一、“小产权房”的概念
最近几年，“小产权房”的修建和出售越来越多，其问题也愈演愈烈。虽然国务院、建设部和国土资源部不断下发文件禁止农村出售“小产权房”，虽然“小产权房”购买协议无效的判决接连传出，但这丝毫未能撼动众多市民购买“小产权房”的热情，紧随这股热情而至的则是巨大的争议，官、学、商、民各说各话，问题的解决也越来越紧迫。实际上，“小产权房”并非严格的法律概念，它只是一种通俗的说法，因此对于到底什么是“小产权房”也有着不同的解释，常见的有三种：一是发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对而言，发展商的大，购房人的小。二是国家房管部门颁发产权证的叫大产权，由乡镇政府发证书的叫小产权，而乡镇政府颁发的并非正式的房产证，因此“小产权房”实际上没有真正的产权，此类房屋没有正式的土地使用证和预售许可证，房管部门也不会对购房合同予以备案，因此相关购房者的权利无法得到法律的有效保护。三是所买房屋再转让时不用缴纳土地出让金的叫大产权，需要补缴土地出让金的叫小产权，依照这种解释，普通商品房就是“大产权房”，经济适用房就是“小产权房”。目前各界争论最激烈同时也是本文论述重点的主要是第二种“小产权房”，也就是由城市周边的农村村集体或村民在本村的耕地或者经过旧村改造后的空闲宅基地上修建的用于向城市居民出售的商品房。村民对于此类房屋（尤其是在宅基地上修建的房屋）拥有合法的所有权和使用权，这一所有权建立在村民是该村的一员从而享有合法的宅基地使用权的基础之上。但是，城市居民购买此类房屋却无法拿到房管部门正式颁发的房产证，因此购房存在极大的隐藏风险，一旦出现纠纷，购房人的权利不易得到法律的保护和救济。
二、“小产权房”问题的缘起
实际上，早在上世纪90年代早期，北京市香堂村就曾经建设别墅进行出售，售价很低，所以颇受购房者青睐。但彼时的“小产权房”尚少，并未受到广泛关注。而最近两三年内，“小产权房”在全国遍地开花，北京周边地区已建和在建的“小产权房”数量尤为众多，《中国经济周刊》调查显示，目前北京400余个在售楼盘中，“小产权房”占楼盘总量的18%，约有70至80个，按照每个项目平均10万平方米来计算，共有700万平方米以上。而北京市房地产交易管理网上的数据显示，目前北京可售房屋面积约为2157万平方米，这意味着“小产权房”的面积相当于北京可售房屋面积的1/3。各省的中心城市莫不如此。而之所以出现“小产权房”并且数量暴增，则是由于以下两个原因：集体土地所有权虚置和房价暴涨。
1．制度根源：二元结构的土地法律制度导致集体土地所有权虚置
上文已经提到，“小产权房”无法拿到国家房管部门正式颁发的房产证，而国务院办公厅也早在1999年发布的第39号文件《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中明确规定：“严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发……农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”关键问题是，为什么不给建造“小产权房”颁发土地使用证？为什么不给“小产权房”颁发房产证？为什么不允许使用农民集体土地进行房地产开发？答案就在于，我国实行二元结构的土地法律制度，农村集体土地所有权被虚化。
《中华人民共和国宪法》第10条第1-2款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”这就从宪法和法律上确定了我国存在两种土地所有制：全民所有制和劳动群众集体所有制，两种所有制也应当处于相对平等的地位。但是在现实中，两种所有制实际上处于严重的不平等地位，在面对强大的国家权力时，土地的农村集体所有权几近虚设，出现这种情况的制度根源就在于我国实行的二元结构的土地法律制度。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”这意味着，一切建设用地（当然包括非公共利益需要的建设用地像商品房建设）都只能申请使用国有土地而不能直接申请使用农民集体所有土地，而如果国有土地不足以供应使用，则采取征收的手段将农民集体所有土地转化为国有土地。这一条法律正式确立了我国二元结构的土地法律制度，即：只有国有土地可以进入土地的一级交易市场，农村集体所有土地则不允许进入以进行使用权的转让。正是这一法律规定使得使用农民集体土地进行房地产开发成为非法，也正是这一法律赋予了房管部门不给“小产权房”颁发房产证的权力，因为“小产权房”显然违背了《土地管理法》第43条。
