喜气洋洋的新人们从满面堆笑的婚姻登记人员手中接过枣红色烫金《结婚证》的那一刻，浑然不知他们竟如此轻轻易易、自自然然地跨越了公法与私法两大法律体系的鸿沟。在我们的这个充斥着行政管理法规的社会中，如何认识和理解公法与私法相互连结与交织的现象，并解决由此产生的法律争议与诉讼问题，乃是当代法学者和实务家的重要课题之一 。结婚与离婚是再普通不过的民事行为，结婚登记与离婚登记也是社会所常见的公法行为，但常习、常见并不代表我们对事物的性质和特征已经有了深入的了解和正确的认识。本文希望通过对婚姻登记的法律性质的研究，澄清一些问题和认识，并希望由此引发学界对包括婚姻收养登记、房地产登记、户籍登记、商事登记在内的民商事登记法律问题的关注与研究。

    一、问题的提出

    婚姻登记的法律性质乃是司法实务中争议颇大却在学术界关注、研究较少的一则法律问题。其一，对婚姻当事人来说，男女双方共同申请结婚登记的行为究竟是行政法上的申请行为还是民法上的民事行为，抑或是当事人同时做出了两个行为，又或是当事人只做出一个行为但分别被行政法和民法进行了不同评价？其二，对登记机关来说，作为民事行为生效要件以及民事关系公示方式的婚姻登记是否还是行政法上的行为，又或者是与一般的行政法上的行为有很大区别的行为（其区别程度如何）？其三，当事人民事行为（结婚、离婚）的瑕疵能否影响婚姻登记的效力，以及婚姻登记的瑕疵能否影响当事人民事行为（结婚、离婚）的效力？行政机关是否有权依职权撤销有瑕疵的登记行为，是否允许当事人以及利害关系人就结婚登记与离婚登记提出行政复议、提起行政诉讼？这些都是实务上的重要问题，常常引起很大的争议。其最著名的，当属“郑松菊诉乐清市民政局、第三人张明娣不服结婚登记行政行为案”。

    该案源起乐清市亿万富翁胡加招亿元遗产继承纠纷，胡加招之母郑松菊在与儿媳张明娣争执遗产的诉讼中以胡加招、张明娣二人未亲自到场办理结婚登记为由提起行政诉讼，要求撤销乐清市民政局颁发给胡加招、张明娣的结婚证。该案双方当事人分别请得我国著名行政法学专家张树义和胡建淼为代理人，南北两大行政法学大腕温州“斗法”，论辩激烈。胡建淼等人认为，婚姻登记机关在胡加招、张明娣未亲自到场情况下办理结婚登记违反法定程序，应予撤销，胡加招之母对此有诉的利益，有起诉的资格。张树义等人认为，结婚登记虽确实存在瑕疵，但仅为行政程序上的违法，并非实质性违法，并无婚姻法上婚姻无效的情况，为保护当事人合法民事权利，结婚登记不得撤销，且胡加招之母非属婚姻当事人，并无起诉的资格。虽然双方观点各异，但似乎有一点相同，即双方均没有对婚姻登记的具体行政行为性质和可诉性提出异议。笔者在网上查到最高人民法院行政审判庭对本案的一则答复，即2005年10月8日法[2005]行他字第13号“关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复”，称“一、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第二款规定，有权起诉婚姻登记行为的婚姻关系当事人死亡的，其近亲属可以提起行政诉讼。二、根据《中华人民共和国婚姻法》第八条规定，婚姻关系双方或—方当事人未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示，当事人对该婚姻登记不服提起诉讼的，人民法院应当依法予以撤销。”该“答复”（网上流传，未见正式文件，姑且信以为真）要旨有三：1、婚姻登记行为属具体行政行为，当事人不服可以提出行政诉讼；2、有权起诉婚姻登记行为的婚姻关系当事人死亡的，其近亲属可以提起行政诉讼；3、人民法院撤销婚姻登记行为的条件是“婚姻关系双方或—方当事人未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示”。姑且不论最高人民法院行政审判庭认定婚姻登记行为属可诉的具体行政行为有何依据，其答复要旨之三就大有问题：婚姻登记机关在婚姻关系双方或—方当事人未亲自当场时就办理结婚登记，当然违反法定程序，依照《行政诉讼法》第五十四条之规定，即应判决撤销，何以附加“且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示”这一条件？“当事人亲自当场”系属公法所要求的程序，“男女双方的真实意思表示”系属民事主体的意思。难道当事人在证明“婚姻登记系男女双方的真实意思表示”后即能补足“未亲自当场”的缺陷，或者说当事人能够以自己的意思补足公法上的行为？本案乐清市法院一审以当事人未亲自当场办理结婚登记为由判决撤销结婚登记，而温州市中级法院在最高人民法院行政审判庭下发上述答复后却改判结婚登记有效。温州市中院的依据为何，因媒体未予公布，笔者无从查考，甚为遗憾。但想来在最高人民法院行政审判庭下发上述答复后，温州市中级法院的改判似乎只能有一个理由，“婚姻登记系男女双方的真实意思表示”。公法与私法的交织，真可谓“剪不断，理还乱”。

