一、“物权行为”是不是一个科学的概念　

　　物权行为理论认为，物权属于支配权、绝对权、对世权，而债权属于请求权、相对权、对人权，物权和债权之间的本质差异决定了债权行为的法律效力只能约束特定当事人，而不能产生对抗效力，当然不可能引起物权发生变动，于是萨维尼将原来简单的“债权行为——物权变动”模式区分为“债权行为——债权变动”和“物权行为——物权变动”这两种模式，由此萨维尼找到了物权行为的存在空间。“物权行为”的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，然而，分析检讨后发现，物权行为概念本身仍颇有商榷之余地。　

　　（一）物权行为概念有没有坚持区分原则　

　　物权行为是法律行为之一种，而法律行为中的意思表示是民事主体作出的，我们首先考察一下在物权行为中是谁作出了意思表示。资料表明，所有学者几乎无一例外地将物权行为中意思表示的主体认定为特定人，这可能是一个错误。具有代表性的资料如下：（1）物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。”[1]根据萨维尼的论述，作出物权行为意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。（2）《德国民法典》第873条规定的是不动产物权变动的基本准则，在德国不动产法中居于核心地位。该条规定：“为转让一项土地的所有权，为在土地上设立一项权利以及转让该项权利，或者在该权利上设立其他权利，在法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该权利变更在不动产登记簿上的登记”，“登记前，当事人的合意只有在已经经公证证明、或者已经提交给不动产登记局或者已经到达不动产登记局，或者当权利人将符合土地登记法规范的登记许可证交付给相对人时，才对当事人有约束力。”第873条所要求的合意就是一个独立的物权契约，那么这个物权合意的当事人是谁呢？民法典的条文规定是“权利人”和“其他人”，这里的“其他人”该如何解释？解释上认为是处分人和取得人。由此观之，物权变动的当事人是特定的处分人和特定的取得人。[2]（3）孙宪忠先生认为，所谓物权契约就是双方法律行为，而且不动产登记是物权契约的外在形式。[3]（4）梁慧星先生认为，双方法律行为在我国台湾地区民法上称为契约，财产契约包括债权契约、物权契约和准物权契约。[4]（5）张俊浩先生也将物权合同认定为双方行为。[5]（6）胡长青先生认为，法律行为可以分为单独行为、契约（又称为双方行为）及共同行为。物权行为有为单独行为者，有为契约者，其契约则称为物权契约。[6]（7）梅仲协先生认为，法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为（德zweiseitigeRechtsgeschaefte），亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，曰物权契约。[7]（8）田士永先生认为，物权行为可按照不同标准进行分类。以当事人是一方还是多方，物权行为可以分为单方行为与双方行为，前者如所有权抛弃，后者如所有权让与。物权行为中的双方行为，又可称为物权契约或者物权合同。[8]（9）台湾学者王泽鉴认为，物权发生变动之意思表示，在观念上虽有独立存在之价值，但可纳入债权行为之中，与成立债之关系之意思表示一并表示之，不必加以独立化而自成一个法律行为。[9]德国学者也认为，物权合意可以与原因行为（债权行为）同时为意思表示。[10]据此我们可以认为，既然物权意思可以与债权意思同时为意思表示，那么可以理解为物权意思表示的主体与债权意思表示的主体是相同的，否则不可能有同时进行意思表示的可能性。这就意味着，物权意思实际上是特定人与特定人之间的意思表示。　

　　论述至此，笔者禁不住追问：物权行为理论以债权与物权的本质差异为出发点，由此提出了物权变动中原因行为和结果行为的区分原则，即物权行为引起物权变动，债权行为引起债权变动，从而使物权行为与债权行为严格区分。物权行为和债权行为均为以意思表示为核心要素的法律行为，显然这两种不同的法律行为中意思表示的主体同样要作严格的区分，然而，物权行为理论在鲜明地对物权和债权、物权行为和债权行为、物权法律关系和债权法律关系进行严格区分的同时，在解决物权行为和债权行为的意思表示主体时，却使意思表示的主体和法律关系的主体发生了错位。物权行为理论似乎没有在其逻辑思维中保持区分原则的一贯性，其逻辑思维有混乱之嫌。既然特定人之间的债权意思只能产生相对权，而不可能产生绝对权，那为什么物权行为中的意思表示又来自于特定人之间，这岂不是最终仍然使相对人之间的意思表示产生了绝对的法律效力？　

