90 年代初,我国南方深圳、广州地区房地产交易市场从香港引入了按揭制度。作为一种新的担保方式,按揭制度被迅速扩及到上海、北京、青岛等地区,陆续被地方立法机关和政府所认可。近些年来,物权法立法中应如何对待这种制度,学术界存在较大的分歧。本文拟就按揭与让与担保作一比较,以深入了解按揭同让与担保的区别及联系,并就相关立法问题陈一孔之见。

　　　　　　　　　　　　一
 
　　英美法中物的担保分为三种类型:一是权利转移型担保,即由担保权人获得标的物的一定权利,在债务人清偿债务后,将该权利交还担保权设定人的担保方式；二是占有转移型担保,即债权人通过对担保财产的占有而担保特定债务的履行,于债务人清偿债务后,将标的物的占有回复给担保权设定人的担保；三是既不发生占有转移也不发生权利转移的担保。其中按揭（mortgage） 属第一种类型,质押及留置属于第二种类型,而财产上负担和非占有质属于第三种类型。[1]
 
　　按揭是香港学者对mortgage 的译名。“揭”是粤语对mortgage 后半部分的音译,“按”在古代有“押”之意,从字面上看“按”“、押”都有“压住不动”的含义“, 按揭”这一译名可谓对音义皆有照顾,是一种较好的译名。在英美法中,mortgage由古语mort 和gage 复合构成,mort 源于拉丁语mortum ,意为“永久、永远”,gage 意为“质押、担保”,二者合在一起,便有“永久质、死担保”的含义。[2]在现代英美等国,mortgage 通常在两种意义上使用:第一,泛指各种物的担保,包括按揭、质押、留置、财产负担等；第二,是指与质押、留置、财产上负担等物的担保并列的一种担保,即“按揭”。英国著名财产法专家E. H.Burn 认为,按揭是以财产中某种利益为担保一定款项之支付或其他债务之履行而作的让与或其他处分,其中获得一定财产利益的贷款人或债权人为按揭权人,为了担保而让与一定财产利益的人为按揭设定人。[3]英国论述按揭最具权威的著作Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage 认为,按揭是一种由合同创设的担保形式,它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除财产权。香港学者何美欢教授指出,按揭是以合同构成担保,按揭给予受按揭人一项在担保物上的权益,而这项权益在按揭人清偿义务时要转还予按揭人的。[4]因此,所谓按揭,是指债务人将特定的财产权利转移给债权人以确保债权人的债权在约定期限内得到清偿的一种担保形式。在约定的期限内,债务人享有标的物回赎权,在债务已届清偿期,并且债权人给予债务人一定的付款宽限时间,按揭人仍不履行债务时,则债权人取得变卖或拍卖担保标的物以其价金受偿的权利,或者债权人向法院申请取消按揭人的赎回权,从而获得标的物所有权。
 
　　按揭跟抵押（财产上负担） 和质押不同,它是一种以转移标的物所有权来提供债权实现的担保方式,其真实目的并非是转移标的物所有权,而是为了满足按揭权人（即债权人） 通过控制标的物所有权来达到其债权顺利实现的目的,因此标的物一般仍由按揭人占有、使用。而抵押是一种既不转移标的物所有权,也不转移占有,仅通过设定物上一定负担来担保债权实现的担保方式。质押则是通过转移标的物之占有来担保债权实现的担保方式。按揭设定后,按揭人依按揭权　　　人的意思占有、使用标的物,并负妥善保管义务,若按揭人违约时,按揭权人有权以所有人身份占有担保物。当债务人依约清偿债务时,按揭权人须返还标的物所有权,当债务人不履行债务时,债权人可给予债务人一定的履行宽限期,在债务人仍不履行时,按揭权人可以拍卖、变卖标的物以其价金优先受偿,也可申请取消赎回权,从而获得标的物所有权。
 
　　按揭依不同的标准可以分成不同的种类。依适用法律,可将其分为普通法上的按揭和衡平法上的按揭。普通法上的按揭是把担保物的所有权移交给债权人,按揭人亨有赎回权。衡平法上的按揭是在衡平法允许的程度上,把担保的受益权转予给债权人,按揭人亨有赎回权。两者的区别在于: （1） 前者是普通法上的权利转移,后者虽也承认权利转移,但转移的是衡平法的权利而非普通法上的权利；（2） 前者在债务人不履行债务时,债权人便可申请取消赎回权,而后者则给予债务人一定的宽限期,并须经取消赎回权后方能实现该项权利；（3） 普通法上的按揭常伴有担保物的转移,而衡平法上的按揭中,债权人却不能基于其对担保财产的权利而要求转移担保物实体。按揭还可以依设定方式分为租赁式按揭和负担式按揭,依财产类别分为不动产按揭、动产按揭和负担式按揭。
 
