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物权行为理论:事实、价值与体系建构(上)


发布时间:2007年6月12日 孙鹏 点击次数:2695


    引  言

    萨维尼创立之物权行为理论,不仅对《德国民法典》产生了重大影响,而且波及到继受德国法律传统的国家和地区。通说认为,我国台湾民法奉行物权行为理论,《瑞士民法典》是否承认物权行为理论,也一直处于争论之中。日本本未采纳该理论,但一直有学者致力于通过它重新解释与改造《日本民法典》,并引发了热烈的讨论。[1]我国学者也深刻地认识到,是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题,对这一理论的探讨,不仅可以为我国制定物权法寻求一个妥当的理论基础,并将大大提高我国民法的理论水平。[2]正是基于这样的认识,特别是在物权法的制定已经提上议事日程的情况下,伴随着学者们与日俱增的时代紧迫感和责任感,我国法学界对物权行为的理论探讨中已经涌现出不少高水准的学术成果。通过综合运用历史的、比较的、系统化等多种研究方法,对物权行为理论的起源、制度构成、存在价值、发展趋势等都作出了一定的分析与研究。而为了给我国正在制定的物权法提供科学的选择方案,学者论述在最后一般均聚焦于我国民法是否承认物权行为以及我国未来民法应否承认物权行为这两个问题上,对这两个问题的不同回答形成了物权行为理论研究的两大直接对立的阵营[3]。应当说,上述论争内容对于我国物权立法的取舍权衡,必将发生深远的影响。但是,物权行为的问题,并非单纯物权法上的问题,无论对其承认与否,都将深刻地影响其他民事法律制度,我国物权立法在进行该理论的决策时,不仅应当考虑决策本身的逻辑自足性和物权法内在的体系整合性,而且应注意保持与我国现行相关立法的连续性,特别是要培育物权法面向未来的品质,在作出决策时对与决策有关而又不必也不能为物权立法所包容的其他民法制度应当成竹在胸,所以,物权立法在很大程度上成了民法典编撰的预演。正是基于这样的考虑,我们不宜使用“物权行为理论与物权立法”这样的“急功近利”的提法以谋求“权宜之计”,而是力图抓住为物权立法而讨论物权行为的契机,将讨论的视野扩及于一切可能的民商法制度之上,以期“一劳永逸”地解决未来民法典制定时可能遇到的相关问题。

    诚如前述,我国物权行为的理论研究应当服从和服务于物权立法乃至于整个民事立法,其首要解决的现实问题是回答我国是否应当承认物权行为,要科学地回答这一问题,首先必须对萨维尼所创立的物权行为理论本身有清晰全面的认识,然后综合各方面的因素对其进行权衡取舍,即作出相应的价值判断,而在进行价值判断的过程中,应尤其注意物权行为理论与民法制度构造的关系。笔者认为,我国物权行为的理论研究,在这三个方面存在着明显的不足和误区,即:(1)忽视了对物权行为理论构成本身的研究,以至于对物权行为本身存在极大的认识偏差,展开了一场“没有讨论对象的讨论”或者讨论对象南辕北辙,从而浪费了太多的时间与精力;(2)没有充分认识物权行为这一命题的性质,将其更多地作为一个事实判断问题而非一个价值判断问题,从物权行为的概念和构造出发,进入到我国既存的民法规定里,将民法中的一些现存规定拼命地装进事先安排好的物权行为框架里,由此得出我国民法是否承认物权行为的结论来[4];(3)研究视野过于狭窄,将物权行为理论之分析局限于物权移转行为(而不包括物权设定行为),而在物权行为理论与民法制度构造的联系研究方面,无论在广度和深度上都很不够。毫无疑问,我们所讨论的物权行为,应当是萨维尼所主张的物权行为,是独立于债权行为之外的含有明确意思表示内容的法律行为,是效力不受债权行为影响的无因行为。而物权行为理论融独立性与无因性于一体,割裂独立性与无因性的关系,或者将物权变动采形式主义中的“形式”作为物权行为,都是对物权行为概念的错位和对物权行为理论的篡改。由于篇幅,笔者仅围绕着事实、价值与体系建构三个方面展开分析,期图对我国的物权立法能有些许意义。

    第一节  有关物权行为理论的事实判断

    面对着“物权行为纯为臆造与拟制,事实上并不存在独立于债权意思表示的物权意思表示”之指责,肯定物权行为者针锋相对,强调“物权行为并非臆造与拟制,其来源于历史上和现实中的生活实践”,为此,近年来他们一直致力于检讨历史和现实中是否客观存在物权行为,研究所谓物权行为的现实性与客观性。在这种思维的指引下,学者发现:在罗马市民法上,标的物的所有权应通过曼兮帕蓄、拟诉弃权的方式移转,而这两种要式移转所有权的方式有其共同点,即买方握取标的物以示意其对该物的直接支配和控制,并声称取得该物的所有权;卖方则明示或沉默以形成所有权让与的合意。并且,这两种要式移转物契约均不能附条件、期限和负担,否则行为无效;而万民法上取得所有权的交付制度,则更明确地要求双方在交付时有移转所有权的意思,在伴随该意思完成交付后,即使藉以交付的法律行为有瑕疵,也不影响所有权移转的效力。学者认为罗马法的上述制度与萨维尼的物权行为完全吻合;日尔曼法中的交付制度,也要求以物权移转的合意和交付等公示行为的结合作为物权变动的条件。德国民法中,土地所有权人为自己设立的土地债务也是一个完全没有债的原因和其他原因的纯粹物权行为;[5]而在我国现实社会生活中,大量存在无主动产之先占、遗嘱处分财产、抛弃等单方行为,以及定金交付(包括其他担保物权之设定)、国有土地使用权出让等契约,也都是典型的物权行为;而一般的买卖合同,也的确存在设立债权债务和通过交付与登记移转所有权两个阶段,后一阶段即物权行为[6],1984年城乡建设环境保护部发布的《城镇房屋所有权登记暂行办法》,规定房屋买卖合同签订后,还需双方向登记部门申请登记,而双方共同作出的登记申请事实上即物权变动的合意,可见在这一领域,物权行为的客观性也表现得很明显。由此得出结论,物权行为与其他事物一样,有其发生发展的过程,是一种客观存在的事实,它不仅存在于古代法律制度和其他国家的法律制度中,而且在我国现实的法律生活、经济生活中也客观存在。或者说,即使我国目前未确立物权行为制度,但也确有事实上的物权行为,只不过还未上升为立法而已。[7]在这些学者看来,既然物权行为是历史和现实中客观存在的,对其不承认就是对现象事实的熟视无睹,是立法对社会生活的排斥,明智的立法绝对不应排斥对社会生活的规范,而应敞开胸襟地将尚未规范的对象纳入法律调整中。那么,物权行为特别是物权合意真是如此般的“客观”存在吗,物权行为理论仅仅是对该“客观”行为事实的简单概括与表述吗?

