债权让与这两种制度的个性大于其共性，二者间的主要区别表现在以下几方面：
    首先，这两种制度设立的目的不同。债权让与制度设立的目的在于满足债权人自由处分债权的愿望，而清偿代位设立的目的主要在于保证特定的第三人在替债务人清偿完债务后获得求偿权。第二，产生根据不同。债权让与根据债权人与第三人自愿的意思表示而发生，清偿代位根据法律的直接规定而发生，与当事人的意思无关。第三，债权让与中的受让人可以是合同以外的任意第三人，而代位人只能限于就原债履行有利害关系的第三人，即原债务是否履行于其利害事关重大者，申言之，原债务得到履行，他因此可以获得法律上的利益，如连带债务人、合伙人、保证人、以自己的财产为他人债务提供抵押的抵押人即是。第四，在债权让与中，受让人依其与让与人之间的约定，取得债权的一部或全部，而在法定的债权移转中，代位人按照法律规定的限额取得相应数额的债权，即代位人以其清偿部分为限获得债权。第五，在债权让与中，让与人对所让与债权之存在负瑕疵担保责任；在法定代位中，原债权人对代位人不负此责任。第六，在债权为部分让与时，若让与债权之上已设立担保，则应按债权之移转部分将担保权移转于受让人，这时，原债权人与受让人对于同一个担保权，依其各自享有的债权之比例按份分享；在代位人仅为部分清偿时，虽然代位人也取得部分的担保权，但此担保权之行使次序，应后于原债权人之担保权，即原债权人可优先行使担保权，此大陆法上所谓代位不得有害于债权人利益之原则。[2]根据这些差别不难得知：清偿代位与债权让与确实难以概括规定在同一种制度中。
    综上所述，在我国制订统一的合同法时，宜采用大陆法系大多数国家的作法，即第一种立法模式，以德国民法典第398条、第412条为主要参考条文，对债权让与的定义采狭义，可表述为：不改变债的内容，债权人通过与第三人订立合同将债权移转于第三人，为债权让与。同时基于法定之债权移转和债权让与在一些方面的共性，在债权让与一节的最后设一条，就法定之债权移转作准用性规定。这样，就使债权让与和清偿代位制度的区别和联系甚为清晰，不会造成适用上的混乱。反之，若采荷兰民法典的立法模式，硬行将法定债权移转和依合意而发生的债权让与规定在一起，反而会将问题变的更复杂，故不宜采纳。
    三、债权让与和其他类似制度的区别
    （一）债权让与和合同内容变更债权让与是合同主体变更的一种情形，即在不改变合同内容的情况下变动合同的债权人；而合同内容的变更恰好相反，指合同的债权人及债务人保持不变而改变合同的内容。可见，二者显为区别。所以，虽然理论上用广义的合同变更概念来概括合同主体变更和内容变更两种情形，但在立法体例上难以将二者归入一类，实际上，我们也没有发现这种不合理的立法模式。
    （二）债权让与和债权人更新笔者注意到在大陆法系的法国民法典及日本民法典中，导致债权人发生变更的法律制度，除债权让与、清偿代位外，还存在着债权人更新的规定。所谓债权人更新，指债权人变更，债务人改向新的债权人负担新债务，又称为债权人交替。例如，甲欠丙借款本息5万元，乙欠甲水泥2吨，后来，甲、乙、丙三人达成协议，由乙改向丙给付矿渣2吨，乙对甲给付2吨水泥的债务及甲对丙归还5万元借款的债务均因此而消灭．此即为债权人更新。可见，虽然债权人更新与债权让与同样发生债权人变更的后果，但二者本质不同：第一，债权人更新不仅债权人变更，而且原债权也已消灭，新债权人享有的新债权与原债权是没有任何联系的两个债权；债权让与是在不改变债的内容的前提下变更债权人，所以，原债权的性质、内容、所附着的瑕疵及从权利等原有状态仍保持不变，连同原债权一并移转至新债权人。第二，债权人更新除新旧债权人合意外，还以征得债务人同意为必要；债权让与只须让与人与受让人达成一致协议，不需征得债务人同意。可见，债权人更新是在原债消灭的同时变更债权人，故在法国及日本民法典中，以更新作为债消灭的一种原因，被规定在债的消灭一节（法国民法典第1271-1281条、日本民法典第513-518条），其主要功能在于赋予当事人以意思表示消灭合同关系的自由，因此，债权人更新也不同于债权让与。从我国现行民法规定来看，未设立更新制度，同时在民法理论上，学者也认为没有规定更新的必要[3]。虽然这种立法例在大陆法系民法规定中并非仅此一家（如德国及我国台湾民法典也未规定更新制度），但笔者认为：从合同自由原则出发，还是应该承认更新制度的理论价值及它与类似制度在一些方面的不同，为此，对债权人更新与债权让与的区别特作如上说明。