　　我国的按揭虽然移植于香港,但通常仅指商品房按揭,从而形成了具有中国法律内涵的且为中国习惯法认可的法律术语,其与英美法上的传统按揭已大不相同。从我国房地产业实践情况看,按揭是指购房人即借款人（按揭人） 不转移所购房屋的占有权,而仅转移其所有权作为偿还按揭权人即银行贷款本息的担保,并有售房人作购房者的保证人,购房者偿还银行贷款时,银行应返还商品房所有权,若购房者到期不能偿还银行本息时,银行有权将房屋折价或折卖、变卖,并可就该房屋的价款优先受偿,或由售房者（保证人） 将该房屋回购,并将回购款偿付银行本息的一种担保方式。[5]按揭的设立一般由购房者先期在贷款银行存入规定的购房款,然后购房人、售房人、银行签订书面合同,设立按揭。如中国工商银行深圳市分行制定的《商品房按揭贷款合同》文本第1 条规定:“按揭人因购买商品房资金不足向按揭权人申请楼宇按揭贷款,并请保证人承担连带保证责任。经按揭权人审查同意,揭权人、按揭人及保证人协商,共同签订本合同。商品楼宇按揭贷款可分为楼花按揭贷款和现楼按揭贷款,本合同为楼花/ 现楼按揭贷款。按揭人将所购置的楼花和现楼作为担保物按揭给按揭权人,并以按揭权人为第一受偿权人,保证人同意为按揭人承担保证责任；按揭权人同意接受该物业作为合同项下贷款的担保物,接受该保证人承担保证责任,向按揭人提供合同规定的数量和期限的按揭贷款,作为按揭人购置该楼花或现楼物业的部分款项,三方共同信守合同全部条款。”我国《交通银行按揭贷款管理办法》、中国建设银行深圳分行拟定的《楼宇按揭贷款合同》等也作了类似规定。由此可见,商品房按揭是由以下法律关系组成（参见下图） :购房人与开发商之间的商品房买卖关系；购房人与银行之间的按揭贷款关系；为避免资金划拨中的麻烦,购房人与银行签订委托条款,授权银行以购房人名义将贷款转存入开发商帐户上的委托代理关系；以及购房人为能清偿银行贷款,与开发商缔结委托条款,委托其作为担保人以担保按揭贷款的担保关系。购房方、银行以及开发商之间形成的这些法律关系密切联系,不可分割,共同构成按揭制度。这种按揭机制,对购房人来说,可使其通过按揭获得贷款,增强购买能力,从而扩大房地产购买力；对开发商来说,通过按揭使其在房屋竣工前获得房屋预售价款,使房地产开发得以顺利进行；对银行来说,通过按揭贷款,使其贷款获得商品房和保证人双重保障,从而扩大贷款资金市场。
 
　　　　　　　　　　　　二
 
　　让与担保是大陆法系国家学说和判例中的一种债的担保方式,它是罗马法上的信托以及日尔曼法上的所有质、新质经过长期发展演变而来的。[6]由于大陆法系各国现行制定法中对让与担保未作规定,仅由判例加以确认,因而通常将它视为一种非典型担保方式。
 
　　让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受之目的的担保制度。[7]也就是说让与担保设定人将物之权利（主要是所有权） 转移给债权人以担保债权的实现,同时保留按约定条件清偿债务后从债权人处取回担保物的权利。它有两种基本类型:第一种是让与式担保,日本称之为“让渡担保”,它是指债务人以物的所有权或者其他财产权转让给债权人作为担保形式,向债权人借款融资,债权人享有贷款债权和贷款返还请求权,债务人按约清偿债务时,可请求返还物的所有权或者其他财产权,债务人不能履行债务时,债权人可就标的物价金优先取偿的担保形式。第二是买卖式担保,日本称为“卖渡担保”,它是指以买卖形式进行信用授受,授信者（债权人） 并无请求返还价金的权利,但受信者（债务人） 却享有通过支付价金而请求返还自己所让与的标的物的权利的担保形式。[8]
 
　　狭义的让与担保即让与式担保,亦即学者们通常所说的让与担保,又称让渡担保、信托的让与担保,是指债务人或第三人为担保债务的履行,将标的物的权利预先转移给债权人,由双方约定在债务清偿后,将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时,债权人可就该担保标的物价金优先受偿一种担保方式。让与担保依照当事人的意思而设定。其中让与担保设定人可以是债务人,也可以是债务人以外的第三人。债务人或第三人可以就不动产、动产、集合财产、债权、股权、无体财产权以及社会上各种新形成或尚在形成过程中的财产诸如电脑软件的权利、电话加入权、单纯未保存登记的不动产、拟购买中的不动产、建设中的建筑物、招牌等与债权人设立让与担保,双方订立书面合同,并依约移转担保物所有权或担保权利。以不动产所有权设定的让与担保,须办理登记始得生效,以船舶、民用航空器设定的让与担保,未经登记不得对抗第三人。就其典型形式（以物而非权利为客体） 而言,担保物所有权转移后,标的物的占有和保管由设定人和担保权人约定,一般仍由担保设定人对标的物进行占有、使用、收益,并负妥善保管义务,不得擅自处分标的物,当债务人依约履行债务时,担保权人应返还标的物所有权,当债务人不履行债务时,担保权人可以拍卖、变卖标的物,并以其价金优先受偿。
 
