设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   现行民商法体系在网络时代所面临的困境

现行民商法体系在网络时代所面临的困境


发布时间:2009年4月3日 刘德良 点击次数:2418

()传统财产权的划分标准无法继续有效适用,现行大陆法系财产法体系将面临重新调整的局面

在现行大陆法系,财产权是由物权、债权、知识产权等权利体系构成的。相应地,民法财产法在体系上是物权法、债权法、知识产权法等主要内容组成。其中,物权与债权区分理论是现行民法财产法乃至整个民法典体系构建的基础。而物权和债权的区分主要在于其客体和效力上的区分,即前者的客体是物,后者的客体是行为;前者是绝对权、对世权,实行法定主义,后者是相对权、对人权,实行意思主义。当然,从现行民法财产法和民法典的体系构建来看,物权和债权在客体上的区分并不重要,起决定作用的是二者在效力及是否需要贯彻意思主义方面的区分。在现行理论上,知识产权的客体一般是智力成果,即具有独创性或创造性的智力信息产品,换言之,即使是智力成果或具有独创性的信息,在现行知识产权法上如果要获得保护,一般也必须以所谓的产品形式出现或被固定在有形载体上,否则,很难获得知识产权制度的保护。
互联网络民法体系的最大影响之一在于,它使那些非独创性信息的财产价值得以极大地提升,非独创性信息财产权将得到承认且在民法中的地位将日益提高,并因此对民法财产法体系乃至民法典体系产生重要影响。这是因为,现行财产法主要是建立在非信息时代条件下,而在这个时代背景下,“财产权必与物相关联”则是财产法构建的基础,即现行财产法是建立在以有形物为主要客体的基础之上,即使是其中的知识产权之客体也被视为所谓的“知识产品”,要求这种知识产品必须可以被固定在有形载体上。同时,在非网络时代,包括非独创性数据库、个人信息、虚拟物品等由于不知识产权的独创性要件而无法获得法律的保护。随着网络时代和信息时代的到来,信息技术的发展使得这些在传统条件下由于价值不大而无法获得财产权保护的信息的商业价值获得了极大的提升,从而需要给与财产权保护。显然,按照这种财产权体系构建的基础,无论是个人信息财产权、非独创性数据库财产权,抑或是虚拟物品财产权等新型权利,由于它们本质上是主体对信息所享有的财产权,而这种信息既不是以独创性为要件,又不需要固定在有形介质上,因此,它们都无法直接被归入任何现行的财产权类型之中。由此,必须在现行财产法中另行设立与物权、债权等直接或间接涉及有体物的财产权并列的信息财产权,使之包括但又不限于传统知识产权。
另外,如下文所述,统一、高效的网络权利公示制度的建立将使意思自治贯穿于整个财产法体系,由此,物权法定原则将失去意义,物权可以不经公示而不具有对世性效力,而债权则可以借助于网络公示方式而取得对抗他人的效力。这样,物权和债权在效力上的区分将不复存在,传统的物权债权区分理论失去意义,由此将对民法财产法体系的划分和构建产生影响。可见,传统大陆法系财产法的体系划分无法继续适应网络时代和信息时代社会发展的客观需要,不得不面临重新调整的局面。