    四、债权让与的成立及债权的移转
    （一）债权让与的成立及其形式
    由债权让与的定义可知，债权让与是通过债权人与第三人签订让与合同的方式来进行的，因此，只须让与人与受让人就债权移转意思表示一致，债权让与即可成立。但是，由于让与合同仅为让与人与受让人之间的关系，缺乏公示性，难为债务人及债务人以外的第三人知晓，故不利于保护债务人利益和交易安全。为克服这一弊病，法律对债权让与的形式应有特别要求，规定债权让与合同必须采用书面形式；若原债权有证明文书，必须将让与事实记载于其中，否则，债权让与不生法律效力。
    （二）债权的移转
    债权让与合同成立后，债权从何时开始由让与人移转至受让人，对双方利益影响重大，关系到债权风险的分配及二重让与效力的认定等一系列问题，因此，这个问题犹如买卖合同中标的物的所有权何时移转的问题一样，必须予以明确。鉴于我国现有立法没有对此问题作出细致规定，只能借鉴大陆法系主要国家的有关规定来阐述此问题。
    1．德国法德国民法典第398条规定：（1）债权人得通过与第三人订立的契约，将债权移转于第三人（让与）。（2）契约订立后，新债权人即取得原债权人的地位。由此可知，德国法认为：让与合同成立时即发生债权移转受让人的效力。值得注意的是，德国法并未将债权视为动产，适用动产交付而移转所有权的原则。究其原因，可能主要在于：债权是一种无形财产，记载债权的文书（包括合同书、单据、其它证书等）都仅为债权的证明文件，而不象完全有价证券那样，可以直接代表财产权利。因此，有关债权证明文件的交付不能作为债权本身的交付而发生移转的效力。
    2．法国法法国民法典没有关于债权移转的具体规定，但根据法国法对债权让与性质的基本看法，即认为债权让与属于买卖合同的一种，而买卖合同标的物所有权的移转只须当事人意思表示一致即可发生，据此推知，债权也应在债权让与合同成立时发生移转。
    综上所述，德国法及法国法对债权移转时间看法一致，均认为从债权让与合同成立时起，立即发生债权移转于受让人的效力，受让人取得债权。笔者认为，这样规定可以有效防止让与人将债权再次出让给第三人的行为，保护受让人的利益并维护合理公正的法律秩序。因此，建议在今后的合同法中对债权移转时间亦采此相同之规定。
    五、债权让与的法律效力
    债权让与合同有效成立后，除了在让与人与受让人之间产生债权债务关系外，还必定牵涉到债务人的债务履行问题，所以，债权让与的法律效力应涉及让与人、受让人及债务人三方面。学理上将此区分为对内效力和对外效力，分述如下：
    （一）债权让与的对内效力债权让与发生于让与人及受让人双方当事人之间的效力为债权让与的对内效力。其内容包括：
    1．债权及其从权利从让与人移转至受让人。让与合同一经成立，受让人便取得让与之债权。同时，由于从权利一般为行使和实现被让与之债权的不可缺少的条件，根据“从随主”原则，附着于债权的从权利一并移转于受让人。这些从权利包括担保权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权、选择权和优先权等。但是，与让与人有不可分离关系的权利不在此限，例如，解除权、撤销权等形成权。当然，这些权利虽然让与人可以保留，但在其行使时，应征得受让人同意，以免影响受让人利益。
    2．让与人应告知受让人关于主张债权所必要的一切情况，特别是合同书中记载不明的有关事项，例如，债务人的住所、履行的方法等。让与人还应将债权证明文件、占有的担保物交付于受让人。如果受让人请求让与人作成让与公证书的，让与人应予以合作，但其费用由受让人承担。
    3．让与人对出让之债权及其从权利负有权利瑕疵担保责任，但让与人的这种责任根据让与方式的不同而有所区别，具体如下：