    “郑松菊诉乐清市民政局、第三人张明娣不服结婚登记行政行为案”似乎证明，当事人可以以自己的意思补足公法上的行为。那么，当事人能否以自己的意思否定公法上的行为呢？让我们来看这样一起案件：２００５年８月一名自称 “任雪” 的女子冒用他人遗失的身份证与济南市男子余光辉办理了结婚登记手续，后携带８０００元彩礼出走。余光辉提请行政诉讼，要求法院判决撤销结婚登记行为。婚姻登记机关辩称，婚姻登记机关对申请人只承担形式审查义务，不承担也不可能承担证件实质性审查的义务，其向余光辉和“任雪”颁发结婚证的行政行为在婚姻登记程序、事实和法律上均没有错误和违法之处，请求法院驳回原告的诉讼请求。济南市历城区法院以虽然登记机关在办理结婚登记过程中对余光辉和“任雪”所持证件进行了审查，但由于客观上办理结婚登记的女子确系冒用他人名义，导致办理结婚登记错误，该登记行为应予撤销为由，判决撤销该结婚登记。本案中，依照婚姻登记法规的规定，婚姻登记机关已经尽到了审查的义务，也无违反法律、法定程序之处，只是“客观上……办理结婚登记错误”，却要被判决撤销登记行为，无任何法律根据，且与行政法、行政诉讼法原理相悖。实际上，本件结婚登记被撤销的根本原因乃是余光辉既与真任雪之间无结婚之共同意思，与假“任雪”之间的结婚意思系受欺诈所为非其真实意思表示，故本件判决实质上承认当事人可以以自己的意思否定原本合法的公法上的行为。

    问题是以上两个判断完全背弃了行政法和行政诉讼法的原理，其结论不可理喻。依笔者所见，其谬误之源，全在对婚姻登记之法律性质的误解。

    二、研究的方法

    本文并不打算采用概念法学的方法，亦即一种先将所遇到的法律问题归结为某几个相关法学概念辨析的问题，然后叙述学术及实务界对这个法律问题及相关法学概念的不同认识和实务做法，再引证权威学者的著述一一将相关法学概念分析个遍，激浊扬清、正本清源之后，再将先将所遇到的法律问题套到概念之中去，便能得出一个唯一正确结论的研究方法（应该说是一种标准的论文写作方法）。从思想过程来看，概念法学采用的是一种演绎的方法，先假定存在一种唯一正确的理论，根据理论界定概念，再从概念总结出特征，而剩下的就是考察所遇到的法律问题符合是否这些特征、概念、理论。在概念法学之下，实例和案例只是用来证明理论的唯一正确性的贴金与装潢而已。本文不愿使用概念法学的方法，不仅是因为它违反了认识的规律，更是因为我国目前的行政法学并没有成熟、稳定且明确的基本概念体系可用。即以本题而论，所涉及的“行政行为”、“行政法律行为”、“具体行政行为”、“准行政行为”、“假行政行为”、“行政事实行为”、“程序行政行为”、“行政确认”、“行政确权”等等概念均处于激烈的争论之中，远未形成公认的概念体系，就是想概念一番也不知该用哪本教材或哪个学者的概念体系好了。

