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论中国民法典总则的内容结构[下]


发布时间:2007年6月29日 尹田 点击次数:1919

 
 三、权利之一般规定的取舍
 
 (一)概说
 
 民事权利、义务本为民事法律关系的内容要素,其一般性规定应当放置于民法典总则。但很明显的是,《德国民法典》并未成功地完成这一法典之逻辑体系所要求的任务,仅在其总则编的后部分规定了所谓“权利的行使、自卫和自助”(第六章) 。此一仅有六个条文的章节,仅有一个条文涉及权利的行使(第226条:“权利的行使不得以专损害他人为目的”) ,其余条文规定的均是正当防卫、紧急避难和私力救济问题。这一章的内容,完全不涉及民事权利或者义务本身。
 
 对于该章规定,德国学者批评其“特别不完整”,认为其在对权利的限制方面,仅规定了几乎不可能出现的“刁难行为”,而没有规定重要得多的“失权行为”,而在权利的实现方面,仅规定了只在例外情况下才合法的自助行为,而没有规定正常情况下的通过法院实现权利(通过法院实现权利由诉讼法规定)的行为。〔16〕但实质上,《德国民法典》中的这一章内容安排是完全没有逻辑依据的。
 
 我国台湾地区民法典仿《德国民法典》,在总则编第七章规定了“权利的行使”,虽其更为清晰地规定了权利行使的各种限制以及正当防卫与紧急避险的有关问题,但仍然未对权利本身作出任何规定。相反,《日本民法典》没有规定相似章节,而是把有关权利行使的限制作为基本原则(“公共秩序”、“诚实信用”以及“权利不得滥用”)置于民法典开始之“通则”部分。此种安排,自然是非常合理的。
 
 如前所述,民事权利的多样性及其内容的差异性,决定了从各种具体权利本身的内容归纳抽象出权利的一般性规则,在立法技术上是困难的。与此同时,离开各种具体权利特有的具体内容和富有个性的法律效力,权利将仅具空壳,毫无生命力。事实就是,各种民事权利的共同特性只在于其“强制性”或者“不可侵害性”,而这些共同规则,无需在民法典中以专章表达。这就是包括特别强调法典逻辑体系完备的德国在内的大陆法各国民法典中均未对民事权利的一般规则作出规定的原因。
 
 (二)对我国民法典草案及建议稿的评价
 
 在我国,将“民事权利”单章规定的做法,始自《民法通则》。《民法通则》在其第五章“民事权利”中,将所有权和与所有权相关的财产权、债权、知识产权以及人身权一一列举规定。其中,有关物权和债权的规定相当详尽,已经完全不属“一般规则”而为具体规则。至于知识产权和人身权,则极为简单,点到为止。此种做法,是为了满足立法之时物权规则尚付阙如、债权(合同法)规则残缺不全之需,其规定并不具有“总则”的特点。
 
 但在全国人大法工委民法典草案之总则编中,却保留了此种做法,将“民事权利”单列一章,只是不再规定各种权利的具体问题,仅对各种类型的民事权利,作出概念解释性规定。其中,除第89条将知识产权的保护范围予以大量增加并列举之外(包括文学、艺术、科学等作品及其传播;专利;商标及其他有关商业标识;企业名称;原产地标记;商业秘密;集成电路布图设计;植物新品种;发现、发明以及其他科技成果;传统知识;生物多样化等) ,还在债权部分以专条对不当得利和无因管理所生之债权作出了简要规定。
 
 王利明先生建议稿则没有作此选择,而是仿《德国民法典》,在总则编末尾专章规定了“民事权利的行使和保护”。其中,在“民事权利的行使”一节规定了“权利义务的产生依据”、权利的“范围”、“限制”和“处分”、“权利不得滥用”和“环境保护”、“适当的容忍”和“充分的补偿”以及“权利失效”等。同时,在“权利的保护”一节中规定了自助行为。
 
 梁慧星先生的建议稿既没有仿照《德国民法典》设专章规定“民事权利的行使”,亦未专设“民事权利”一章。
 
 对于上列草案,笔者认为,全国人大法工委的做法最不可取。如前所述,如果要在民法典总则中规定“民事权利”,就必须能够归纳抽象出民事权利的一般属性并予以表达。对各种权利的列举式、定义式规定,既不符合总则的要求,亦无任何实际价值,空有其表;而各种具体民事权利的定义,即使需要立法表达,亦应置于该项权利所在的篇章。
 