    一、交付是一个真正的契约?

    萨维尼是通过对交付的分析创设物权行为理论的,在他看来“交付是一种真正的契约,因为它具有契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转换的意思表示”。应当说,萨维尼于此之分析手法,为一逻辑三段论推理:具有权利移转的意思表示者为真正的契约(大前提),交付包括“占有物和所有权转换的意思表示”(小前提),故交付“具有契约概念的全部特征”,“是一种真正的契约”。然而,三段论推理结论之正确,建立在大小前提均为充分的基础上,萨维尼推理中的大前提充分应无疑问,而其小前提却是未证之事实,尚难谓其充分。不仅萨维尼本人没有描绘物权合意的具体存在形态,奉行物权行为理论的法律也没有明确规定这种合意应该如何表现。故此,有的德国法学家明确指出“物权合意没有形式;物权合意很少明确予以表示,通常是推断其存在。是否存在物权合意,通过意思表示解释予以调查”[8],笔者认为,即便是通过意思表示解释,也很难“推断”物权合意的存在,很难成就萨维尼推理中作为事实判断的小前提。

    (一)物权法定原则基本排斥了物权变动之“合意”

    物权法定原则乃物权法之基本原则,其本“旨在以类型之强制限制当事人私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力之新的法律关系,借以维持物权关系之明确及安定”[9],但除了“类型强制”外,物权法定还表现为“类型固定”与物权变动方式之法定(按形式主义,只有交付与登记才会引发物权变动)。既然物权变动的方式也是法定的,那就基本上排除了物权变动领域当事人意思表示的价值。毕竟,法定主义调整方式与法律行为调整方式各自具有适用的范围,法定主义方式只有在内容具有概括性和普遍性的法律关系范围内适用,而法律行为制度则在权利义务内容具有个别性和非普遍性的法律关系范围内适用。研究法律行为的学者认为“法律行为制度不仅在法定主义方式因技术障碍不能实现调整作用的范围内有存在的必要性,而且在法定主义方式不能充分实现其价值的范围内也有存在之必要性”,并进一步认为物权法定主义既然与法律行为制度属于不同的领域,则物权行为理论是对法律行为理论的扩大化解释,同时也与物权法定主义存在矛盾。[10]表现为:物权行为中的意思表示不能违反法律的直接规定,其意思表示的具体内容和形式均已由民法中动产交付规则和不动产登记规则所明确,在司法中,其必然被作为法定事实构成行为(交付和登记)要件之一,不可能存在物权移转意思之外的意思内容。物权行为的效果是由法律具体规定的,其效力实质上是法定效力,而物权行为的意思表示却不可能发生法定效果之外的效力。也就是说,物权行为的表意效果与法律规定总是处于重合状态,超越法定效果的意思表示不可能得到法律的认同。于是产生这样的逻辑,凡是物权行为本身都是符合法律规定的,既然物权行为都是合法的,故其原则上不具有反社会的性质,不发生因违反公序良俗而无效的问题,即王泽鉴先生所谓物权行为系属“中性”、“无色透明”。然而,就连物权行为理论的极力主张者也对物权行为的“中性”、“不发生违背公序良俗而无效的问题”疑惑不解,认为“物权行为乃人之意思表示行为,均为不具有反社会性的中性行为,在当代既不合理论逻辑,又不合法律生活实践”。

    (二)交付仅仅是一种事实,只有与债权行为结合才有特定法律意义

    交付的本质是实际占有的移转,而实际占有的移转并不当然地导致物权变动。例如,在买卖合同,一旦完成标的物的交付,所有权随同移转,而在租赁合同中,纵然交付标的物,其所有权归属并不发生任何变化。为什么会出现这种差别呢?无非是因为买卖合同中本就存在标的物所有权移转的合意,而在租赁合同中则不存在这种合意。这就告诉我们,交付本身是中性的,它并非天然的动产所有权移转条件,其法律效果取决于其所依附的原因关系,只有在其原因关系中包含了物权移转的目的时,才能够作为物权移转的条件。更为通俗地说,交付效果取决于其所依附的原因关系,可谓“嫁鸡随鸡,嫁狗随狗”。既然交付和登记只有与特定的原因行为结合才有意义,将其与原因行为割裂,并视其为独立的法律行为,在方法论上根本错误,因为作为该独立法律行为核心的意思表示只能人为地虚构和拟制。因为,在原因行为达成后实际交付前,当事人未必彼此接触,不可能明确地形成“独立”的物权变动之合意,所谓物权变动的合意只能伴随着交付的事实而生,并蕴涵在交付的事实中,而如果将实际交付理解为物权合意的表现形式而不是结果,那么实际上就意味着物权合意的表现形式与物权变动的公示行为或程序是一回事。既然如此,以实际交付这种公示行为作为物权变动的标准不就足够了吗?为什么非要一个“物权合意”不可呢?[11]

