商标权共有或共有商标权，是指两个或者两个以上的民事主体就同一商标共同享有注册商标专用权的制度。我国新《商标法》第5条[1]承认了商标权的共有，但对共有商标权能否进行分割与份额的转让未作明文规定，对这一问题的处理须有赖于《民法通则》及有关法律的规定，以及对民法有关共有理论的理解与适用。《民法通则》第78条第三款规定，“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”据此，按份共有商标权的各共有人有权要求分出自己的份额并转让。依民法理论，共同共有关系存续期间，各共有人不得要求分割共有物。[2]据此，共同共有商标权原则上应当适用普通共同共有的规定，即共有人不得要求分割共有商标权或者处分共有商标权的任何部分，如夫妻共有商标权和家庭共有商标权。但是对于通过合同设立的共同共有商标权应允许存在例外，即允许各共有人对共有商标权提出分割请求。理由有二：其一，此类共有人之间可能失去相互信任关系[3]。法律一般不得违背当事人的意思自治，强制维持共同共有关系。其二，此类共有商标权与夫妻共有和家庭共有不同，它一般不具有紧密的共同目的。本文认为，除此之外，共同关系解除时，如夫妻离婚、家庭解散分家、遗产分割等，共同共有商标权也可以按照一定的方式进行分割和转让。
　　一、共有商标权的分割方式
 
　　（一）权利分割
 
　　当共有商标核定使用商品或服务在两种或者两种以上时，在互不类似的范围内可以按照核定使用商品进行分割。实行权利分割，应当以共有商标权具有可分割性为前提。例如，甲、乙共有商标“AAA”核定使用商品为第32类的“服装、鞋、帽”，服装、鞋、帽互不属于类似商品，则可以对该商标进行权利分割，由甲、乙分别享有“AAA”商标在服装和鞋、帽上的专用权。如果共有商标核定使用商品单一或者互为类似，则只能采取变价分割或者作价补偿的方式。
 
　　（二）变价分割
 
　　当共有商标权不能进行权利分割，或者各共有人都不愿意单独取得共有商标权时，可以将共有商标权出卖、拍卖，由各共有人按照一定的比例或者均等分得变卖所得价金。在前例中，假设甲、乙都不愿意取得商标“AAA”，则甲、乙可以将该商标出卖给丙，并分配所得价金。
 
　　（三）作价补偿
 
　　此种方式主要适用于两种情形：（1）受共有商标核定使用商品范围所限，不能对共有商标权进行准确的分割，从而难以使各共有人按其应得份额接受分配，只能进行简单分割，使某个共有人分得的商标权范围大于其他共有人商标权的范围。由该共有人向其他共有人作价补偿。在前例中，假设该商标在服装上的价值小于在鞋、帽上的价值，可由甲、乙分别享有“AAA”商标在服装和鞋、帽上的专用权，由乙向甲作相应的补偿。（2）对于不可分割的共有商标权，如果一个共有人愿意取得共有商标权的全部，可以由该共有人取得共有商标权，并由该共有人向其他共有人支付相应价金，以补偿其他共有人应当分配所得的份额。在前例中，假设“AAA”商标核定使用商品仅为“服装”，则可以由甲取得“AAA”商标权的全部，并由甲向乙作价补偿。
 
　　二、共有商标权份额的转让
 
　　（一）按份共有人所持份额的转让。
 
　　1.按份共有人所持份额的转让之一般
 
　　按份共有商标权的各共有人有权转让自己的份额，但对此种转让是否需要取得其他共有人的同意，我国立法未作明文规定。根据日本《商标法》第35条准用专利法第73条的规定，商标权共有时，未经其他共有人同意，各共有人不能转让自己的份额。日本法的此种规定与其将商标权共有作为共同共有是一致的。本文认为，商标权可以按份共有，不应当对按份共有人转让其份额作过多的限制。因为共有人的份额是共有人对商标权所享有的比例，属于私有财产权，其共有人享有完全的处分权，得自由转让。如果当事人约定在共有关系存续期间不得转让各自份额的，从其约定。
 