()互联网络将对现行大陆法系民法典的体系和体例结构产生影响

在现行大陆法系,在实证民法上主要采取了以法学概念和逻辑推理为基础的法典化结构形式。这种民法典,以概念法学和理性主义为理论指导,相信理性可以创建或发现一成不变的法律概念,从而可以构建一个全面、自主和理性综合的民法概念体系[1]。在结构上,这种民法典依照严格的形式逻辑规则,通过抽象、严谨、准确的概念体系构建外在形式的民法体系。这种民法典以德国民法典为范式,在体例结构上一般是由总则和分则组成。其中,总则是对各分则提取公因子的结果,对分则具有普遍的适用性;分则是对总则的展开和具体化;分则体系的构建是建立在严格区分物权、债权及其他各种权利的理论基础之上,并因此由物权法、债权法、人格权法、亲属法、继承法等内容组成。
民法上区分物与债,虽早在罗马法已开其端,但直到19世纪萨维尼重建罗马法体系才被赋予鲜明的哲学基础---人是自由的,物是不自由的[2]。故此,在近现代民法理论和民事立法上,认为基于对人的权利---债权是相对权,应实行全面的意思自治;基于对物的权利是绝对权,则应对民事主体的意思自治实行严格的限制,即所谓的物权法定原则。物权严守法定主义的结果,使得私法自治只实行了前半段:规范财产流转的契约法标榜自由,规范财产分际的物权法则充满强制[3]。现代民法正是以此为理论基础进行建构的,整个民法典的分则也是按照这种区分原则进行债法和物权法的体例编排。
网络环境的开放性、技术性、高效率、快速发展等特征将对以(形式)理性主义和概念法学为理论基础构建的现行民法典的体系和体例结构产生影响。
首先,互联网络的特征对权利公示制度产生影响,从而使现行物权法定原则得以产生和存在的基础面临崩塌的局势,并因此影响到对物权、债权的区分,进而对现行民法典的体系与体例结构产生影响。
互联网络的开放性、交互性、数字化、无纸化、速度快、效率高的特征为建立统一、高效的权利公示方法---网络登记提供了物质条件,从而将对现有的权利公示制度产生重要影响。这种影响不仅使得对物权创设自由的限制逐渐失去正当性,甚至使物权法定原则赖以建立和存在的基础在网络环境下面临崩塌的危险,而且也使债权物权化、物权债权(债券)化得以盛兴。一旦权利公示制度因成本、效率方面的原因而得以变革和物权法定原则的坚冰被打破后,物权和债权在对世性和对人性、公示性和隐秘性的对立和区分,将因债权也可以借助于网络登记而生一定追及效力及公示效果而变得十分模糊;物权证券化、债权物权化在网络环境下能够广泛普及,也应该是理所当然的[4]。在网络时代,物权的创设和变动,不一定要公示,要不要公示,则应完全取决于当事人的意愿,只是未经公示不能取得对抗性的效力;如果物权未经公示,那么,这种物权与债权就没有什么实质的差别。因此,未来物权法不能再固守物权法定和公示公信原则,而应将物权种类与有名的债权契约同样看待,即有关物权种类的规范应属于例示的任意规范,相应地,物权法也将和债法一样成为财产流转的交易法[5](具体请参见下文相关论述)
鉴于网络时代物权与债权的区分界限将呈现日益模糊的前景,现行潘德克吞式的民法典在体例上是否仍将继续保持现有的物权法与债权法分立的安排,是否有必要对现行的物权法和债权法在民法典体例中的位置进行重新审视,实有值得吾人深思的余地。无论如何,有一点需要肯定的是,民事财产法实际发展的现实,已经显示债与物的不可切割绝不只仅限于担保物权的“从属”而已。这也证明为德不卒的契约自由已造成民法回应社会变迁的重大局限。此所以德国学者在检讨物权法的发展趋势时,无不强调和鼓吹物权的债权化,亦即物权自由化[6]。因此,互联时代物权自由化、物权债券化、债权物权化的趋势是不可阻拦的!物权和债权的区分及由此而建立的现行的民法理论将发生革命性变革,从而对未来民法体系与体例产生深远影响。即使在网络登记制度的效率仍难以充分发挥的今天,学者也应该看到现行法律对物权种类和公示方法及其效力的限制所构成的交易障碍和未来网络化对当今物权登记制度的影响,从未来社会的网络化和物权法及民法典制定的现代化潮流出发,适时接纳网络技术对法律的影响,尤其是对民法典、物权法制定的影响,勿要保守残缺,以物权法定主义故步自封,适时修正现行民法理论和民法典体例,以使我国正在制定的物权法和民法典真正具有超前性或前瞻性,以适应未来网络时代民事活动发展的客观需要。(详细青参见下文关于质疑物权债权区分理论一部份)
其次,信息财产化将极大地提升信息财产权在整个民事权利体系中的地位并因此而改变传统民法典体系乃至体例结构。