    （1）如果债权是通过买卖或其他有偿方式让与的，从保护受让人利益及交易安全出发，让与人对受让人应担保其所让与之债权为真实、圆满、并不受第三人追索，即：①在订立让与合同时，所让与债权确实存在；②不为抗辩权所对抗；③无其他反对权（抵销权、撤销权等）存在。如果因为权利瑕疵给受让人造成损失，让与人应承担相应的责任。根据合同自‘由原则’让与人的这种担保责任，可由让与人和受让人约定予以免除或限制。但是，当事人之间的这种约定，在让与人知道权利有瑕疵却故意不告知受让人的情况下应为无效，因为这时让与人为约定的行为显然构成欺诈，违反诚实信用原则。
    （2）如果债权是通过赠与方式移转的，让与人对权利瑕疵不负担保责任，这由赠与的无偿性所决定。但如果让与人明知被让与之债权有瑕疵却故意不告知受让人，使受让人因此遭受损失的，让与人对此应负赔偿责任。
    此外，在认定让与人的权利瑕疵担保责任时，还应注意两点：第一，在受让人于债权让与成立时，明知权利有瑕疵而接受的，让与人可以免于承担上述担保责任，因为在这种情况下，可以看作让与人没有隐瞒权利瑕疵，不构成对受让人的欺诈；对受让人而言，应视为接受权利的瑕疵状态并愿承担其后果。第二，让与人对债务人的履行能力不负担保责任。否则，会加重让与人的责任，使让与人迟疑为让与，从而不利于债权流通。但是，让与人和受让人明确约定，让与人对债务人的履行能力负担保责任的，应予允许。
    （二）债权让与的对外效力债权让与对于让与合同双方当事人以外的债务人及第三人所发生的法律效力称为债权让与的对外效力。
    1．债权让与对债务人生效的要件。债权让与经让与人和受让人达成书面让与合同立即发生债权移转于受让人的效力，此时债权虽生变动，但因让与合同不具备任何公示性，债务人可能会不知道债权人已发生变更而仍然对让与人履行债务，若以债权让与之效力于让与合同成立时也对于债务人同时发生，则意味着债务人因不知债权已移转之事实而对让与人为履行的行为无效，这种结论对债务人无疑有失公平，故而，从保护债务人利益出发，各国民法均另行规定债权让与对债务人的生效要件，将它与债权让与对让与合同双方当事人的生效要件区分开来，以平衡各方当事人之利益。
    从大陆法系主要国家的民法规定来看，对债权让与对债务人的生效要件有不同的规定：第一种立法例，为让与通知原则，即债权让与经让与人或受让人通知债务人，始对债务人生效，采取此原则的又有两种不同模式的区别：其一为严格的让与通知原则，以债权让与通知作为债权让与对债务人或债务人以外的第三人生效的必要条件，例如，法国民法典第1690条第1项的规定，日本民法典第467条第1项的规定，我国台湾民法典第297条。其二为原则的让与通知原则，即原则上债务人接受通知后才对受让人承担履行义务，但债务人受通知前已知让与事实的，让与对债务人亦生效力。例如，德国民法典第407条第1项、第410条第1项。第二种立法例，为债务人同意原则：债权让与须经债务人同意，方对其发生效力，例如，法国民法典第1690条第2项日本民法典第467条第1项。我国民法通则第91条规定采取第二种立法例，明定债权让与须经债务人同意并不得牟利。这一规定，笔者认为须加以摈弃，因为禁止债权人通过让与债权牟利，不合债权让与制度之本质，债权既为无形财产，当然应允许债权人通过转让而获取其交换价值，此其一；其二，债权让与尽管使债权人发生变更，但债务人对何人履行债务并无不同，不会影响债务人的利益状态，因此，将债权让与之事实通知债务人即可，毋须经其同意；其三，如果债权让与必须取得债务人同意才生效，则此制度可能会因为债务人任意不同意而形同虚设，难以保障债权的自由流通性。故而，债权让与对债务人生效要件宜采第一种立法例中的严格通知原则，即债权让与经让与人或受让人通知债务人，始对债务人生效，除此以外，让与人或受让人及债务人本人不得以已知让与事实为由，主张债权让与对债务人生效，因债务人是否知道让与事实是一种主观状态，难以证明，故不以此为据为妥，所以，第一种立法例中的原则的让与通知原则亦不可采。