　　　　　　　　　　　　　　三
 
　　如前所述,我国引进的香港按揭制度仅用于房地产交易中,而且已溶入了中国市场经济之中,因此笔者分别就英美法系按揭、我国按揭同让与担保进行比较。
 
　　（一） 英美法系按揭（传统按揭） 同让与担保的比较。
 
　　传统的按揭同大陆法系的让与担保十分相似。主要表现在: （1） 从目的来看,都是为了担保债权的清偿,而非在转移担保物的所有权。（2） 从设立的方式来看,都是以转移担保标的物的权利（主要是所有权） 为手段来担保债权实现的,债务人通常继续占有使用标的物。（3） 从实现机制来看,两者实现机制相似,即当债务人依约履行债务时,债权人负有返还标的物的义务；债务人不履行债务时,债权人可就所设定的担保财产优先受偿,并须进行清算。因此,按揭同让与担保实际上是两大法系相对应的一对新的担保制度。
 
　　但是由于两大法系法律传统不同,两种制度实际上也存在许多差异,主要表现在: （1） 两者起源不同。按揭是由格兰维尔式担保经过死质——普通法权原转移担保——衡平法权原转移担保——登记与清算原则导入发展而来的。而让与担保是由罗马法上的信托和日尔曼法的所有质、新质发展而来的。[9]（2） 适用标的不同。按揭可适用于动产,但主要适用于不动产。而让与担保适用标的十分广泛,凡依法可以转让的财产和财产权利,都可以适用。（3） 权利义务构成不同。
 
　　按揭分为普通法上的按揭和衡平法上的按揭,权利义务构成比让与担保复杂得多。主要表现在:第一,按揭标的物在普通法上的所有权虽然绝对转移归债权人所有,但在按揭合同规定的偿款期内,按揭人以受寄托人、承租人名义占有使用标的物,按揭人的占有在衡平法被视为间接消极的占有。而让与担保所有权转移后可通过占有改定方式由担保设定人占有、使用,也可以由担保权人占有。第二,在按揭担保中,债务清偿期届至而未获清偿时,债权人给予债务人一定的履行宽限期,宽限期届满债务人仍未履行的,按揭权人可以拍卖、变卖标的物以其价金优先受偿,或向法院申请取消按揭人衡平法上的赎回权,从而获得标的物所有权。而让与担保权人在债务不履行时,无须给予债务人一定履行宽限期,但只能以变卖、拍卖标的物的价款优先受偿。第三,按揭中,按揭人在合同约定期限内赎回权行使的最后期限是按揭权人与第三人成立变卖标的物合同之前。而让与担保赎回权的行使必须在协定期限内。第四,按揭中,按揭人所保留的只是担保标的物的占有与使用权,丧失了对标的物的处分权。而让与担保则具较大灵活性,让与担保设定人非但可对标的物行使占有、使用权,而且可依约进行处分。（4） 生效要件不同。按揭设立后必须在规定时间内向特定机关登记。而让与担保一般采用书面形式,采用登记对抗主义。
 