 至于王利明先生建议稿的做法,虽未采用民事权利的简单的列举式、定义式规定,但不足称道。理由是,其有关权利行使的规定中,依照性质,一部分应纳入民法的基本原则(包括可以将“民事权利的处分”的限制涵盖在内的“权利不得滥用”原则、“公序良俗”原则以及“环境保护”原则等) ,一部分应纳入物权法(包括土地所有人对他人行使权利的“适当容忍”以及国家征收、征用财产时的“适当补偿”) ,一部分应纳入民法典的一般规定(包括其他法律不得对民事权利进行限制、民事主体合法的民事权益受法律保护等)。此部分规定,与民法典总则的其他规定及分则的规定大都重合且残缺不全,毫无意义。
 
 笔者认为仅梁慧星先生建议稿中的做法是可取的。
 
 四、民事责任之一般规定的技术障碍
 
 在中国民法理论和立法上,“民事责任”的概念在不同场合被赋予不同的含义:某些情况下,民事责任指违反约定义务或者法定义务的民事惩罚后果(如侵权责任、违约责任、缔约过失责任等等) ,另一些情况下,民事责任指民事义务(如合伙人的连带责任、债务人的债务清偿责任以及保证人的保证责任等等) 。而在一些特别的场合,“责任”又被用来描述某种既非惩罚性后果亦非法律义务的法律现象(如投资人的“有限责任”) 。〔17〕但在讨论民法典总则是否设置民事责任一般规定问题时,此处的“民事责任”,专指违反法律义务的惩罚性后果。
 
 在典型大陆法系的民法典中,作为义务违反之效果的民事责任,不仅在总则编无其独立地位,而且在民法典分则上亦无独立地位。其原因在于:
 
 首先,无论松散式的《法国民法典》还是体系化的《德国民法典》,其法典编纂的逻辑起点均为“权利”,亦即“权利”或者“法律关系”是其规范体系据以展开的逻辑基础。尤其是在采用德国样式的民法典中,类型化的权利是法典分则内容确定的基础,而只有法律关系构成要素或者发生根据(法律事实) ,才能独立成为总则的内容。而民事责任既非权利,亦非法律关系的要素:依适法行为或者事实行为以及事件所生之法律关系(如契约所生之债权关系等)本身,不存在民事责任,只存在民事义务。只有当出现义务违反之行为时,相关民事责任方可产生;而依不法行为所生之法律关系(如侵权所生之债权关系等) ,则损害赔偿、返还财产等应为行为已经被表达为与特定权利相对应的某种“义务”,故亦不存在作为法律关系构成要素的民事责任。
 
 其次,从民事责任的发生原因来看,民事责任系由权利义务所派生,如无义务的违反,则无责任的发生。由此,民事责任为民事义务的派生物、附属物,二者相互关联、不可分割。所以,将民事义务与民事责任予以分割,在脱离民事权利义务的情况下单独规定民事责任,不符合立法技术的科学性要求。
 
 再次,由于各种类型化的权利义务的具体内容和法律效力上的差别,其相互之间缺乏归纳抽象其共同性的具体材料,而在民事权利义务的一般规则尚且不能在民法典总则中合乎规律地独立存在的情况下,民事责任的一般规范在民法典总则中的独立存在,是不可想象的。
 
 由此可见,正是立法技术上的限制和民事责任的特点,导致了民事责任一般规则在民法总则编中不能独立存在。
 
 不过, 1986年的《民法通则》曾经试图对传统民法逻辑体系进行重大突破,其将两种基本的民事责任(侵权责任与违约责任)予以合并及单章规定(第六章第二、三节) ,在此基础上,民事责任的“一般规定”(第一节)以及应属一般规则的“承担民事责任的方式”(第四节)也自然形成。但这一立法创新很快就被证明是失败的。人们迅速发现,在民法理论体系中,独立而统一的民事责任理论无从立足:在以《民法通则》提供的体系范本为模式所撰写的民法教科书中,由于不可能在尚未交待各种权利义务之前谈及义务违反的后果,所以,民事责任理论不可能被安排在民法总论部分;而由于民事责任规则必须自成一体,故在物权法内容中不能涉及侵犯物权的后果,在债权法内容中不能涉及违反合同的后果,在知识产权法内容中也不能涉及侵犯知识产权的后果,有关各种权利的法律救济即民事责任,只能被安排在教科书的末尾。由此以来,民法理论的“总———分”结构被完全打乱。尤其是在合同法的理论进行到合同义务之后,被突然打住,然后令学生在远离合同法理论的教科书末尾再去学习违约责任,此种安排,无论如何也说不过去。而中国的民法教科书在经历了长时期的尴尬之后,终于悄悄地将合同责任重新归位到合同制度。但侵权责任之重新归位于债权法,却被逐渐成型的侵权法理论所阻隔,以至于演进成为一种体系习惯,并有可能被立法所采纳。〔18〕不过,侵权责任在民法典中应否独立成编是一回事,而民事责任的一般规则应否在民法典总则中独立成章,则又是另一回事。
 