    综上，债权让与以通知债务人为对其生效的要件，但以下情况除外：
    （1）依当事人之特别约定不得让与及债权性质决定不得让与的债权，必须经债务人同意，让与方能对其生效。
    （2）因为债权的部分让与会改变债务人之利益状态，故不经债务人同意不生效力。
    （3）证券化债权之让与不以通知债务人作为对其生效的要件。票据债务人负有按票据上载明的权利绝对履行的义务，不得以未收到让与通知为由，对持票人拒绝履行请求，故各国票据法均规定，票据转让不以通知债务人为生效要件。
    基于上述特殊情况，笔者建议债权让与对债务人生效要件的规定宜表述为：债权人让与债权，经让与人或受让人通知债务人，即对债务人生效。但法律另有规定者，不在此限。
    2．债权让与的通知方式。债权让与通知可由让与人或受让人向债务人作出，以通知到达债务人为生效时间。从保护债务人履行安全出发，受让人为让与通知时，必须提出取得债权的证据，如：让与合同、让与公证书等，否则，债务人可拒绝对受让人履行。在让与人为让与通知时，法律可不作特别要求，由让与人自由选择口头、书面或其他的通知方式，但因为让与人对债务人所为的通知，令债务人更加信赖，故法律应规定，让与人非经受让人同意，不得撤回让与通知，并要求债务人改向自己履行，以加强对受让人及债务人利益的保护。
    3．让与通知的法律效力。即债权让与对债务人的效力，表现为以下几方面：
    （1）债务人未收到让与通知前，对让与人所为的法律行为均有效。亦即债务人仍以让与人为债权人而对其为履行、抵销等法律行为，其后果受让人同样应予以承受．受让人不得以债权已移转给自己为由，向债务人要求履行，而只能以不当得利为由，要求让与人返还。
    （2）债务人在受通知后，应对受让人承担履行义务，同时，除法律另有规定外，债权让与当时，债务人得对让与人主张的抗辩，仍可对受让人主张。债务人对受让人享有的抗辩权具体应包括：第一，基于让与债权所生之实体法上的抗辩权，包括债权不成立、无效抗辩，同时履行抗辩或不安抗辩，债权已消灭之抗辩。第二，基于让与债权所生之诉讼法上的抗辩权，例如．诉讼时效已过之抗辩、适用短期时效之抗辩等。
    债务人抗辩权的规定体现了法律对债务人利益的着重保护。因为让与原则上不需经债务人同意，如果法律不规定债务人对受让人继续享有抗辩权，债务人会因为债权让与恶化其地位。另外，债权让与仅改变债权主体，不改变债权内容，债权内容仍保持原状。若原债权含有瑕疵。那么，这种瑕疵必定会随同债权移转于受让人，因此，债务人仍得以对让与人提出的抗辩向受让人提出。但债务人向受让人提出的抗辩事由以债权让与时可得向让与人提出的为限，否则，有损于受让人利益。须特别说明的是：在证券化债权的让与中，债务人对受让人不享有以上抗辩权，即票据债务人不能以自己与发票人之间存在的抗辩事由对抗执票人。其理由主要在于：与民法上的指名债权相比较，票据具有高度的商业流通性，票据转让中的受让人难以就票据形式知晓其复杂关系，若不将票据债务人对于前手的抗辩予以切断，使其不能对抗后手，则票据难以迅速流通，故对于债务人抗辩权的规定应以“法律另有规定除外”来排除抗辩权对票据转让债务人的适用。
    （3）债务人于受债权让与通知时，对让与人享有债权的，仍可对受让人主张抵销。债务人对受让人的此项抵销权必须符合三个要件：第一，债务人受通知前，对于让与人已有债权存在；第二，债务人对让与人债权的履行期先于或与让与之债权同时届至；第三，债务人主张抵销的两个债权属于同种类债权；
    总之，债权让与是合同转让制度中的一个重要组成部分，遗憾的是民法理论对此问题的研究相对较为薄弱，鉴于统一合同法的出台已迫在眉睫，急需加强对债权让与制度的研究，本文作者愿以此文抛砖引玉。
    【注释】

    [1]参见（意）彼德罗·彭梵德著《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第315-316页。
    [2]参见法国民法典第1252条、德国民法典第268条。
    [3]王家福主编《民法债权》，法律出版社1991年版，第65页。