    故此本文毋宁采用一种描述的和实证的方法。所谓描述的和实证的方法，就是从实证的角度去认识、描述所遇到的法律问题，首先具体描述它的特征，再去认识它的法律意义，从实务的角度去处理它，而后才总结抽象出法律概念，形成法律理论。亦即走的是“事实—特征—概念—理论”的归纳推理之路。所谓描述还指本文在相关概念在学术上争议不明以至不能确指要说明的对象时，宁可使用“可依职权撤销的行政行为”、“可复议或诉请撤销的行政行为”等更具描述性的语言，以避免引起具有不同学说概念体系背景的读者的误解。

    三、我国的婚姻登记制度---法规、解释、案例

    （一）婚姻登记法规在我国法律体系中的位置及其演变

    1、1950年我国第一部婚姻法即建立了婚姻登记制度，其第六条、第十七条即将婚姻登记列为人民政府管理的行政事项，故1955年内务部经国务院批准发布的《婚姻登记办法》将婚姻登记法规纳入行政法规体系，这一立法体例一直沿用至今。但在1994年之前，婚姻登记法规历来以 “登记办法”命名，行政“管理”的意识并不强，1955年、1980年、1986年的三部婚姻登记办法均只规定了婚姻登记程序，其内容大多是民事程序法规范，甚少行政管理规范。但1986年《婚姻登记办法》已经开始加强行政管理因素，其第九条规定“申请结婚、离婚或复婚登记的男女双方，对婚姻登记机关必须了解的情况，应如实提供。婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假、骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”

    2、1994年《婚姻登记管理条例》继续强化了行政管理：其一，立法依据条款称依据“婚姻法和有关法律”（前几部登记办法只称“依据婚姻法有关规定”）；其二，明定为“管理条例”，其三，规定了众多的管理措施，包括1、“国务院民政部门主管全国的婚姻登记管理工作。县级以上地方各级人民政府的民政部门主管本行政区域内的婚姻登记管理工作。”（有了主管机关！），2、登记机关、登记员改为“登记管理机关”、“登记管理员”，3、 规定对不符合婚姻登记条件以及弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以罚款，4、结婚须经婚前医学检查、离婚须提供“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”，且对离婚申请要“审查”，5、规定了当事人不服登记机关不予登记或行政处罚的可以提起行政复议和行政诉讼。1994年《婚姻登记管理条例》的实质是将具有民事程序法性质的登记办法推进到纯粹的行政管理法。

    3、2003年《婚姻登记条例》对民政部门的管理情结进行了全面清算，除依照婚姻法的规定保留了登记机关对胁迫婚的撤销权外（根据民政部《婚姻登记工作暂行规范》，撤销胁迫婚姻须双方当事人共同申请且申明无相关民事争议，登记机关的撤销权形同虚设），1994年的“管理机关”、“管理措施”被删得干干净净。不仅如此，《婚姻登记条例》第五条对“本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系”的法定条件经规定只需当事人的“签字声明”，凸现了结婚本为民事行为的理念。2003年8月民政部不得不在关于学习宣传和贯彻执行《婚姻登记条例》的通知中指出，“婚姻登记是婚姻登记机关依照婚姻法和条例的具体规定，为符合结婚或离婚条件的当事人办理结婚或离婚登记的法定程序，这是国家的一项重要的基础性的民事登记，是政府对公民婚姻关系的建立和解除进行监督和管理的制度”，终于承认了婚姻登记的民事性质。

    （二）法规、解释、案例对婚姻登记可否撤销、宣告无效问题的态度。

    1955年《婚姻登记办法》第八条规定“婚姻登记机关如果发现当事人有违反婚姻法的行为而故意隐瞒的，应当予以批评教育，情节严重的，应当提请当地人民法院依法处理”,似乎主张婚姻的无效、撤销由人民法院主管。