　　（二）物权行为概念是否有悖于私权自治的民法精神　

　　人人得依其所欲，自由创设法律关系，谓之私法自治。民法容许个人之私法自治，原则上各得自由取得其所欲之权利义务，亦称个人意思自治之原则。个人意思自治之原则并非适用于民法规定之全部，惟行于直接关于法律行为之领域。[11]物权行为在本质上属于法律行为，而法律行为则以意思表示为其核心要素，其重要价值就在于通过意思表示实现私权自治，即由当事人积极地通过自己的意思表示为当事人自己创立、变更或消灭法律上的权利和义务。既然在物权法律关系中，不特定的义务人是物权法律关系的主体，那么根据私权自治和法律行为的特性，不特定的义务人就应当是物权行为中意思表示的主体。然而，通过以上对物权行为意思表示主体的分析，我们发现，债权意思表示与物权意思表示的主体已经发生了错位，物权意思实际上是由债权法律关系的主体作出的，在这种情况下，不特定人没有参与物权行为，没有作出任何物权意思表示，却要承担物权行为所引起的义务；与此同时，债权法律关系的当事人（特定债权人和债务人）却不合逻辑地作出了物权意思表示，而基于这种意思表示最终却对不特定人具有法律上的拘束力。　

　　既然法律行为的重要价值在于体现私权自治的基本精神，民事主体只有通过自己实施的法律行为才能为自己创设、变更、移转或废止法律上的权利和义务。至此，另一个问题的关键环节也同样浮出了水面：在物权行为理论中岂不是出现了特定人通过自己的意思表示为其他不特定人设立义务的奇怪现象？这种为他人设定义务的行为岂不是有违法律行为的本质特性和私权自治的基本精神？物权行为理论似乎认为债权合同中的物权意思经过公示就可以对不特定人产生物权效力，其实，公示中的意思仍然只是特定当事人之间的物权意思。如果认为特定当事人的物权意思只要经公示即可产生排他效力，就可以产生绝对权，那么这种权利产生的合法性基础是什么？如果认为特定当事人的物权意思只要经公示即可产生排他效力，不特定人必须接受变动后的物权法律关系，那么显然不特定人只能被动地接受特定当事人已经为他们设定的权利和义务，这是否违背私权自治的民法精神？　

　　（三）物权行为是否违背平等原则　

　　物权行为属于法律行为之一种，当事人之间的法律地位无疑应当是平等的。根据物权行为理论，将交付认定为动产领域的物权行为，将登记认定为不动产领域的物权行为。笔者认为，撇开动产暂且不谈，仅就不动产领域而言，尽管登记对民法上的物权变动至关重要，但登记绝对不是民法上的法律行为。首先，在登记过程中，一方为登记管理机关（司法机关或者行政机关），另一方为登记管理的相对人，地位根本无平等性可言。其次，在登记过程中，当事人之间既然不是平等的民事主体，那么登记申请人和登记机关之间的法律关系当然也不可能是民事法律关系；再次，法律行为的基本精神为意思自治，当事人享有意思自由，且当事人的意思表示是确定权利和义务的依据；登记行为则完全不同，在登记行为中，登记申请人和登记机关之间没有意思表示的自由。登记机关作为国家机关，行使国家公共权力，对不动产登记申请人的申请有权作出驳回登记或予以登记的决定，登记申请人地位相对被动，其基本上没有意思自治的空间。由此观之，把登记认定为民法中的法律行为恐怕难以自圆其说。　

　　（四）物权契约是不是真正意义上的契约　

　　契约的根本功能在于保证当事人达成一致的主观意思表示，能够通过履行行为转化为现实世界的客观利益。其过程可以大致归纳为合意——履行——权利义务的实现三个阶段。其中履行行为是当事人使权利义务实现的关键环节，从而使当事人主观世界的意思表示物化为客观世界的现实利益。在早期商品交换中，民间交易的信用极不发达，而国家对市民社会的调控能力又极为有限，在这种条件下，交易的秩序与安全主要来自于交易当事人的自我保护，这样，“一手交钱，一手交货”的即时清结的交易模式必然成为当事人的****选择。在这种交易模式下，当事人的表意设权行为与履行行为几乎在没有时间和空间差异的情况下合二为一，当事人在意思表示一致的同时双方就都直接进入了履行阶段，且任何一方都可以因对方不履行或履行有瑕疵而当场拒绝自己的履行，从而使自己免遭任何信赖利益的损失。这就大大降低了交易的风险和对市场信用的依赖，这样彼此在几乎完全互不信任的条件下迅速地完成了全部的交易，其间几乎无从谈起可信赖的利益和可期待的信用。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。[12]一句话，如果这个世界上所有的交易都是即时清结的，那么我们就没有必要建立法律行为观念或制定契约法。法律行为观念或契约观念的存在必须以当事人之间存在可期待的信用且由法律赋予这种可期待的信用以法律上的约束力为条件。第一，基于意思表示的设权行为必须与履行行为存在时空差异，即：当事人之间的意思表示无须靠即时履行来保障，当事人之间存在可期待的信用；第二，当事人之间的可期待的信用由国家赋予其法律上的约束力，并以国家强制力保证这种可期待的信用能够得到实现。总之，“法律上可期待的信用”为法律行为的核心命题。　