网络的技术性、开放性、高效性等特征为信息收集、加工和利用提供了前所未有的便利条件,从而使信息的使用价值获得了极大的提升,一些由于信息技术条件的限制而无法加工和发掘的信息,如个人信息等,随着网络时代信息技术和电子商务的发展,其使用价值日益突显。一些商家开始基于商业目将处于公共领域内的事实信息收集、提炼之后形成信息库,并通过技术保护措施控制他人使用其信息库中的信息。显然,在经济学上,由于投资所开发出的这种数据库减少了社会公众(从各种分散渠道)获取信息的成本,提高了信息的利用效率。因此,虽然,这类信息库或数据库不同于版权法上的汇编型数据库,由于不符合版权保护的条件而无法获得现行版权法律的保护,但是,并不意味着不应该给予其应有的法律保护。否则,一些通过破解技术保护措施而访问其数据库的行为,尤其是基于商业目的而大量复制、提取其信息的行为,将会严重影响了信息库投资者的积极行,进而对信息市场秩序造成消极影响。为此,欧盟开始通过单独立法给予这种非独创性数据库以特殊权利保护。另外,如下文所述,随着个人信息商业使用价值的提升,给予个人对其个人信息商业性使用价值以财产权保护的理论和实践逐渐昌盛[7]。鉴于上述现象,无论是理论上,抑或是立法和司法上,承认非独创性信息商业性使用价值的财产权最终将不可避免。如此,随着这种以信息的商业性使用价值为客体的信息财产权的地位日渐重要,其在民事权利体系中的地位也将获得极大的提升,进而,未来民法典如果要适应网络时代和信息时代的客观要求,不能不考虑到社会现实对这种信息财产权的尊崇,从而适时地将信息财产权纳入自己的怀抱!果真如此,这种信息财产权,既不是知识产权,也不是物权和债权,现行民法典中的任何一种财产权将很难包容它,这样,以物权、债权区分作为主要理论支柱的传统民法典在体系乃至体例结构上将不得不做出应有的调整。 
最后,网络环境的开放性、技术性和快速发展的特征要求以网络时代的民法典也应保持开放和灵活的特性,并因此对现行大陆法系封闭、自足的民法典体系产生挑战,甚至使大陆法系以形式逻辑和概念法学为基础所构建的潘德克吞式的民法典面临衰落的境地。
一方面,网络环境的开放性、自由化和网络技术发展的快速性特征要求网络时代的民事立法应保持开放、灵活的特点。网络环境的开放性或无国界性使得网络民事活动的主体、网络民事活动的内容具有复杂多样性;网络环境的技术性及其快速发展的特征使得网络民事活动的形式、所涉及的技术呈现复杂和快速发展的特征。因此,与现实环境具有不同特征的网络环境客观上要求以网络民事活动为调整对象的网络时代民法不能再像传统民法那样运用抽象、严谨、准确的概念体系构建外在形式稳定的民法体系;相反,必须与网络环境的开放性、自由化、技术性和快速发展的特征保持一致,保持开放、灵活的体系特征。显然,网络民事生活的复杂多样性和快速变化的特征对以概念法学和理性主义为基础并以抽象、严谨和准确的法律概念而组成的严密逻辑体系---封闭、自足的民法典体系产生挑战。因此,网络时代的民法典必须采取更加开放、灵活的态度,通过寻求内在的法律目的,合理构建体系灵活的民法典。
另一方面,网络环境的开放性、自由化和快速发展的特征必将加剧了以形式理性和概念法学为理论基础而构建起来的逻辑自足和体系封闭的民法典的衰落。由于法典本身就是逻辑和体系化的产物,因此,法典本身则天生具有逻辑自足和体系封闭的性格,只要法典存在,就难以克服这种弊端。因此,如果说以形式逻辑和概念法学为基础所构建的潘德克吞式的民法典尚可勉强应付相对稳定的20世纪前信息时代的社会生活的话,那么,在人类社会步入快速多变和飞速发展的21世纪信息网络时代,由于网络环境的复杂开放性、自由和多元化的性格使得网络民事生活也日益体现出复杂性、多样性和多变性,使得网络民事活动和民事立法所追求的价值目标也日益呈现出多元化的趋势。显然,网络民事生活的这种状况与法典自身的逻辑自足和体系封闭性相佐。由此可鉴,网络环境的开放、自由、多变和多元化的性格说明在网络时代试图制定出一部包罗万象、详尽无遗体系封闭的民法典,以穷尽社会生活中的一切问题的观点和做法必将被证明是一种愚蠢和狂妄[8]。相反,网络环境的开放、自由、快速变化和多元化的性格也要求民法把不成文法、惯例、自治法等一起纳入自己的范畴,并让它们发挥应有的作用。因此,可以说,网络环境的这些特征必将加剧了以形式理性和概念法学为理论基础而构建起来的逻辑自足和体系封闭的大陆法系传统民法典的衰落。