　　2.优先购买权
 
　　对于共有商标权份额的转让，法国学者认为，“商标权的共有应当适用民法典的第815条，尤其是第815-14的规定，要求共有人转让共有份额时必须将转让计划通知给其他共有人。”法国民法典第815-14条：“如果共有人欲将全部共有财产、或一个或数个共有财产之上的权利部分或全部有偿转让给共有关系以外的第三人，必须以任意形式将转让的价格、条件以及买受人的姓名、住所、职业通知给其他共有人。在接到通知后一个月内，所有的共有人均可以任意形式告知转让人，他将以通知确定的条件行使优先购买权。⋯⋯如果数个共有人行使优先购买权，除非有相反约定，根据他们在共有中的份额共同取得转让的部分。⋯⋯”此种观点值得赞同。而且，根据我国《民法通则》第78条第三款的规定，共有人在出售自己的份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买权。因此，商标权共有人在转让其份额时负有告知义务，即将有关转让份额的信息告知其他共有人，以保护其他共有人的优先购买权。此种优先购买权可以由其他共有人全体共同行使，也可以由某个或者某几个共有人行使。
 
　　（二）共同共有人应有份额的转让。
 
　　依民法理论，在共同关系终止前，各共有人不得处分其应有部分，以求脱离共有关系，也不得让与共有物中的任何部分，这是共同共有与按份共有的根本区别[4]。我国《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”。
 
　　本文认为，共有人转让其应有份额实际上是转让其共有资格，对于法律规定的夫妻共有、家庭共有和继承人共有，共有人不得违背法律的强制性规定转让共有人资格。但是，对于依合同成立的共同共有，只要不违反合同的规定和损害其他共有人的利益，则共有人可以转让其作为共有人的资格。[5]前引条文只是禁止共有人“擅自处分”，而未禁止共有人在征得其他共有人同意的情况下处分共有财产或者应有份额。根据日本《商标法》第13条第二款和第35条的规定，共有商标申请权各共有人、商标权共有人未经其他全体共有人的同意，不得将自己的份额转让，[6]法国学者认为，“任何共有人都可为自己的利益使用商标，但未经其他共有人许可，不得处分商标权。”
 
　　日本和法国的立法与理论均承认，在经其他共有人许可的情况下，共有人可以转让共有份额或者处分商标权。本文也认为，在依合同成立的商标权共有关系中，共有人可以经其他共有人的同意转让自己应有的份额。共有人在出售自己的份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买权。
 
 
 
注释:
[1] 《商标法》第5条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。”
 
  [2]参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第345页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第476页；中国物权法研究课题组（负责人为梁慧星）：《中国物权法草案建议稿》第191条第三款，社会科学文献出版社2000年版，第41页。相关立法例有《瑞士民法典》第653条第三款“在共同共有关系存续期间，不得分割共同共有物或处分共同共有物中的任何部分”；我国台湾地区民法第829条“公同关系存续中，各公同共有人，不得请求分割公同共有物”。
 
  [3]参见［日］谷纹畅男编：《商标法50讲》（魏启学译），法律出版社1987年版，第167页。
 
  [4]参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第324-325页；中国物权法研究课题组（负责人为梁慧星）：《中国物权法草案建议稿》第191条第三款，社会科学文献出版社2000年版，第441页。
 
  [5]参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第345页。
 
  [6]日本《商标法》第13条第二款，准用《专利法》第33条第二款的规定，“专利取得权的共有人未经其他全体共有人的同意，不得转让其份额。”日本《商标法》第35条准用《专利法》第73条第一款的规定，“专利权各共有人未经其他全体共有人的同意，不得转让其份额，不得在其份额之上设定质权。”
  
 
 
 
出处:《中国工商管理研究》2002年第11期