　　根据物权行为理论，不动产的登记和动产的交付中既包含物权合意，同时又有物权合意的外在形式。没有登记或交付，物权契约就无从成立，更无从谈起生效和权利的实现。但问题是，一旦完成登记或交付，那么这种处分行为本身就可以直接发生法律效力，物权契约的成立、生效和权利的实现均在即刻间完成，其间甚至不存在拟制的一秒钟，这样，不仅物权契约的内容和形式合一，而且物权契约的成立、生效和权利的实现也即刻同时完成。如前所述，契约的本质在于实现“法律上可期待的信用”，而履行行为是使“法律上可期待的信用”得以实现的关键环节，契约法的根本功能也就在于促使当事人切实履行契约以使可期待的信用得到实现，从而确保当事人约定的权利义务转化为现实的利益。因此，对契约而言，只有具有设权的意思表示与权利的实现存在时空上的差异，才存在真正意义上的契约。物权契约虽有契约之名，但其在实质上则与契约大相径庭，物权契约的成立、生效和权利的实现均在即刻间完成，而且物权契约成立生效以后，其本身没有任何需要履行之内容，也就无从谈起所谓的“法律上可期待之信用”。因此，物权行为似乎并非真正意义上的法律行为，物权契约也似乎并非真正意义上的契约。试问，一个没有履行内容的契约还是不是真正意义上的契约？　

　　二、物权行为是否具有独立性　

　　法律行为有成立与生效之别。成立，取决于当事人是否具备设立、变更、终止权利义务的意思表示之事实；生效，则对已经成立的法律行为进行法律上的价值判断，以决定当事人意思领域中的权利义务是否能够成为法律上的权利义务而具有约束力。由此可见，法律行为的成立是生效的前提，成立的法律行为则未必生效，而生效的法律行为必须已经成立。根据法律行为的成立和生效之间的关系，我们可以知道，当事人之间首先必须要有设立、变更、终止权利义务的意思表示之事实，然后才可能基于法律上的价值判断建立现实的法律上的权利义务关系。换言之，在基于法律行为而成立的法律关系中，当事人的意思表示是法律上成立权利义务的前提，没有当事人之间关于权利义务的意思表示，根本就无从谈起设定法律上的权利义务。以所有权转让为例，当事人之间首先必须具有移转所有权的意思表示，然后才可能产生移转所有权的义务。皮之不存，毛将焉附？如果当事人之间没有移转所有权的意思表示，何来移转所有权的义务？　

　　现在我们观察一下物权行为和债权行为中的意思表示和权利义务之间的关系，我们会发现物权行为的独立性同样颇有检讨之余地。根据物权行为理论，债权行为与物权行为被严格区分。就买卖契约而言，出卖人与买受人之间买卖契约之订立系属债权行为，买卖契约之有效成立并不能够发生标的物所有权之移转，仅发生债的法律关系，出卖人负交付标的物并使买受人取得该标的物所有权之义务；至于买卖标的物所有权之移转，必须有当事人发生物权变动之物权意思表示与公示之要件（登记或交付），此即为独立于债权行为之外之物权行为，其直接使标的物之所有权发生转移。[13]由此观之，物权与债权、物权行为与债权行为、物权意思与债权意思似乎泾渭分明，法律关系也似乎清晰明了。然而，深思而明辨之，则会发现，事实并非如此。法律行为有成立与生效之区别，则就意思表示和权利义务之关系而言，当事人之间必须首先具有移转所有权的意思表示，而后法律对该转移所有权之意思表示予以肯定的价值判断以后，才可能产生法律上具有约束力之移转所有权义务，转移所有权之意思表示为转移所有权义务之原因，转移所有权之义务为法律上对转移所有权意思表示予以肯定价值判断之结果。物权行为理论使债权行为和物权行为严格区分，乍看似使法律关系清晰，实际上则使法律行为中的意思表示与权利义务发生了严重的断裂。我们先来考察一下债权行为。既然基于买卖契约（债权行为）产生了移转标的物所有权之义务，那么该债权行为中必有移转标的物所有权之意思表示，否则，移转标的物所有权之义务便成为无源之水，也就是说，买卖合同（债权行为）中当然应有移转标的物所有权之意思表示。这既符合人们一般生活常识，也符合法律逻辑之推理。然而，根据物权行为与债权行为之区分，移转所有权的意思属于物权意思而不是债权意思，属于物权行为之范畴而不是债权行为之范畴，这就使债权行为中也出现了一个离奇的现象：债权法律关系的当事人之间有转移所有权的义务，却没有转移所有权的意思表示。　