该法条的规定有其原因和用意，面对耕地数量的锐减，立法部门试图通过该条规定防止耕地被大量占用从而导致严重威胁国家粮食安全的情况出现。但是，该法条与《宪法》相冲突，实际上是违宪因而应该无效的。《宪法》第10条第3款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这就为国家征收和征用土地限定了前提条件，即“为了公共利益的需要”。《土地管理法》第2条第4款也做出了相似规定（“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”）。但第43条的规定却使得土地的征收并不限于公共利益，既然一切建设用地都只能申请使用国有土地，而国有土地数量又不足以供应需求，其结果必然是征收农村集体土地以满足建设用地的需求而不管该建设用地是否是“为了公共利益”。可见，该法条是违背宪法规定的，也与《土地管理法》第2条的规定相冲突。
这一违宪的第43条不仅阻碍了农村集体所有土地进入土地的一级交易市场从而成为 “小产权房”问题的制度根源，而且引发了严重的土地征收冲突和矛盾。如果村集体对集体土地拥有真实而非虚置的所有权并且农村土地的使用权可以直接进入一级市场进行交易而不需要经过地方政府征收这道程序的话，村集体和被征地农民本来是具有相当的谈判能力的，他们可以与房地产开发商处于较为平等的地位进行讨价还价，就像现在建设“小产权房”的集体经济组织一样，因为这使得土地使用权充分市场化而在开发商之间形成竞争。此时地方政府只需制定完善的土地利用总体规划对农村土地的利用情况进行监管，并严格按照法律规定进行农用地转建设用地审批。在这种情况下，地方政府不介入合法的土地开发过程，大大减少了土地利用过程中所需要的征收行为，因而可以在很大程度上减少目前严重的征地纠纷，增加农民收入并有利于整个社会的稳定。但目前的状况恰恰相反，由于农村土地必须被征收为国有后才能再进行土地出让，地方政府不恰当地介入了本不该介入的领域并形成了其特有的利益——土地出让金，因此地方政府总是尽量压低征地补偿费用而提高土地出让金，以此来增加地方政府的财政收入，这便引发了大量因征地而造成的群体性事件。
2．经济原因：房价暴涨导致“小产权房”激增
集体土地所有权的虚置虽然是造成 “小产权房”的根本原因，但是，“小产权房”毕竟是最近几年才风起云涌蔓延全国的，而导致“小产权房”激增的，正是不断疯涨有进无退的城市房价。据2007年9月1日《观察与思考》报道，2006年中国的平均“住房痛苦指数”高于日本东京市的“住房痛苦指数”。美国、英国、法国、墨西哥，甚至日本，其全国国民的平均“住房痛苦指数”均小于1。个别国家的首都除外，但均小于3。而2007年6月北京的“住房痛苦指数”竟高达6.17。据统计，2002年至今，全国大部分城市的房价上涨了70%以上，深圳、上海、北京、温州的平均房价都已超过万元。2005年以后每月的楼市统计数据显示北京的房价增长幅度在10%以上，深圳已连续17个月同比涨幅超过10%，其中2007年6月份达15.9%。如此高昂的房价，占城市人口大多数的工薪阶层穷其一生也买不起一套房子。作为高房价的应对措施，经济适用房、廉租房、限价房的供给不仅杯水车薪，而且很多都被有关系的炒房者买走，真正需要房子的人却往往买不到。与此相对，“小产权房”的价格却仅在每平方米二三千元之间，例如北京地区的“小产权房”主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等远郊区，房价多在每平方米2500元至4000元之间，仅为四环内动辄上万元的商品房价格的25%至30%。相差如此之大的价格，当然让广大的城市市民心动，即使是明知有风险仍有大量的市民到城郊地区购买。据7月份《上海证券报.地产投资》与“搜狐网焦点房地产网”就“小产权房”的联合调查，在回答“在低价与风险之间，你会选择什么？”的问题时，有45%的人认为“虽然有风险，但是价格低，还是会选择购买。”仅有14%考虑到风险，不会购买“小产权房”。不断飙升的房价已经逼迫众多市民到了为了买房不顾风险的地步。因此可以说正是暴涨的房价催生了越来越多的“小产权房”，同时也进一步凸显了中国二元结构的土地法律制度的弊端与漏洞。
三、“小产权房”问题的解决对策