    1980年《婚姻登记办法》对婚姻登记可否撤销、宣告无效的问题没有做出规定。但1985年最高人民法院《关于男女登记离婚后一方反悔向人民法院提起诉讼人民法院是否应当受理的批复》规定“一方对这种已发生法律效力的离婚，及对子女和财产问题的处理翻悔，在原婚姻登记机关未撤销离婚登记的情况下，向人民法院提起诉讼的，人民法院不应受理”，似乎认为婚姻登记机关可以撤销婚姻登记，故“告知当事人向原婚姻登记机关申请解决”。可能是因为最高法院的态度，1986年《婚姻登记办法》和1994年《婚姻登记管理条例》规定对不符合婚姻登记条件以及弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关有权撤销婚姻登记，并规定行政复议和行政诉讼程序。但以1994年《婚姻登记管理条例》第二十九条的规定的具体内容来看，当事人仅得对婚姻登记机关不予登记的行为以及行政处罚提起行政复议、行政诉讼，故1986年《婚姻登记办法》和1994年《婚姻登记管理条例》实质上主张虽则婚姻登记属于可依职权撤销的具体行政行为，但却是不可诉请（或申请复议）撤销、宣告无效的。

    2003年《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》删去了婚姻登记机关有权撤销不符合婚姻登记条件以及弄虚作假、骗取的婚姻登记的条款，并删去了行政复议和行政诉讼程序条款，仅规定了撤销婚姻。人们似乎很少注意到撤销婚姻与撤销婚姻登记的不同：撤销婚姻登记是撤销作为具体行政行为的婚姻登记行政决定，婚姻登记行政决定被撤销后自然在婚姻法上产生结婚无效或离婚无效的法律后果，而撤销婚姻则是不再将婚姻登记视为一种可撤销的具体行政行为，而是直接撤销当事人的婚姻关系，当事人的婚姻关系既被撤销行政法上的婚姻登记自不再有存在之意义，只余被注销一途（2003年《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》对婚姻登记的注销没有进行规定，立法上有疏漏）。

    2003年《婚姻登记条例》对1994年《婚姻登记管理条例》大删大改，立法宗旨是如此的明显，最高人民法院行政审判庭2005年10月8日法[2005]行他字第13号“关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复”却视而不见，提出“婚姻登记行为属具体行政行为，当事人不服可以提出行政诉讼”的主张（即便1994年《婚姻登记管理条例》也未支持过此种主张），令人扼腕。

    据笔者在网上收集到的案例，“婚姻登记行政诉讼”主要有以下几种类型：1、为争夺遗产以婚姻登记程序违法为由诉请撤销他人的结婚登记的（如张明娣案）；2、为规避离婚诉讼程序以结婚登记程序违法为由而诉请撤销结婚登记的；3、因当事人之间本无结婚之共同意思而诉请撤销结婚登记的（如任雪案）；4、因假离婚弄假成真而诉请撤销离婚登记的；5、离婚后反悔而以离婚登记程序违法为由诉请撤销离婚登记的；6、男女一方伙同他人冒名办理离婚登记被发现后另一方诉请撤销离婚登记的；7、以一方当事人无民事行为能力为由诉请撤销离婚登记的；8、因婚姻登记事项登记错误当事人要求更正引起的案件，如将离婚证发给申请结婚登记的新人当事人诉请撤销离婚登记案。至于婚姻登记机关应予登记而不予登记引发的行政诉讼，笔者在网上从未查到。各地法院的做法是：对第1、2、4、5类案件不支持原告的诉讼请求，但判决理由不同，有直接认为不属于行政诉讼案件不予受理的，有受理后以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求的，有以婚姻当事人结婚或离婚的意思表示真实为由驳回诉讼请求的；对第3、6、7、8类案件则认为属于行政诉讼受案范围并支持原告的诉讼请求。但问题是，如果认为婚姻登记属于行政诉讼的受案范围，第1、2、4、5类与第3、6、7、8类案件在行政诉讼法上差别并不大，法院判决何以南辕北辙呢？何以大多数法院对第2类案件认为不属于行政诉讼而对第6类案件却认为是行政诉讼呢？