　　现在我们再来考察一下物权行为。既然物权行为中有移转标的物所有权之意思表示，那么根据法律行为理论，如果该物权行为合法有效，这个“以移转标的物所有权之意思表示”为内容的法律行为必然产生移转标的物所有权之义务。此为法律行为创设法律关系之当然结果。然而，根据物权行为理论，物权行为的生效只是直接引起所有权的转移。尽管物权行为中具有移转标的物所有权之意思表示，却并不产生移转标的物所有权之义务。移转标的物所有权之义务属于债权行为之范畴，而不是物权行为之范畴。这就使物权行为中出现了一个离奇的现象：尽管物权行为有转移所有权的意思表示，却并没有基于该行为中的意思表示在当事人之间设立转移所有权的法律义务。由此观之，物权行为理论将物权行为与债权行为割裂，最终导致意思表示与权利义务关系的错位，出现了有意思表示而无义务，有义务而无意思表示的奇特现象。从这种意义上说，认定物权行为理论是利用抽象思维肢解现实生活，不是没有道理的。　

　　三、物权行为是否具有无因性　

　　为交易安全之目的，基于政策之考虑，立法者常将原因从特定的法律行为中抽离，使原因行为超然独立于法律行为之外，不以原因之欠缺或不存在致法律行为受其影响，此即法律行为之无因性（例如票据行为）。然此种情形，并非谓该法律行为没有原因，而是指原因已从法律行为中排出，不使其成为法律行为之内容，故又可称为不要因。因此，物权行为采有因性物权或无因性，并不仅仅是逻辑关系，而是一项由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。[14]根据物权行为理论，债权行为与物权行为被严格区分，并强调物权行为之效力由物权行为本身所决定。强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”的场合才真正具有价值。然而，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？既然买受人取得所有权的依据是物权行为，而非债权行为，那么在“债权行为无效而物权行为有效”的情况下，买受人取得所有权的根据就是合法的物权行为，而不是无效的债权行为。这样就不能简单地认为物权的取得没有合法依据，因此也就不能得出买受人取得所有权为取得不当得利之结论。一句话，既然买受人取得物权的依据是物权行为，且物权行为合法有效，何来不当得利？何来返还义务？如果法律上允许出卖人可以基于债权行为无效而向已经取得物权的买受人主张不当得利返还，那么显然没有把物权的取得视为是有效的物权行为的当然结果，而是视为是无效的债权行为的结果，这样岂不是舍弃了物权行为而重新建立了债权行为和物权变动之间的有因联系？　

　　结语　

　　物权行为这个概念是值得质疑的，物权行为的独立性和无因性也颇有检讨之余地。本文的目的既不在“破”，也不在“立”，而是重在通过追问故意为物权行为理论设置障碍。如果物权行为理论是一个科学的理论体系，那么它就应当能够轻松地超越这些障碍。　

　　
 
【注释】
　　作者简介：于海涌，男，汉族，安徽省淮北市人，民商法博士，中山大学法学院副教授，中国政法大学博士后,中国民法学研究会理事。

[1]（德国）K·茨威格特与H·克茨：《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995年第2期。
[2]费里德利希·克瓦克：《德国不动产物权变动中的合意与登记》，转引自孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第706、707页。
[3]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第131页。
[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第178页。
[5]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第225页。
[6]胡长青：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188页以下。
[7]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第91页。
[8]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。
[9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第291页。
[10]费里德利希-克瓦克：《德国不动产物权变动中的合意与登记》，转引自孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第702页。
[11]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第304、305页。
[12]董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994年版，第5页。
[13]王泽鉴：《民法物权1通则-所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第73页；《台湾民法典》第348条第1项。
[14]郑玉波：《民法物权》，三民书局1995年版，第37页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第280页。
【出处】
　　《法学杂志》2007年第5期