表面上看由于“小产权房”不合法，而且可能会导致耕地减少，实际上由于“小产权房”严重损害了房地产商和地方政府的既得利益，政府才连续出台一系列文件和措施抑制“小产权房”的继续蔓延。上面提到，1999年国办发第39号文件要求“严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发……农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国土资源部近日也再次强调农民住宅不得向城市居民出售，耕地占用税最近也大幅上调。而北京、济南等城市甚至出动城管开始强拆“小产权房”，已经强拆的达数万平方米。但是，房价一直居高不下，“小产权房”在商品房总面积中又占据如此高的比例，期望通过几个红头文件来禁止“小产权房”显然是不现实的，即使靠强制拆迁的手段拆除了大部分“小产权房”，也会在政府与农民及购房者之间引发巨大的矛盾和冲突，不利于社会的稳定，还会导致巨大的资源浪费。因此，解决“小产权房”问题最好的办法就是修改《土地管理法》违宪的第43条规定，实化村集体的土地所有权，允许农村集体土地无需经过政府征收即可直接进入一级土地市场进行使用权交易。具体而言，农村土地应当按照地方政府制定的土地利用总体规划的要求进入市场交易，农用地转建设用地严格按照法律规定进行审批，除非直接涉及公共建设（如修建高速公路）外，地方政府不得征收土地，对于规划为譬如商业区的农村地区，由开发商和村集体直接谈判，地方政府不得插手。在此修改的基础上，使依照土地利用总体规划修建的所谓“小产权房”合法化，国家房管部门颁发正式的房产证。对于利用旧村改造出现的空闲地以及多余宅基地建设的用于出售的房屋，也允许其合法化。而违反土地利用总体规划和未经农用地转建设用地审批私自建设的“小产权房”则予以查处。这一解决方法可以带来诸多好处：
1．缓解目前高房价造成的住房困难，平衡虚高房价，解决众多城市居民的住房问题。“小产权房”价格低廉，仅是城市商品房价格的三分之一左右，而且“小产权房”集中在城市近郊和城郊结合部，离城市比较近，既能为城市中低收入者提供住房，又能分散城市中心的人口，减轻城市压力。由于“小产权房”占新开发商品房的比例巨大，其合法化之后，能够有效增加低价房供给，平衡城市住房供需，在很大程度上解决中央政府出台一系列政策都不能成功调控的房价问题，缓和社会矛盾。
2．减少征地纠纷和由此引发的群体性事件，提高农民谈判地位，增加农民收入，有利于“三农”问题的解决。由于集体土地所有权得到实化，村集体对土地拥有了比较完整的占有、使用、收益、处分的权利，而农村土地直接进入了交易市场，农民可以平等地与形成竞争的众多开发商进行谈判，农民权益因而可以得到更好的保障，农民收入也会随之增加。加之地方政府无需再征收土地，由此引发的征地矛盾大大减少，缓和了官民关系，也会促进农村经济发展。
但是，第43条的修改和“小产权房”的合法化也有可能带来一些负面影响，这些负面影响如果不能得到有效消除，则会带来诸多问题并构成“小产权房”合法化的障碍。
1．耕地可能大量流失，威胁国家粮食安全。
这是目前反对“小产权房”合法化的最有力也是最为正当的理由，而且也确实存在这种可能性，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》的约束性指标中明确规定到2010年耕地保有量要保持在1.2亿公顷（18亿亩），而2007年中央的一号文件再次强调要牢守18亿亩的耕地底线以确保国家的粮食安全。但是，据国土资源部统计，2006年10月31日，全国耕地面积仅为18.27亿亩，这意味着“十一五”期间我国年均净减少耕地面积不能超过650万亩。因此必须考虑如何防止耕地大量减少这一问题的发生。实际上，《土地管理法》本身已存在有效的防治规定，只是执行不力。本法第三章“土地利用总体规划”对于土地利用规划做出了详细规定，其中第17条规定：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。”第18条规定：“下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制。地方各级人民政府编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标，耕地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划，应当确保本行政区域内耕地总量不减少。”因此，只要各级政府按照法律规定对农村土地的使用用途进行规划并严格监督村集体依照规划使用农村土地，便不会出现耕地大量流失的情况。而且，本法第44条还规定了农用地转建设用地的审批手续（“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”），这又增加了一道控制程序，可以有效防止耕地流失。但目前的状况是地方政府一方面以保护耕地为由打压“小产权房”，另一方面却自行突破土地利用规划，将大量耕地征收为国有然后再高价出让给开发商，其动力便在于巨额的差价。因此，保护耕地的关键在于严格执行《土地管理法》的相关规定。