    综上两点,可见交付中没有,也不可能有意思表示的内容,故其并非一个真正的契约。但在物权行为理论看来,如果说在动产物权变动中,物权合意往往是潜在的(因此被指责为主观臆造与拟制)话,那么,在不动产物权变动中,物权合意则是明显的,其体现于登记申请中,无须通过登记事实来推定[12],因此可以逃过主观臆造与拟制的责难。我们的确不能否认,在不动产交易中,原因行为缔结后,当事人通过登记申请凸现了某种“合意”,但该合意能否作为物权合意?如果对此作肯定回答并直接将其作为物权行为,则该物权行为由于缺乏登记事实的支持而背叛了物权变动的形式主义原则。而在登记的事实中,体现出的意志为登记机关的意志,更为准确地说,是通过登记许可传达的法的意志,当事人自身的意志又无从谈起。更何况,原因行为达成之后当事人间有否合意并非真正重要的讨论对象,我们思考问题的角度应当是:即便存在着这种合意,其能否构成独立于原因行为中意思表示的合意?

    二、“客观的物权合意”为独立的意思表示?

    通过“踏破铁鞋”般的寻觅和“处心积虑”的发掘,终于在原因行为之后找到了当事人间“合意”的内容,但在笔者看来,这些“来之不易”的“客观”的合意并没有独立存在的价值和可能,物权行为理论勉强化解了“臆造拟制”的批评,复又陷入更深的隐忧。

    (一)“物权合意”没有逸出债权意思之外

    所谓物权行为中的意思表示根本不能违背债权行为中的意思约定内容,在法律意义上仅表现为对债权行为意思表示的重复或履行、贯彻或延伸。在债权行为有效成立的情况下,如果当事人在履行物权行为时从事了有背于原债权行为之合意,必然意味着对原债权行为内容之变更;如果于此不理解为对原债权行为内容之变更,而履行物权行为时又确实从事了不同于原债权行为意思的“合意”,则必然意味着债务人违约,显然这两种理解都不能发生物权行为的真正效果。也就是说,法律交易中任何一方当事人只能在一项交易中表示一个交易意思;如果这个交易意思需要分阶段表示或完成,那么也必须是前后一致,前后阶段意思的差异只能造就一方交易行为的瑕疵或无效。正是在这种意义上,德国法学家也承认,一般情况下,履行行为是以义务行为为基础的。[13]以买卖为例,当事人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物取得价金的所有权。可见,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。何况,当事人订立任何一分买卖合同,都必须对价金和标的物所有权移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不成立。既然当事人必须在买卖合同中规定标的物和价金所有权的移转,那么就没有必要就标的物和价金所有权的移转另形达成合意。难怪物权行为理论主张者也不得不承认,当物权行为与债权行为并存时,物权意思表示的内容受制于债权意思表示的内容,是从债权合意中推定出来的,是债权合意的延伸,是债权行为终极目标得以实现的中介[14]。并且认为基于同一交易行为所表征的两次合意在内容上没有什么本质的区别,在正常情况下,两者的内容应该一致或基本一致。[15]而既然物权合意是从债权合意中推定出来的,其内容又与债权合意基本一致,将其独立出来并构建新的法律行为即物权行为还有何价值?无独有偶,在效力判断上,物权合意也与债权意思“剪不断、理还乱”。因为物权合意在多数情况下只是一种事实描述,用语句公式表示为“我愿意转让我之物或我愿意取得某某之物”,在该事实描述中,很难判断当事人间是否有欺诈、胁迫、错误等影响物权合意是否有效的事由,若要查明该事由,一般仍要探究其背后的债权契约[16],如此显然构成了对“独立”物权合意之否定。

    (二)是物权“合意”的力量,还是某种“形式”的力量?

    有学者认为,确定物权独立意思,能够按照既符合当事人的意思、又保障交易安全的原则确定物上权利的支配秩序,从而彻底地实现意思自治理论和法律行为理论的价值。并举有两例以资证明。其例一: 法国、日本立法否定物权独立意思,在学理上和实践上造成相当问题。如双方当事人订立了一份买卖合同,约定在合同订立后第十二个月时移转标的物给买方。但出卖人不幸在第六个月得了精神病,失去行为能力而无法实现所有权的移转。若承认物权独立意思,则因出卖人无行为能力而无法形成物权合意,物权并不变动,但可按照履行不能处理;但该案发生在法国。依法国民法典的规定,合同成立时标的物所有权就已经转移了,所以买受人已经取得了所有权,尽管买受人没有取得标的物的实际占有,由于出卖人无行为能力,买受人不能对其提出所有物返还请求。即买受人已取得了法律上的所有权但不能按照所有权返还的规则来解决当事人之间的问题。这从法律上实在让人难以理解。在一次学术研讨会上,当德国学者依据这种情况与法国学者讨论时,一位法国教授只好自嘲地说:“我们法国没有精神病”。其例二:某农业信托公司与某房地产开发商订一房屋开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金,作为回报,其可以分割一部分房产。当房屋建好后,房地产开发商首先以自己名义办理了全部房产的产权证书,此后,房产商的董事长重病住院,但仍当面对农业信托公司代表人表示履行合同的诚意没变,并将应归属于农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了农业信托公司,并表示等他病好后,双方再办理过户手续。后董事长病重去世,公司也沦于破产。这时为房产商的资产清算问题发生了争议。农业信托公司称自己既已取得产权证书,就获得了房产所有权,对方则认为,其未取得所有权,因为并未办登记手续。很显然,是否承认产权证书交付中物权合意的存在成为处理本案的关键所在。依照德国民法第873条第2款的规定,交付产权证书之行为加上物权合意,可以发生物权变动,则本案所有权已经移转,法院循此处理并得到上级法院支持[17]。