　　（二） 我国按揭与让与担保的比较。
 
　　我国大陆的按揭同让与担保相比较,差异就更大,主要表现在: （1） 从设立目的来看,按揭的目的是为了融资购置房产,而让与担保的目的固然是为取得一定的融资机会,但并不仅仅为购置房产。（2） 从主体来看,按揭包括购房人、房地产发展商与按揭银行三方主体,且按揭权人须是银行,按揭人须是债务人（购房人） 。而让与担保的主体主要是两方,即设定人和让与担保权人,担保权人不限于银行,担保设定人也不限于债务人。（3） 从客体来看,按揭所涉及的法律关系比让与担保复杂得多。一般来说,虽然按揭所涉及的主体局限于按揭人、按揭权人、保证人三方范围,但其所涉法律关系有四到六个。第一个法律关系是按揭人因购房和房产商产生的房屋买卖关系,第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系,第三个法律关系是按揭人将所购房屋产权作为按约偿还贷款本息的保证所产生的按揭关系,第四个法律关系是房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系,第五个法律关系是按揭人按银行指定的险种向保险公司办理所购房屋的保险而产生的保险关系,第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行偿付本息时由房产商将房屋回购所产生的房屋回购关系。[10]上述六种法律关系在实务中尽管并不都会涉及,但通常要涉及前四个法律关系,后二个法律关系有时可能涉及,有时不会涉及。而让与担保所涉及的法律关系通常只有两种,一是债权人与债务人之间的债权债务关系（借贷关系） ,二是让与担保设定人及担保权人之间的担保关系。（4） 从可设立的标的物来看,按揭只适用于房地产,而让与担保适用各种动产、不动产及权利等。（5） 从生效条件来看,按揭标的物如果是现房,则由按揭权人持有按揭所有权证；如果标的物是期房,则须将《商品房预售合同》交按揭权人持有,但无论是现房还是期房,均须向法定机构办理登记后才能生效。而让与担保除不动产外,只以登记为对抗要件。（6） 从权利的实现来看,按揭权人实现按揭权可采取两种方式,一种是以折价或拍卖、变卖标的物所得款项优先受偿,一种是在合同中约定回购条款,由保证人即售房者向银行回购标的物,并以回购款偿还银行贷款及利息。而让担保人只能折价或拍卖、变卖标的物,并就其所得款项优先受偿。
 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　四
 
　　如前所述,英美法按揭与大陆法让与担保都是一种主要以转移标的物所有权为特征的新型担保物权。因此在立法中,是选用大陆法系“让与担保”制度,还是英美法系“按揭”制度,抑或两者都引进来呢？ 这是立法中首先要解决的问题。
 
　　一些学者主张只选用“让与担保”,理由是:首先,让与担保同按揭都是以转移标的物财产权形式来实现担保的,两者本质上一致,都是一种担保物权,而“让与担保”更直观反映出这一含义。其二,按揭是广东话对mortgage 的音译,地方色彩浓,且仅在房地产中使用。其三,我国传统担保制度取范于大陆法系国家,应采用德日之让与担保,以与国际接轨。[11]一些学者则进一步认为,我国物权法应借鉴按揭（担保） 增设让与担保。[12]
 
　　笔者认为,我国《物权法》完全应当规定让与担保制度,同时应兼顾我国现实,在创设让与担保制度时,将房地产按揭作为一项特殊制度予以保留。这是因为:首先,如前所述,我国按揭专指商品房按揭,且已溶入中国社会主义市场经济,同英美法系的按揭已大相径庭,同大陆法系的让与担保相比差别就更大了,在我国物权法立法中,若仅仅笼统规定让与担保,以让与担保代替按揭,则在现实按揭中不少特殊方面的争议就无法解决,按揭本身所固有的风险防范机制优势也势必丧失。其次,我国现实生活中商品房交易已采用按揭制度,并得到广泛认同,况且一些地方行政规章也对按揭制度作出了初步的规定,按揭一词已成了房地产交易中的习惯用语。加之香港回归祖国后,内地与香港地区的交往更加密切,影响加深,保留按揭制度有利于双方经济交往,而且按揭也并非仅是音译,因此笔者也不赞同把按揭这一特殊制度名称换成不动产让与担保制度或商品房让与担保制度。最后,尽管我国私法制度取范于大陆法系,但不能单凭此总取消按揭制度,我们应秉着“三个有利于”的标准来判断事物的好坏,大胆吸取世界上一切先进的东西,包括按揭制度。
 
　　那么,按揭制度是置于物权法还是置于债权法呢？ 在笔者看来,宜将按揭制度置于债权法中,与保证、定金规定在一块。如此,《物权法》规定让与担保,债权法规定按揭。当然,在制定民法典之前,完全可以使按揭作为习惯上的制度。换言之,《物权法》中规定让与担保,但不否定按揭的存在。
 
 
 
注释:
　[1] Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage ,9th. Ed. by E. L. G. Tyer ,Butter-worths ,1997 ,P3-4.
 
  [2] I bid. P. 6. 转引自王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000 年版,第101 页。
 
  [3]许明月:《英国法上的不动产按揭》,载于《民商法论丛》第11 卷,第279 页。
 
  [4]何美欢:《香港担保法》上册,北京大学出版社1995 年版,第181 页。
 
  [5]刘军等:《银行法律实务》,法律出版社1999 年版,第3 页。
 
  [6]王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000 年版,第68 页。
 
  [7] （日） 我妻荣:《新订担保物权法》,岩波书店1987 年版,第592 页。
 
  [8]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000 年版,第423 页。
 
  [9]王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000 年版,第68 页。
 
  [10]李希:《试论按揭的法律属性》,载于《政治与法律》1998 年第3 期。
 
  [11]王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000 年版,第448 页。
 
  [12]梁慧星:《关于制定中国物权法的若干问题》,载于《法学研究》2000 年第4 期。
  
 
 
 
出处:《财经理论与实践》2001 年第110 期