 事实是,全国人大法工委草案继续沿袭《民法通则》的模式,将“民事责任”在总则编设立专章。但在删除了有关违约责任和侵权责任的具体规定之后,该草案只能仅就民事责任的方式、免责事由、责任竞合、民事赔偿责任优先等一般性问题作出规定(共七个条文,即第92 - 98条) 。其中,有关“自然人、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任”的规定(第92条) ,粗糙而模糊,并无实用价值,而关于“承担民事责任的方式”的规定(第93条) ,不过是将侵权责任和违约责任的各种具体形式予以简单罗列,亦无实用价值。至于有关因违约行为所生之责任竞合的处理(第95条) ,自应规定于合同法之中,而有关“自然人、法人有抽逃资金,隐藏、转移财产等行为,拒不履行发生法律效力的法律文书的,经权利人申请,人民法院可以将该逃避民事责任的情形予以公告,并可以采取必要措施限制其高消费等行为”的规定(第98条) ,则纯属应由程序法规定的事项。在王利明先生的建议稿中,虽在形式上未对民事责任设立专章,但在其总则编最后一章(第十章)“民事权利的行使和保护”之第二节“民事权利的保护”中,实际上就民事责任的一般性进行了专门规定,其与人大法工委草案一样,具体包括民事责任的方式、责任竞合、民事赔偿责任优先以及自助行为等。而前述草案及建议稿根本无法对民事责任的一般性规则作出具体、系统的归纳,寥寥几个互不关联的简单条文,根本无法展示民事责任的基本属性和基本规则。
 
 总而言之,中国现有的民法典草案总则编有关“民事责任”一般规则的设计,未能克服亦不可能克服前述技术障碍。在中国民法典总则的内容体系中,不应包括有关民事责任的一般规则。
 
 五、时效制度的妥当安排
 
 罗马法上,取得时效的出现先于消灭时效。〔19〕依据一种古老的传统,近代以来大陆法上的时效被区分为取得时效和消灭时效两种。取得时效以“占有”的事实状态为要件,其所生法律效果为权利的取得;消灭时效以权利人不行使权利为要件,其所生法律效果为权利的消灭。两种时效制度,其适用范围、成立要件以及法律效力迥然不同,相互之间并无牵连,故其各自具有完全独立的地位。
 
 但是,大陆法各国在两种时效制度的立法安排上,却存有四种不同的做法:
 
 第一种是“同一并合模式”,即把取得时效和消灭时效合并为一项制度在民法典中统一加以规定。此种做法为《法国民法典》所采。该法典在其第三编“取得财产的各种方法”中,将“时效与占有”共同规定于第二十章,并对“时效”设置统一的定义:“时效系指依法律确定的条件经一定的期间而取得财产所有权或者自行免除义务的一种方法。”在这里,取得时效和消灭时效被同时纳入时效的定义。然后,该法典在该章其余部分有关时效的期间及中止、中断等规定中,尽可能把两种时效并合予以规定。
 
 第二种是“并列并合模式”,即把取得时效和消灭时效并列规定于民法典总则编的不同章节。《日本民法典》即采此种模式。该法典在其第一编总则中设第六章“时效”,分为三节:第一节为“总则”,规定适用于两种时效的共同规则(时效效力、时效利益的放弃以及时效的中止与中断等等) ;第二节为“取得时效”;第三节为“消灭时效”。
 
 第三种是“相对分立模式”,即把消灭时效规定于民法典总则,把取得时效规定于物权编。采此种模式的系以《德国民法典》为代表。该法典在其第一编“总则”之第六章中,仅规定“消灭时效”,另将取得时效规定于第三编“物权”的第三章“所有权”之内。罗斯联邦民法典》以及我国台湾地区民法典亦采此种模式。
 
 第四种是“绝对分立模式”,即把取得时效规定于物权编,消灭时效规定于债权编。《阿尔及利亚民法典》即采此种模式。该法典将债权的消灭时效规定于第二编“债与合同”之第五题“债的消灭”所列举的债的消灭原因之内(第三章“非经履行地消灭债”之第三节) ,而将取得时效规定于第三编“主物权”之第一题“所有权”之内(第二章“所有权的取得方式”之第六节“占有”的第三目) 。〔20〕《瑞士民法典》也大体采用了此种模式。
 