    笔者认为,这两个例子都不足以说明确立独立物权意思的重要性,更不能说明物权合意事实上独立的存在。在例一中,买方取得所有权,却不能要求已经成为精神病的卖方(失去了所有权,但却占有买方之物)返还标的物的认定本身是不正确的,因为,物上请求权的行使从来都不受被请求方行为能力的限制,之所以将物上请求权与对方行为能力联系在一起,乃是先入为主地将标的物交付作为法律行为的产物。也就是说,例一发生在法国,并没有什么“不幸”,法国人并不将卖方交付标的物与买方的行为理解为法律行为,该行为因此也不会受制于行为能力,法国人的“苦恼”实际上为用德国法律思维解决法国法律问题而生的苦恼。何况,将德国法与法国法相比,以图说明物权合意的存在与价值也绝非妥当,因为,通过这样的比较,充其量能说明物权合意主义相对于意思主义有其优势,未必就能说明物权合意主义相对于债权形式主义的优势。事实上,只要在物权变动上采取形式主义,则标的物交付前,其所有权并不移转,买方只能拥有要求卖方交付的债权,如果卖方无法交付,可按履行不能处理,完全能够达到例一中所谓物权独立意思同样的效果。如此,则例一中,物权独立意思何在且何须存在?在例二中,房产商董事长重病期间多次表示“履行合同的诚意没变”又果真为物权独立意思?笔者认为,从语法逻辑上分析,表示“履行合同的诚意没变”也就意味着重复原有的履行合同之意思,而在例二中,除了房产商与农业信托公司在房屋开发合同中表达的意思以及“履行合同诚意没变”的意思之外并不存在第三个意思,故被重复的“履行合同的诚意”只能存在于双方最初的开发合同中,显然,我们也看不到什么独立的物权合意。至于法院判决认定本案系争房屋产权已经移转,并非对独立物权意思之认可,而仅仅是将开发合同中的合意与系争房屋产权证书交付事实之结合作为物权变动条件。也就是说,法院在坚持形式主义时,对“形式”作了拓展解释,以为房屋等不动产物权变动之形式,不应仅仅局限于登记,而应包括产权证书之交付[18]。综上两例可见,举例者所极力批评的,乃意思主义物权变动模式,而其极力推崇的,乃物权变动之形式主义立法以及对形式主义立法之完善,例中种种“不便”,非为否定物权独立意思之弊;而其种种“方便”实为形式主义之功,而非物权意思之力。一言以蔽之,论者乃将物权行为理论与物权变动之形式主义混为一谈。

    三、一个源于错误的交付也是有效的?

    萨维尼“一个源于错误的交付也是有效的”之论断,被作为物权行为无因性理论的经典而广泛援用。那么,作为“真正契约”的交付(暂以其指称物权行为),其自身是否会出现“错误”等效力瑕疵,源于错误而交付不错误是交易之典型形态或者例外情形?

    (一)交付也会错误

    承认物权行为,也就意味着将其作为与债权行为“另类”的法律行为,而既为法律行为,则民法关于法律行为的一般规定对物权行为也有适用的余地。在对物权行为进行效力判断时,当事人行为能力、意思表示之质量、内容的合法性、公序良俗[19]等都是应当考虑的因素;同时,物权行为还有其独具的有效要件即处分人对标的物的处分权。因此,物权行为也会发生欠缺有效要件之问题,也会出现错误等效力瑕疵。主张物权行为理论的学者认为,非债清偿即为典型的错误的物权行为,如出售A物,误交B物,或出售A物,误交A+A`物。此刻,出卖人在为物权意思表示时发生了错误,可以行使撤消权,撤消该物权行为。不过,在物权行为撤消之前,买受人取得B物或者A`物的所有权,但因该所有权之取得无法律上的原因,故构成不当得利;一旦物权行为被撤消,则不发生物权变动的效果,出卖人可基于物上请求权要求买受人返还其物[20]。

    (二)源于错误交付不错误?