    四、结婚、（协议）离婚行为以及婚姻登记的几个法律特征

    （一）结婚、（协议）离婚行为的几个法律特征

    1、结婚、（协议）离婚是形成和解除身份关系的民事法律行为。此一特征虽为我国法学界所公认，但未必得到了充分的注意和认知。“婚姻关系为纯粹私领域之事项，亦为人民私领域生活之核心，公权力对此领域之介入，必须有宪法之明文依据（如德国基本法第六条），或涉及得由其它基本权核心价值推演而出之权利类型之保护，公权力对此有特别加以介入之必要者。” 在我国，受长期计划经济体制的影响，公权力对民事关系介入和干预的太深，及至1994年《婚姻登记管理条例》仍要求离婚当事人提供单位证明，颇应警惕。

    2、结婚、（协议）离婚乃是法定要式民事行为。结婚、（协议）离婚“涉及当事人个人身分关系之变更，且与婚姻人伦秩序之维系、家庭制度之健全、子女之正常成长等公共利益攸关” ，婚姻当事人有关身份权利的正当性也须由一定社会形式（礼仪）确证 ，各国历来均规定为要式法律行为，宗教仪式、“六礼”、官署登记等。

    3、结婚、（协议）离婚乃是双方法律行为，须当事人合意共同为之，具有民事无争议性。虽则婚姻自由原则确立以前婚姻的缔结并不考虑男女双方是否自愿，但当时的法律无不要求至少男女双方家长具有合意，胁迫、抢婚为国家法律所不容。而婚姻的形式（典礼、官署登记）也要求当事人必须要有共同行为以体现婚姻的合意，并确证其无争议的性质。

    4、结婚、（协议）离婚通常是不可逆的民事行为。就身份关系的特殊性而言，社会对及时确定和稳定身份关系的需要比之一般民事行为要强得多，故除法律有明文规定者，结婚行为不得合意解除或诉请撤销、无效，只能离婚，而离婚也不得合意解除或诉请撤销、无效，只能复婚，故有不可逆转之性质。1954年中央人民政府法制委员会对内务部关于结婚登记后未同居要求撤销登记应按离婚办理的复函中即曾指出，“关于男女双方申请结婚登记领得结婚证后，未曾同居，一方或双方即行反悔，请求撤销结婚登记，应如何处理的问题。我们认为：对这问题如送人民法院处理时，仍须按照离婚手续办理，若仅因当事人间同意与否而发生不同的处理，如法院不按照离婚手续办理，而以未曾同居为理由予以撤销登记，会使群众误解结婚登记后，夫妻身份尚未确立，一定要到同居之后才能确立夫妻关系；也会影响结婚登记制度的严肃性，而且与婚姻法所定的婚姻登记的精神不甚相符。又如当事人双方同意按照离婚手续办理，这样既体现了结婚登记的严肃性，在手续上也并不烦难；如一方不同意，则可送人民法院按照离婚办理，在反对视结婚为儿戏的轻率态度上也是有好处的，因之，主张一律按照离婚手续办理为宜。”

    （二）婚姻登记的法律特征

    1、婚姻登记是民法（婚姻法）上结婚、（协议）离婚民事行为的法定形式和生效要件；另一方面，婚姻登记属国家行政管理事项，结婚、（协议）离婚登记须经当事人申请由登记机关依照登记法规为之，属依申请的公法行为，可谓公法与私法性质兼备、公法与私法相融合的法律制度。诚如苏永钦所言，“国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者。……现代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明，而且枝蔓叶茂，广义的民法，已经越来越难勾勒出它的图像了。” （关于（民事）形式与（公法）程序的互动及其历史渊源与演变，常鹏翱《物权法之形式主义传统的历史解读》一文可作参考。）