 比较上述各种模式,《法国民法典》的做法将两种区别甚大的时效制度混杂于一处,相互交错,规则必然混乱,尤不可取。但其他三种做法则各有优劣,须加以分析。
 
 将消灭时效规定于民法典总则编,将取得时效规定于物权编,为典型的德国模式,并为我国两部学者建议稿所共同采纳。对此种做法的理由,德国学者的解释是:“消灭时效适用于(几乎)所有请求权(第194条) 。由于民法典各编中都有请求权的规定,因此消灭时效与民法典各编都有关系。”〔21〕但是,该学者同时抱怨:“当然,第194条及以下条款的规定也并非完美无缺,因为这里并没有给所有请求权都规定消灭时效期间。”〔22〕
 
 由此可见,根据民法典总则的特点,如果消灭时效仅仅适用于债权(债权请求权) ,而不适用于物权请求权以及身份权请求权,则缺乏进入民法典总则的当然资格。
 
 但是,根据已有的分析,物权请求权之所以脱离债的法律关系的体系,被作为一种独立的权利规定于物权法,其重要原因之一,便在于此种请求权(包括排除妨害请求权和返还原物请求权)因取得时效的存在而不得适用消灭时效。〔23〕因此,即使某些身份权请求权适用消灭时效,因此种时效亦并非能够适用于民法典分则各编所规定的各种权利,故将其置于民法典总则中予以规定并非妥当。
 
 至于《日本民法典》将取得时效和消灭时效并列规定于总则的做法(为全国人大法工委的民法典草案所采) ,亦不足取。原因在于,两种不同时效制度本应各司其职,消灭时效与债权的行使相联系,取得时效与物的占有相联系,分置于相关权利制度中,可以彰显其与相关权利规则的相互关联,其适用范围和适用条件明晰,条文查阅方便,反之,将此两项互不相关的制度并列规定于民法典总则,与民法典总则的特性完全不符,亦不具有任何实务上的应用价值。
 
 因此,笔者认为将取得时效和消灭时效分别规定于物权编与债权编更为妥当。
 
 注释”
 
 〔1 〕〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,绍建东译,法律出版社2000年版,第25 - 28页。
 
 〔2 〕前苏联学者对此曾经争得一塌糊涂:有人认为法律关系的客体为法律关系“所由”发生的事物;有人认为客体是法律关系所要“达到”的事物;还有人则把法律关系的客体看作是法律关系所“作用”的事物。参见〔苏〕格里巴洛夫/科尔涅耶夫主编:《苏联民法》,中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出社1984年版,第92页。
 
 〔3 〕德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册) ,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第377 - 404页。
 
 〔4 〕同注3引书,第378 - 379页之注释。
 
 〔5 〕〔日〕四宫和夫:《日本民法总论》,台湾五南图书出版公司1995年版,第125页。
 
 〔6 〕史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第221页。
 
 〔7 〕王泽鉴:《民法总则》,台湾2000年版,第221 - 222页。
 
 〔8 〕佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第56 - 57页。
 
 〔9 〕同注2引书,第93页。
 
 〔10〕同注8引书,第58页。
 
 〔11〕同注8引书,第58页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第50页;龙卫球:《民法总论》,中国政法大学出版社2002年版,第128页。
 
 〔12〕梁慧星:《民法总论》,第50页。
 
 〔13〕笔者不认为人格权为民事权利,也不认为人格权是民法上支配权之一种,此处姑且论之。参见尹田:“论人格权的本质”,载《法学研究》2003年第4期。
 
 〔14〕同注1引书,第26页。
 
 〔15〕同注7引书,第223页。
 
 〔16〕同注1引书,第28页。
 
 〔17〕公司股东对公司债务所承担的所谓“有限责任”,并非指股东对于公司债务承担债权法意义上的债务清偿责任,而是以之描述“从经济学的角度来讲,公司财产实质上为股东的利益,故当公司以其财产清偿债时,实质上用的是股东的财产”这一事实,并以此表达“股东对公司的债务不承担任何清偿责任”的法律效果。
 
 〔18〕全国人大法工委2002年公布的民法典草案中,“侵权法”独立成编,而独立的侵权法的起草工作目前正在进行,尽管如此,独立的侵权责任规则与物权请求权以及债法总则的冲突问题,仍然未能得到解决。
 
 〔19〕关于罗马法上的取得时效和消灭时效,参见陈朝壁:《罗马法原理》(下) ,台湾商务印书馆1979年版,第323页以下。
 
 〔20〕《阿尔及利亚民法典》,尹田译,中国法制出版社/金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。
 
 〔21〕同注1引书,第28页。
 
 〔22〕同注1引书,第28页。

 〔23〕尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版。
 

来源:<<比较法研究>>2007年第2期

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责任编辑:刘飞

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