    尽管萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”这一著名论断的本意是强调“交付”(物权行为)基于错误原因而为,而非“交付”本身错误,并在此基础上提出无因性理论。但事实上,原因错误“交付”本身不错误的情况微乎其微,甚至根本不可能。至于萨维尼在提出这一论断之前引用的例证“即使一物因一方履行买卖合同而交付,另外一方当事人以为是赠与而取得,双方当事人的错误也不能影响其所缔结的物权契约的有效性,也不能否认因此而生的所有权移交”[21],仔细分析也不能成立,因为,在一方意欲履行买卖合同,而他方以为赠与而接受时,双方并未形成物权移转的合意,即使已经形成物权移转合意,也是在重大误解的情况下完成的,基于法律行为的效力规则可以被撤消,依旧不是“原因错误,交付本身不错误”。在探讨源于错误,交付是否错误即所谓物权行为无因构成时,尤其重要的是,我们必须注意研究物权行为与债权行为的“共同瑕疵”,究竟为某种例外,或者是物权行为与债权行为关系的常态。笔者认为,物权行为既为法律行为,当符合一般法律行为的有效要件。而既然物权行为与债权行为的有效要件大体雷同,债权行为因为某要件的欠缺而无效,物权行为也多将因为同样的原因而无效,不太可能出现物权行为“偏安一隅”的局面。学者们在讨论这一问题时,经常援引行为能力欠缺的例子。设甲为限制行为能力人,其与乙签定的合同超越了其行为能力范围,但合同履行期限届满时甲已经取得完全民事行为能力,并作出履行(如将特定标的物交付给乙),则债权行为(买卖合同)无效,物权行为(作为履行之交付)有效。笔者认为,此刻债权行为并非无效,因为甲的履行行为本身就意味着对债权行为中行为能力欠缺之补正。甲不愿意追认其作为限制行为能力人时所签定的合同,却要履行该合同的情况是无法想象的。笔者的同事吴越先生留学于德国,其从德国发回一份波恩大学法学系克鲁特尔教授《关于物权法中抽象性原则》一文的传真稿。在该文中,克鲁特尔在讨论这一问题时,设计的案情为未成年人买一台电脑,得到了电脑而且马上付了钱,而且这钱不属于德国民法典第110条所谓的“零花钱”。此刻,买卖合同(债权行为)和未成年人的付款行为(物权行为)因为“共同瑕疵”(无行为能力)而无效,但相对人交付电脑的行为(物权行为)有效,因为仅就获得物之所有权这一点看,该行为对未成年人并无不利,属于未成年人“纯获利益的行为”。应当说,克鲁特尔教授注意到一个债权行为展开的两个物权行为与债权行为的不同关系,有一定的道理。但是,同一无效合同对当事人产生不同的法律后果本身不合乎常理,对未成年人过于宽松,甚至是纵容。我国学者也曾经讨论过与克鲁特尔教授上设案情类似的问题:甲受乙欺诈(或胁迫)以A物与乙之B物互易,并依让与合意交付,如甲依法撤消互易合同,则甲将A物交付给乙之物权行为也同时被撤消(因其也系意思表示不真实的产物),甲对A物可行使物上请求权;而乙将B物交付给甲的物权行为,并非受欺诈而为的物权行为,而是出于欺诈目的所为的物权行为,换言之,该物权行为不是受欺诈的结果,而是欺诈的原因,故有效成立,甲取得B物所有权,乙只能请求甲返还不当得利[22]。笔者认为,这种情况出现只能建立在甲非理性行为的基础上,理性的甲必然追求B物完整的所有权,而且必然不希望其取得的所有权构成不当得利(因不当得利应当返还,故从该意义上所有权不完整),为此,甲不可能撤消互易合同。也就是说,甲一方面撤消互易合同,另一方面,又在乎B物纯形而上的所有权是不可思议的。至此,可以得出的结论是,债权行为无效,则同一空间和时间的物权行为也很难免无效的命运,粗糙地将无因性原则表述为排除债权行为之原因,认为即使债法契约被撤消或无效,物权行为仍然稳定、安全、有效,实际上对无因性寄予了过高的期望,为其添载了许多“无因”的内容。如果我们以法律行为上位概念为基调,就可以对无因性的内容作出清晰的界定,即真正无因性的含义为物权行为不受债权行为左右,但物权行为仍应受法律行为生效要件的支配,因此债权行为无效或被撤消时,物权行为也可能因法律行为要件的欠缺而无效,只不过,导致无效的原因并非来自平行的债权行为而是由于上位的物权行为。

    四、无因性的相对化:物权行为理论的救世主或掘墓人?

    抽象物权契约理论表明了把统一的现实关系分析解剖研究的癖好和理论争执的实实在在的苦恼[23],它扰乱了人们的思维,妨碍人们对法律生活的了解,间离了人们与法制之间的正常情感联系,故在德国法实践中,其不是经常获得依循而是常常被破坏,每一次法官都要用相反的理论,而借由这些理论他们每次都能作出自我感觉正确的结论来[24]。这一努力被称为物权行为无因性的相对化。它主要包括以下内容:

    (一)瑕疵的同一性

    所谓瑕疵的同一性,又称共同瑕疵,是指物权行为与债权合同得基于同一个瑕疵而无效,此时物权行为的无因性就不能发挥作用。成立瑕疵的同一性,在德国民法上主要包括以下几种情形:

    1、行为能力瑕疵。行为能力瑕疵通常对债权合同与物权行为都能产生影响。    

    2、错误。错误在债权合同和物权行为中都可能发生。但单纯发生在处分行为中的错误(如非债清偿)并不属于瑕疵同一性。在具有法律意义的错误中出现瑕疵同一性,仅会出现在例外的情况下:比如在债权合同和物权行为中,行为人对标的物某项重要性质发生了错误[25]。

    3、恶意欺诈和非法胁迫。恶意欺诈和非法胁迫往往会产生瑕疵同一性。如果因欺诈而产生的错误或因胁迫而出现的窘境,在进行物权行为时依然存在着,那么就具备这种瑕疵同一性。

    4、违反法律禁令。如果法律既旨在禁止债权合同,也旨在禁止履行债权合同的物权行为,必然出现瑕疵的同一性[26]。

    (二)附加条件

    附加条件即所谓条件关联说,根据该说,债权行为和物权行为虽为两个行为,但可解释当事人的意思,使物权行为之效力紧系于债权行为的存在,也即当事人可按照《德国民法典》第158条为物权行为附条件:它只有在原因行为有效时才能生效。但是,德国学者对于能否通过对物权行为作补充性解释得出物权行为附条件的结论,意见不一致[27],而法院至今对这种建设性的法律操作技术尚未给予赞许[28]。我国有学者认为,考虑到《德国民法典》第925条第2款明确禁止对不动产所有权移转合意附条件,因此物权行为附条件主要适用于转让债权以及移转动产所有权的合意[29];也有学者指出,在德国法中,对物权变动附加条件典型的也是唯一的情形就是附所有权保留条件的买卖,而对一般的物权行为附加债权意思作为条件,是不能成立的。[30]

    (三)行为的一体性

    行为一体性即法律行为一体化理论。《德国民法典》第139条规定:法律行为的一部分无效时,其全部都无效,依据这一规定,德国有学者主张在现金交易行为中,债权合同与物权行为在时间上是重合的,因此两种行为构成一个整体,它们是一项法律行为的两个部分。在发生疑问时,债权合同无效也使物权行为归于无效。一些德国学者以为,“该理论的倡导者常常提不出足够的论据来说明该理论的适用范围”,故“毫无疑义这样的效力关系是不可以接受的,它彻底违背了法律制度的原则”[31]。