同时应该采取其他措施，在全国范围内统一行动。一是中央财政斥巨资支持产量大省或重要的商品粮基地，使这些地区不必因为地方发展的压力而不断减少耕地，也不会因为搞农业而异常贫穷。二是真正改革政绩评价体系，综合考虑各项数据（如环境保护、耕地保有量、非正常死亡人数等等），使地方政府官员不再仅仅唯GDP是瞻，而是要考虑到地方的长远发展和社会的综合效益。三是节约用地高效用地，鼓励土地复垦、充分利用空闲地等。
2．地方政府财政收入减少，不足以支撑其正常运作。
地方政府给予农民的征地补偿金较低（《土地管理法》第47条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍……每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍……土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”），而征收为国有的土地通过挂牌出让却往往拍得天价的土地出让金，这一进一出，地方政府能够获得巨额的财政收入。而这一收入在地方政府财政收入中所占比例巨大，据国务院发展研究中心估计是60%以上。其实，本来地方政府有很多渠道获取财政收入，但是，1994年财政分税制改革以后，中央政府将主要的税种收归中央，地方政府基本没有其他的财政收入，只能靠提高土地出让金维持运转，这也是为什么地方政府打压“小产权房”如此积极的原因。而“小产权房”一旦合法化，地方政府一下损失了近一半的财政收入，继续维持正常运转肯定会发生困难。因此，作为实化集体土地所有权及“小产权房”合法化的配套改革措施，必须建立新的分税体制或者加大对地方财政的转移支付，以维持其有效运转。地方政府是“小产权房”合法化****的“受害者”之一，也是最强大的阻碍力量，如果这个问题不解决，实化集体土地所有权和“小产权房”合法化是不可能实现的。
四、结语
房价的暴涨使“小产权房”问题凸显出来，而这又暴露了我国二元结构的土地制度的不合理之处。目前住房供需矛盾异常突出，征地纠纷有增无减，在保持农村土地集体所有制不变的前提下，改革原有的农地法律制度以使农村集体经济组织拥有比较完整的土地所有权并允许农村土地使用权进入一级土地市场交易将有利于解决住房及征地问题，相关机构应当尽快修改法律完善制度以适应现实的要求，以保证中国社会平稳转型的成功。
The Origin， Question and Solution of Non- property Right House
Liu Maolin， Yang Yifei
（School of Law， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430074， China）
Abstract：In the last few years， the non- property right house spreads the nation. Dual structure land law system and high house price in cities cause the question. Therefore the State Council issued a series of documents not to be able to stop this kind of situation. More and more residents purchase the non- property right house. If we want to solve this problem， we must reform the dual structure the land law system and enable the farmers to have the complete ownership of the land. In this kind of situation， the countryside land can be directly entering the transaction market. This will help to balance the prices of the house and increasing the income of peasants and reduce conflicts. At the same time the Government should be introduced measures to prevent the loss of arable land.
Key words：Non-property Right House； Dual Structure Land Law System； Land Ownership