目次
一、姓名权与商标权冲突的若干案件评析
二、通过姓名权制度来解决冲突的方式分析
三、通过《商标法》中的“不良影响”制度来解决的方式分析
商标注册中常常发生姓名权与商标权的冲突的事例，特别是近年来我国市场上频频出现了将名人姓名或其谐音注册为商标的案件。尽管我国商标主管机关及人民法院对上述商标的注册均做出了一定的处理，但如何从法理上来分析并解决商标使用过程中的名人姓名权的保护问题，仍是一个值得思考的课题。下面，笔者将结合若干类似案件予以讨论。
一、姓名权与商标权冲突的若干案件评析
最近一段时间以来，有人以“金喜膳Jinxishan及图形”、“留得华”、“泻停封”、“膨立圆”等名人姓名的谐音来作为商标注册，有的被商标局核准，而有的遭到了驳回。下面首先介绍一下案例的情况。
2001年10月，成都金宫味业食品公司打算在鞋类商品上注册“金喜膳Jinxishan及图形”商标，向商标局提出申请而遭驳回，该公司不服而向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会认为其注册的商标与韩国明星金喜善的中文译名近似，容易造成消费者误认，决定驳回其注册申请。金宫味业公司仍不服，于2004年10月向北京市第一中级人民法院起诉商标评审委员会。在法庭上，金宫味业公司提出，其申请注册的商标虽然与韩国明星“金喜善”的中文译名有些近似，但“金喜膳”三个字本身并不是任何不良思想或不良事物的表示，申请和使用该商标的行为并不会对金喜善本人的声誉造成任何影响。但是，商标评审委员会指出，原告将商标中的“膳”字表现为左右两种不同的颜色，突出了“善”字，易使消费者将申请商标中的“金喜膳”误读为“金喜善”。 北京市第一中级人民法院认可了商标评审委员会的说法，认为将“膳”表现为左右两个不同色阶的部分，突出了“善”字，还以美女侧面图形进一步加强消费者的相关联想，易使消费者认为该公司与金喜善有某种联系，从而对产品来源产生误认，引起社会不良影响。[1]
无独有偶，河南漯河的一位市民趁着《天下无贼》的热播，却成功注册了“留得华”商标。他自己介绍，这个商标来自于在电视上看刘德华广告片时的一个灵感。[2] 与之类似的是， “泻停封”、“流得滑”、“膨立圆”等分别被一些商家作为止泻药、涂改液和丰乳霜的商标而使用，从而使消费者很容易将上述商标与一些影视明星联系在一起。
对于类似的案件，为什么“留得华”能得到注册而“金喜膳”不能得到注册，这不能不引起人们的深思。对此，我们必须从法理上来分析以名人姓名和其谐音注册是否符合法律的精神。
二、通过姓名权制度来解决冲突的方式分析
他人未经允许将名人姓名或其谐音作为商标来注册，其搭便车的用意不言而喻，该行为是否具有合法性需要从法理及法律规定上进行分析论证。具体而言，从人民法院及商标注册机关的判决及决定的内容来看，多是从“引起不良影响”而不便注册的角度来分析，而我国一些学者在讨论时则多从“侵犯姓名权”的角度来讨论。这两种不同的出发点将产生不同的法律后果，下面我们将分别予以说明。
姓名权是公民依法享有的一项重要的人格权，其本义是公民依法享有的决定和使用其姓名并排除他人干涉的权利。对此，我国《民法通则》第99条明确规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”所谓干涉他人行使姓名权，是指干涉他人决定姓名、使用姓名、改变姓名等行为；所谓假冒他人姓名，是指使用他人的姓名冒充他人进行活动；所谓盗用他人姓名，是指未经他人同意或授权，擅自以他人的名义实施某种活动，或者实施不利于本人、不利于社会的行为。[3] 之所以盗用他人的姓名，其目的往往是出于为提高自己的身价或声誉，或者为了牟取不正当的利益。盗用他人姓名行为与假冒他人姓名行为的区别在于，前者的目的并不是为了妄自称为某人，而是以他人的名义行事来达到其非法目的。