    一个非常有趣的现象是,为物权行为理论摇旗呐喊者以及对该理论大张挞伐者都将无因性相对化作为自身的证据支持。前者以为物权行为理论的不足,可以通过相对性弥补(而没有必要废弃该理论),何况相对化乃贯彻物权行为理论返朴归真的结果,并非真正限制物权行为理论的适用。所谓相对化,也是物权行为理论的合理化[32];后者则认为相对化不能克服物权行为理论的缺陷,也不是对其理论本身的缓和,而是从根本上否定物权行为理论。笔者认为,在瑕疵同一的情况下,物权行为与债权行为基于同一瑕疵而无效,从作用机理上,非为无因性理论相对化。因为物权行为作为法律行为,其成立、生效必须符合法律行为的一般条件,依照法律行为规则撤消物权行为的情况,并不是依据债的意思表示来撤消物权意思表示[33],故德国学者以为如此“并非是对抽象原则的破坏,而应该是物权合意的法律行为性质的直接后果”[34]。但从生活事实上,物权行为与债权行为常因“共同瑕疵”而一起无效或被撤消,则无因性的前提不再,物权行为理论的生存空间被盘剥怠尽;至于条件关联与法律行为一体化理论,主张将物权行为之效力附丽于债权行为之上,其从根本上反叛物权行为理论清晰可辨。因此,所谓物权行为理论之相对化,并非该理论起死回生的救世主,而为该理论画了死人妆[35]。

    应当说,作为对“物权意思客观、独立存在”观点之回应,上述关于物权行为之事实判断实属“不得已”而为之。实际上,笔者一直认为,物权行为问题,并不是一个逻辑上的问题,也不是一个自然事实上的问题(事实判断),相反完全是一个立法政策上判断的问题(价值判断)。在奉行形式主义物权变动模式的立法,物权变动需要交付与登记之“事实”,但并不必然意味着该“事实”就构成物权行为。换言之,物权行为问题,并不是生活中是否客观存在的问题,而是有无必要将某种现象(交付与登记)作为物权行为的问题,不是讨论“有没有”,而是讨论“该不该”,并且,作为一个有机的理论体系,物权行为的概念、独立性和无因性都系属于价值判断的范畴。我国也有学者正确指出“分离原则与抽象原则是一种立法选择、法理构想,并非一个必然的法律事实”[36],将物权行为问题作为事实判断,是先入为主地将某些生活现象作为物权行为,而回避了有无必要将这些现象作为物权行为这一实质上的、最为尖锐的问题。而回避了“是否需要它”这样的价值问题,只分析物权行为是什么,并直接回答现实是否存在物权行为,乃认识上的大错误[37]。故下文继续物权行为理论的价值判断是非常必要的。

    第二节  对物权行为理论之价值判断

    一、物权行为理论与交易便捷

    物权行为理论有助交易便捷的价值蕴藏在其历史机能中,该历史机能可以经由1872年的普鲁士所有权取得法(该法率先将物权行为理论立法化)之立法者意图使物权行为无因性肩负的特定历史使命来体现。在1872年普鲁士所有权取得法颁布以前的两个立法--1783年普鲁士一般抵押令和1794年普鲁士一般邦法先后确认了不动产交易中登记的实质审查主义制度。依1783年普鲁士一般抵押令第59条的规定,委员会必须对当事人提出的申请加以审查,并必须对如下事项加以检讨:有关当事人对标的物于形式上有否处分权能;这些人自身的所有名义是否被订正;交易本身是否依法存在着向新的所有者进行所有权让与时所必须具备的原因关系;以及最后作成的证书是否具备适法的要件等。而且该法还明确宣布,登记官吏因审查不周,作成不正登记时,对于自己所为的不正登记须负损害赔偿责任[38]。可见,在登记的实质审查主义制度下,立法者将所有权移转效果的发生与当事人之间债权契约的效力状况联系起来。要想发生所有权移转的法律效果,必须以一个成立并生效的债权契约为前提和基础。这就很自然地将登记的正确性与债权契约的有效挂起钩来,专任官吏及委员会单纯对当事人所提出的申请书及附件,从形式和内容两个方面加以缜密审查,都无法保证登记的正确性。为了避免承担损害赔偿责任,登记官吏还必须对申请书及其附件得以提出的原因关系——债权契约进行审查,甚至将审查扩及到与不动产交易没有直接联系的当事人个人私事。如此历时漫长、范围广泛而又繁杂的登记审查,不但严重妨碍了个人私生活[39],而且使不动产物权变动交易毫无便捷可言。在资本主义生产因素进一步发展,倡导自由精神的浪漫主义运动波及全国的背景下,登记的实质审查主义自然而然地成为众矢之的。于是如何对1783年的普鲁士一般抵押令进行修正,使其变得有利于不动产交易的便捷,而不至于成为过分干预民事主体私生活的有力工具,就成为了普鲁士立法者心中的头等大事。萨维尼的物权行为理论对于立法者的需求无疑是天造地设。因为物权行为理论不仅将物权变动的法律效果系于独立于债权契约之外的物权行为,更使物权变动的法律效果与债权契约的效力状况脱钩。鉴于不动产物权变动的合意须经由当事人的登记申请体现,故使登记官吏仅仅经由对当事人提出的申请书及其附件的审查,即可保证登记的正确性,从而巧妙地克服了登记的实质审查主义的弊端。因此,1872年的普鲁士所有权取得法就明确采用了物权行为理论。该法的立法理由书就摒弃实质审查主义而改采以物权行为理论为基础的形式审查主义,作了明确说明。作为这一立法思想的体现,该法第1条规定:在自由让与场合,土地所有权基于Auflassung而转移,受让人仅在土地登记簿上为所有权转移登记即可。第2条规定,土地的Auflassung在有管辖权的登记官吏面前以口头方式进行,登记由取得者的意思表示、登记申请及出让人同意登记的意思而产生[40]。前述克鲁特尔教授也指出,1873年德国民法典起草时接受萨维尼的意见,其第一号理由就在于简化不动产交易以及与地产有关的其他权利的交易。我国学者也注意到了物权行为理论之交易便捷价值,认为考查交易的便捷,应从合意、公示的方式和了解权利瑕疵的途径三方面入手,而物权行为理论在该三方面都提供了优势[41]。笔者认为,前述登记实质审查主义之缺陷与物权行为的历史机能都被不适当地夸大了。一方面,实质审查主义妨害私的自治无从谈起,因为登记官吏将审查扩及到与不动产交易本身没有直接联系的当事人个人私事,乃登记官吏之不当行为,其已超越了实质审查的合理界限,不能归咎实质审查。而对物权变动的原因关系进行审查,也构不成国家对私的交易的侵扰,毕竟,一切的法律行为,都应满足法定成立、有效要件,国家全面审视法律行为,对其是否充分成立、有效要件作出判断,实乃当然而然之举。若不审查物权变动之原因关系,则构成原因关系的法律行为逸出了法律控制之外,如此并非对私法自治的尊重,而是对当事人意志的过度放纵;另一方面,以物权行为理论为基础的形式审查主义,固然有助于交易便捷,但是,物权变动必须建立在当事人间真实的“物权合意”的基础上,通过形式审查,也许的确能够判明物权意思的“一致性”,但这不是最重要的,登记官吏还必须判明物权意思的“真实性”,而如前所述,物权合意在多数情况下只是一种事实描述,在该事实描述中,很难判断当事人间是否有欺诈、胁迫、错误等影响物权合意是否有效的事由,若要查明该事由,一般仍要探究其背后的债权契约。也就是说,对物权变动作形式审查,摒弃对其原因关系的实质审查,其交易便捷价值的实现是以交易安全之牺牲为代价的,而为了交易便捷牺牲被奉为物权行为理论最高理想的交易安全,显然是不明智的。难怪学者赫克也指出,物权行为理论使登记简化、交易便捷,不过是论者的误解。在办理登记手续时,申请登记者应证明什么、登记官吏应审查什么,与物权取得的有因、无因全然未有联系,而是一个立法政策上的问题。近世以来,保证登记真实的理想与使登记手续简易、便捷的理想发生了众所周知的冲突,并产生了代表不同理想且极为对立的两种登记审查模式(法国模式与贯彻实质审查主义的“普鲁士主义”)。此外,在“两极”间也出现了其他形态,但无论是哪一种形态,均是两种理想较量之结果,而与有因、无因未有丝毫联系[42]。