    2、除（登记）程序法上的权利义务关系外，婚姻登记不在登记机关与当事人之间设定、变更、消灭任何行政法上的权利义务关系（以及民法上的权利义务关系），婚姻登记机关与婚姻当事人之间也不存在命令与服从、管理与被管理的公法关系。相比较而言，公司登记行为虽则也不在登记机关与公司之间设定、变更、消灭任何行政法上的权利义务关系，但在公司登记完成后登记机关与公司之间依法具有一种管理与被管理的公法关系，而婚姻登记完成后婚姻当事人与登记机关之间就不再具有任何法律关系。

    3、在婚姻法上，只有当事人结婚、（协议）离婚的法律行为才能够产生身份关系形成或者解除的法律后果，结婚、离婚登记不过是结婚、（协议）离婚民事行为的形式和法定生效要件之一，而婚姻登记本身并不单独具有形成或者解除身份关系的效力。而又由于婚姻登记既不在登记机关与当事人之间设定、变更、消灭任何行政法上的权利义务关系也不形成管理与被管理的公法关系，因此如将婚姻登记行为单列出来，婚姻登记就如同一种事实行为，其本身并不具有任何（具有拘束力、执行力或者可以创设、维系一种法律上的权利义务关系的）法律效力，只依法具有发生一定的法律后果的作用（其法律后果就是法定形式要件和生效要件的满足）。正如新生儿姓名的登记，姓名既不是登记机关取的、也无需登记机关同意或者不同意，新生儿与登记机关之间不因登记而形成任何实体法上的权利义务关系，甚至姓名权也直接是依照民法规定取得而不是因登记而取得，因此姓名登记本身并不具有法律效力。一些学者认为婚姻登记属行政确权行为具有确权的效力，但婚姻本为当事人自愿之民事关系，婚姻法上的身份权利系因当事人民事行为而产生，无须借助国家行政权力而形成，更何况在历史上婚姻制度形成远在国家与法形成之前，国家对男女自愿约为婚姻或离婚的行为可依婚姻法进行规制，但绝无权利确认或者不确认、赞同或者不赞同，行政确权行为说实为计划经济体制下“管理意识”过强的产物。

    五、婚姻登记的性质——特殊的具体行政行为说

    上文指出，婚姻登记是公法与私法性质兼备、公法与私法相融合的法律制度，其公法上的行政管理性质是不可抹杀的。从行政法的角度来看，婚姻登记无疑属于具体行政行为。但婚姻登记与一般的具体行政行为的法律特征、法律效力有很大的不同：1、婚姻登记行为不在登记机关与当事人直接创设、变更、消灭任何行政法上的权利义务关系，不属于创设、变更、消灭权利义务关系的行政法律行为，因而并无可诉请撤销、宣告无效的内容；2、登记机关不与当事人之间建立、维系行政管理关系，也不属于单纯命令与服从、管理与被管理的管理行为，登记对当事人并无拘束力；3、婚姻登记的对象是无争议民事行为，因而也没有争议调处、裁决权；4、婚姻登记本身不单独具有法律效力，而是通过婚姻民事行为的形式要件和生效要件间接发生法律效力（充分体现其将公法与私法融为一体的本质）。因而笔者主张婚姻登记乃是一类特殊的具体行政行为，是不可诉请撤销、宣告无效的具体行政行为。婚姻登记不可诉请撤销、宣告无效的性质同时也是由身份关系不可逆转的性质决定的。且我国向来在设计解除婚姻关系的法律制度时，均一并规定有关子女抚养、财产分割的实体法规则和程序规则，如婚姻法第三十六条至第四十二条（针对诉讼离婚）、《婚姻登记条例》第十一条第三款（针对登记离婚）、最高法院《婚姻法》司法解释（一）第九条第二款、第十五条、第十七条（针对宣告婚姻无效和撤销婚姻）、《婚姻登记工作暂行规范》第四十一条第（三）项（针对撤销婚姻），如我国法律果将婚姻登记视为可诉请撤销、无效的行政行为，结婚登记一旦被法院行政判决所撤销，当事人的婚姻关系即告消灭，此时观诸我国法律却没有配套的处理子女抚养、财产分割问题的实体和程序规则，立法者怎会如此不智？特殊具体行政行为说并不认为婚姻登记在任何情况下均不能成为行政诉讼的受案范围，在登记机关不予登记时当事人仍可提起履行法定职责的行政诉讼，在登记机关的登记行为不法侵害当事人合法权益时当事人业可以提起行政赔偿诉讼。或者我们还应该注意到上文所述第6类、第8类案件的特殊性而创设一种诉请更正登记事项的行政诉讼类型。在笔者看来，诉请更正登记事项的行政诉讼确有创设的必要。如当事人发现结婚证上身份证号码填写有误要求登记机关予以更正而登记机关不予理睬时，什么撤销之诉、无效之诉、确认违法之诉、履行法定职责之诉（变更之诉按我国法律只适用于行政处罚案件）统统没有诉请更正登记事项之诉来得直接便当。