()现行民法与商法的区分标准在网络时代将更加模糊、民法和商法将实现统一

网络环境的开放性、虚拟性、技术性特征使得大陆法系民法与商法的区分标准变得更加模糊,并在很大程度上促使民法与商法的统一。
将私法分成民法和商法,原本是大陆法系或罗马法系一些国家的做法。其中,民法是规范普通社会成员一般民事生活关系的法律规范的统称。它不仅调整财产关系,同时还调整人身关系;不仅调整等价有偿的经济关系,而且还调整非交易性质的社会关系;而商法则是调整商事关系(平等主体之间基于营利性行为所产生的关系[9])的法律规范的总和,其调整对象是经营性社会关系,其主体为营利性的人---商人。民法和商法的区分是以存在商人和非商人的区别为前提的。所谓的商人,一般认为它是以营利性为目的而持续进行经营性活动的人。在现实环境中,商人与非商人的区分,一般可以通过观察或查看其持续性经营的标识---商号和营业场所来实现的。由于商人和商业活动对社会经济生活具有十分重要的影响作用,因此,在现实生活中,法律对商人的商业市场准入通常都是通过规定较为严格的登记乃至审查程序实现的,一般只有符合相应条件的主体才可以被批准、登记进入商业市场,从事商业活动;而不符合条件的主体则很少能够进入商业领域。由此,在现实商业活动中,主体之间可以通过实际考察或接触等现实方式识别对方的特殊主体身份,进而选择交易对象。
 
网络环境具有开放性、虚拟性和高效率的特征,使得在网络环境中进行交易只要按照一定的操作程序既可完成。因此,任何主体都可以借助于网络环境进行交易,我们无法凭借传统的经验---通过实际观察其商号和营业场所来判断某一网络主体是否具有营利性或是否是商人;同时,网络的虚拟性环境使得传统的借助于实际考察或接触等现实方式识别对方的特殊主体身份,进而选择交易对象的做法难以在网络环境中实行,即在网络环境中通过区分商人和非商人而确定或选择交易对象的做法难以奏效。另外,现行的市场准入制度无法对自然人进入网络商业市场进行有效地规范,任何人,尤其是任何自然人都可以在互联网上进行交易,从而成为商人;即使在网络环境中实行市场准入制度,对自然人进入网络交易市场也无法有效地规范;同时,也很可能由于网络的技术性和虚拟性特征而出现窜改、假冒、伪造网络经营许可标示等网络登记制度。因此,像现实环境中通过确定商人身份进而确定商法的适用范围的做法在网络环境中已经不具有重要意义。申言之,在网络环境下,人人够可以利用网络进行电子交易,从而成为所谓的商人。有鉴于此,传统的以区分商人和非商人为标准而划分民法和商法的观点和做法在网络环境中无法有效适用,传统的民法和商法的分野在网络环境中将趋于统一。
 
刘德良 法学博士 亚太网络法律研究中心主任(http://www.apcyber-law.com/) 研究员


[1]参见龙卫球著《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版.P66-72
[2]Wolf,Manfred, Beständigkeit und Wandel im Sachenrecht, NJW1987,2651; Wiegand, 转引自苏永钦著《走入新世纪的私法自治》P72-73,中国政法大学出版社2002年版
[3]参见苏永钦著《走入新世纪的私法自治》P72-73,中国政法大学出版社2002年版
[4]同前注P74-75
[5]同前注,P75
[6]同前注,P73
[7] 参见刘德良:“论个人信息的财产权保护”,《法学研究》2007年第3
[8]参见刘剑文:“知识经济与法律变革”,载《北大法学文存》(第五卷),法律出版社,66
[9]赵旭东:“商法的困惑与思考”载《政法论坛》2002.1

来源:法律博客

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:龙军

上一条: 债权让与续论

下一条: 民法学基本理论在网络时代所面临的问题(一)

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157