    二、物权行为理论与交易明晰

    物权行为理论之交易明晰功能,为该理论支持者所力主。依照该理论,债权行为与物权行为完全分离,如就买卖交易而言,分为三个独立的法律行为:一为债权行为(买卖契约);二为移转标的物所有权之物权行为;三为移转价金所有权之物权行为。三个行为完全分开而独立,概念清楚,关系明确,每个法律行为之效力容易判断,对法律之适用,甚有裨益[43]。《德国民法典》也正是基于此点考量,接受了物权行为理论,并因此得以避免《法国民法典》体系不清的弊端[44]。笔者认为,物权行为理论明晰交易的功能,要么子虚乌有,要么代价惨痛,得不偿失。首先,物权行为理论未必能明晰交易,从理论上讲,我们对每一个法律行为的判断,都应考虑不成立、无效、可撤销、效力未定和有效这五种可能。根据物权行为理论,一个交易过程被割分为三个各自独立的法律行为,故对其判断时就应考虑十五种可能。更为严峻的是,由于每一法律行为之判断不依赖其他法律行为而完全独立,如果将对三个法律行为的可能判断一一搭配组合,则会出现125种可能的组合,在这125种组合中,只有一种组合是三个法律行为都有效。而其他组合中,不是此行为有瑕疵,就是彼行为出毛病,而任何瑕疵或毛病都会障碍交易的目标。如果不局限于对交易内部出卖人和买受人关系的考察,再将第三人纳入考虑范围,则情况更加复杂。可见,物权行为理论非但没有使交易明晰,反倒徒增交易之繁杂。难怪在区分债权行为和物权行为的我国台湾地区,尽管学者以为无权处分导致的是物权行为效力未定,而非债权行为效力未定,但实务部门一直摇摆不定,有时判决债权行为效力未定,有时则判决物权行为效力未定。而当一个法律制度复杂到连法官都难以把握的时候,还惶论其有助于交易之明晰、有助于法律之适用[45]。其次,从某种意义上说,只要在物权变动上奉行形式主义,区分合意形成与合意履行、区分原因行为与物权变动,就可能有使法律关系明晰的功效。也就是说,物权行为理论固然可能收到使法律关系明晰之功,但在债权形式主义的物权变动模式下,将债权合同作为产生债权的法律原因,将债权合同与交付和登记相结合作为发生物权变动的原因,法律关系依然是清晰的[46]。可见,以为物权行为具备明晰交易之价值,也是学者张冠李戴的产物。最后,即便认定物权行为理论有交易明晰之功能,我们也不得不正视为薄此“莫须有”之功所付出的代价。物权行为理论原本是为了适应复杂多变得叫人揣不过气来的社会生活现状而设计,德意志法系的法学教条在用抽象观念从法律现实生活中提取法律体系和法律概念,并使它们与当事人的观念和常识完全脱离的趋向非常严重。而概念的抽象度越高,法律语言与自然语言愈离愈远,法律语言与自然语言的分歧最终又极可能导致人民对法律的疏离感,最终让人民感受“理论对生活的强奸”。

    (原载于《人大法律评论》2001年卷第二辑)

    [1] [日]淹泽聿代等:《物权法讲义》(改定版), 98-99页,日本,创文社1979年版。

    [2] 梁慧星先生语,载其主编《民商法论丛》(6),1页,北京,法律出版社,1997。

    [3] 赞同物权行为理论的代表性学者及其著作如孙宪忠著:《德国当代物权法》,北京,法律出版社,1997。否定物权行为理论的代表学者及其著作如梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载《法学研究》1989(2)。