    笔者认为，特殊具体行政行为说与我国现行《婚姻法》、《婚姻登记条例》、《婚姻登记工作暂行规范》并无冲突之处，更与2003年《婚姻登记条例》改革1994年《婚姻登记管理条例》的立法宗旨相吻合。而在实务上，上文所述目前法院处理的8类婚姻登记行政诉讼案件除第8类情形有些特殊之外（笔者敢担保第8类案件的数量比野生东北虎还要稀少）全都是当事人之间身份关系的争议。婚姻系当事人之间的身份关系，本为纯粹的民事关系，所引起的争议各国均按民事诉讼程序解决。如果我们专注于实务问题，我们会发现将婚姻登记列为可诉请撤销或无效的具体行政行为纳入行政诉讼的受案范围，不仅无助于纠纷的解决，反而会引来无数的麻烦，横生众多枝节。正如“张明娣案”，张明娣与胡加招是否具有合法的夫妻关系原本就是郑松菊、张明娣继承纠纷民事案件中要审理的内容，完全可以在继承纠纷案件中处理，郑松菊所提行政诉讼究其实质仍是民事争议，温州法院竟予受理，致使继承纠纷被迫中止，而温州法院最终驳回郑松菊行政诉讼请求的理由竟是“婚姻登记系男女双方的真实意思表示”——一个与行政法无关的民法上的理由，可谓进退失据、自相矛盾，涂耗司法资源，增加当事人诉累。又如将婚姻登记列为可诉请撤销或无效的具体行政行为后，法院在第6、7类案件中一旦遇到一方当事人已经再婚（或者准备再婚）的问题将会遇到法律上的难题，当事人会不会因为法院一纸撤销离婚登记的行政判决而突然构成重婚犯罪呢？

    如果我们的目标是解决争议，我们会发现如拒绝将婚姻登记列为可诉请撤销或无效的具体行政行为，原本就有简单的解决方案：第1类纠纷直接在继承诉讼中解决；第2类纠纷走离婚诉讼程序；第3类纠纷当事人可以提出婚姻无效之诉或者确认不存在婚姻关系的民事诉讼直接彻底解决身份关系问题；第4、5、7类纠纷在民事诉讼中按身份关系不可逆转原则应不予受理（第7类案件是否应坚持婚姻关系不可逆转原则可能会有争议，如认为第七类案件应判决恢复婚姻关系，按民事诉讼程序也很方便，且诉讼时效有2年）。第6类、第8类实际上是很特殊的案件，却可以用相同的办法处理，当事人可以要求登记机关直接更正婚姻登记，婚姻登记机关不予更正的，当事人可以提起要求登记机关履行法定职责的行政诉讼或诉请更正登记事项之诉，而不是提起撤销离婚登记之诉。

    【注释】

    作者：闫海潮 单位：平顶山市人民检察院民行处。　

    参阅苏永钦《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，以及许宗力《行政法对民、刑法的规范效应》等文。 　

    参见台 “ 释字第552号” “大法官” 苏俊雄之协同意见书，http://www.lawformosa.com/pmachine/comments.php?id=P790_0_1_0_C　

    台 “ 释字第552号”解释理由书　

    关于形式与权利正当性，参见常鹏翱《物权法之形式主义传统的历史解读》，中国法学网http://www.iolaw.org.cn/paper/paper290.asp　

    苏永钦《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》