    [4] 参见肖厚国:《物权合意主义及其对我国民法实践的价值》,载梁慧星主编《民商法论丛》(18),北京,法律出版社,2001。

    [5] 参见孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》1996(3)

    [6] 参见李开国主编:《中国民法教程》,272页,北京,法律出版社,1997。

    [7] 参见赵勇山:《论物权行为》,载《现代法学》,1998(4)。

    [8] [德]威灵:《物权法》(Wieling,Sachenrecht),第2版,86页,德国,施普林格出版社,1994,转引自米健:《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》,载《比较法研究》,2001(2)。

    [9] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),275页,北京,中国政法大学出版社,1998。

    [10] 参见董安生:《民事法律行为》,37页,北京,中国人民大学出版社,1994。

    [11] 参见米健:《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》,载《比较法研究》,2001(2)。

    [12] 参见汪泽:《论物权行为》,14页,中国人民大学硕士学位论文。

    [13] [德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,176页,法律出版社,2000。

    [14] 参见汪泽:《论物权行为》,14页,中国人民大学硕士学位论文。

    [15] 参见赖达清、向旭家:《物权行为理论辨析》,载《西南政法大学学报》2000年(2)

    [16] 参见彭诚信:《公示公信力与物权行为无因性的比较研究》,载《吉林大学社会科学学报》2000年(2)

    [17] 参见孙宪忠:《再论物权行为》,载《中国社会科学》,2001(5)。

    [18] 对形式主义中的“形式”作此等拓展解释是否符合立法政策,可进一步研究。

    [19] 从物权行为中的意思与物权变动的法定意思重合这一点来看,物权行为在伦理上系属中性,其本身不足作为伦理上评价的对象,似不发生因违反公序良俗而无效之问题。

    [20] 参见汪泽:《论物权行为》,34页,中国人民大学硕士学位论文。该先生认为,在债权行为有效、物权行为错误的情况下,出卖人的不当得利请求权仅具有理论意义,因为,一旦出卖人在物权行为撤消之前要求返还不当得利,即为撤消物权行为的意思表示。也有学者以为,此刻出卖人不当得利请求权的纯理论意义,使得物权行为理论之形而上学本质更加明显。参见范中超《关于物权行为理论的思考》,www.civillaw.com.cn

    [21] [德]K.茨威格特、H.克茨:《抽象物权契约理论-德意志法系的特征》,孙宪忠译,载《外国法译评》,1995(2)期

    [22] 参见汪泽:《论物权行为》,42-43页,中国人民大学硕士学位论文。

    [23] [德]K.茨威格特、H.克茨:《抽象物权契约理论-德意志法系的特征》,孙宪忠译,载《外国法译评》1995(2)

    [24] [德]K.茨威格特、H.克茨:《抽象物权契约理论-德意志法系的特征》,孙宪忠译,载《外国法译评》1995(2)

    [25] [德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,182页,法律出版社,2000。

    [26] 有关德国法官运用瑕疵同一性原理处理的案件,参见[德]K.茨威格特、H.克茨:《抽象物权契约理论-德意志法系的特征》,孙宪忠译,载《外国法译评》,1995(2)。

    [27] [德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,184页,法律出版社,2000。

    [28] [日]吾妻光俊:《独逸民法物权契约的抽象性》,载《法学协会杂志》第51卷第5号,第30页。

    [29] 参见王轶:《物权变动论》,331页,中国人民大学出版社,2001。

    [30] 参见孙宪忠:《再论物权行为》,载《中国社会科学》,2001(5)

    [31] [德]克瓦克:《德国物权法的结构及其原则》,孙宪忠译,载梁慧星主编《民商法论丛》(12),508页,北京,法律出版社,1999。

    [32] 参见刘文涛:《分离主义立法与物权行为》,www.chinalawinfo.com

    [33] 参见孙宪忠:《再论物权行为》,载《中国社会科学》,2001(5)

    [34] [德]克瓦克:《德国物权法的结构及其原则》,孙宪忠译,载梁慧星主编《民商法论丛》(12),509页,北京,法律出版社,1999。

    [35] 孙宪忠先生认为,德国法学著作中没有所谓“相对化”的任何论述,仅有所谓“对物权行为理论予以限制”的理论,故基于“相对化”或“相对化趋势”宣告德国立法和司法实践正有意识消除该理论之影响是站不住脚的(参见孙宪忠:《再论物权行为》,载《中国社会科学》,2001(5)期)。其实,只要的确存在上述“限制”理论,就足以说明物权行为理论的命运,何必在乎该种限制是否被称为“相对化”。

    [36] 参见米健:《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》,载《比较法研究》,2001(2)。

    [37] 参见肖厚国:《物权合意主义及其对我国民法实践的价值》,载梁慧星主编《民商法论丛》(18),2页,北京,法律出版社,2001。

    [38] [日]铃木禄弥:《抵押权制度研究》,19页,日本,有斐阁,1967。

    [39] [日]铃木禄弥:《抵押权制度研究》,100页,日本,有斐阁,1967。

    [40] [日]原岛重义:《无因性理论的考察》,转引自梁慧星主编《民商法论丛》(6),北京,法律出版社,1997。

    [41] 参见屈茂辉:《市场交易的内在需求与物权行为立法》,载《中国法学》,2000(2).

    [42] 参见陈华彬:《论基于法律行为的物权变动》,载梁慧星主编《民商法论丛》(6),145页,北京,法律出版社,1997。

    [43] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),264页,北京,中国政法大学出版社,1997。

    [44] 参见孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》,1995(2)。

    [45] 参见范中超:《关于物权行为理论的思考》,www.civillaw.com.cn

    [46] 参见王轶:《物权变动论》,54页,北京,中国人民大学出版社,2001。 

    作者系西南政法大学副教授,硕士研究生导师

来源:《人大法律评论》2001年卷第二辑

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责任编辑:高传喜

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