从商标的构成要素上来看，名人的姓名或其谐音具有作为商标构成要素的可能性。这是因为，根据《商标法》第8条的规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”名人的姓名可作为文字商标予以注册，并且这种商标注册后，对于消费者起到非常强的吸引作用，容易使消费者将商品与名人联系起来，增强商品在消费者心目中的印象，吸引消费者的“眼球”。如果名人将其姓名或谐音注册为商标，只要符合《商标法》规定的条件，都是允许的。但是，我国一些学者认为，如果有人未经名人的同意而将其姓名注册为商标，则往往侵犯了名人的姓名权。这是因为，《民法通则》第99条明确规定了公民对其姓名的使用权，未经名人允许而以其姓名来注册，从主观上看，是一种故意地对名人姓名的有偿使用的行为。从客观上看，行为人的行为造成了一定的损害，损害既包括物质方面,也包括精神方面的损害。该损害既可以是实际发生的，也可以是即将发生的。[4] 此外，行为人可能通过非法使用名人的姓名而获取了一种不正当的利益，这对名人而言同样是一种利益损害。所以，这些行为属于盗用他人姓名的行为，从而构成侵犯姓名权的行为。那么，如果有人以名人的姓名的谐音注册为商标是否合法呢? 对此，我国多数学者认为这种行为同样侵犯了名人的姓名权。这是因为，使用姓名的谐音有时同样使社会公众联想到名人的姓名，从而将商品与名人连在一起，这同样构成对名人姓名的有偿使用，也是一种盗用他人姓名的行为。值得注意的是，在使用姓名谐音的情况下，应当以广大消费者的认知能力作为判断标准。如果多数消费者能将该谐音与名人联系在一起，则认为这构成盗用他人姓名的行为。反之，则不构成盗用他人姓名的行为，以防无限扩大对名人利益的保护。对于这些侵犯姓名权的行为，我国《商标法》第9条明确规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第31条也规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”因此，名人的姓名权作为一种在先权利理应得到尊重，未经允许而以名人姓名或其谐音来注册的行为侵犯了名人的姓名权从而导致此类商标不能注册。对于已经注册的，其利害关系人可以通过注册商标无效宣告程序而请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。同样，利害关系人还可以通过适用《民法通则》及相关司法解释的规定来要求侵权人承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔礼道歉等民事责任。
从上述讨论来看，如果从保护姓名权的角度来分析名人商标注册的问题，可以通过《商标法》所规定的在先权利保护制度及《民法通则》所规定的姓名权制度来使名人的姓名权得到保护，因此该方式在实践中具有较强的可操作性。不过，该理论也存在一定的缺陷。首先，姓名在实践中具有重复性与类似性，如果有人与刘德华同名或与其姓名近似，如某人叫“刘的化”并在其经销的商品上使用“刘的化”的商标，则很难说其侵犯了刘德华的姓名权；其次，要求他人不得以名人姓名的谐音来作为商标使用的规定在实践中有时不易操作，因为很难判断哪些文字与名人的姓名近似。在通常情况下，只能以多数消费者的辨认水平作为参照；第三，姓名权的主体往往限于活人，而在生活中，常常有人以已去世的名人的姓名或其谐音来作为商标，如国外有人将已故画家毕加索的名字“PICASSO”作为商标使用，我国也曾有人以“鲁迅”的姓名来作为商标使用，[5] 那么这些使用行为是否合法呢? 从我国民法的规定来看，公民的权利能力一般始于出生终于死亡， 因此姓名权作为一种人身权利是与公民的人身紧密相连，其能否存在以公民的生存为前提。但是，姓名作为一种符号，其本身又独立于公民自身，当已故名人的姓名被用于商品或服务之上时，消费者常常将该商品或服务与名人相联系，从而促进了该商品或服务的营销。换言之，名人的姓名在商业应用中产生了一种与人身相关的经济利益。所以，当公民主体死亡后，其蕴含的这种经济利益可以相对独立于主体而存在，给姓名的使用者带来一定的经济利益。那么，如果有人未经名人或其家属的同意而使用已故名人的姓名，这是否侵犯了名人的姓名权呢？对此，我国一些学者认为，名人去世后，其姓名权随着主体的灭亡而灭亡，但姓名所产生的这种经济利益依然存在，应当由其继承人来继承。如果有人未经允许而使用该姓名作为商标注册使用，则侵犯了其继承人的经济利益，即侵害了已故名人继承人对于名人姓名权的财产性权利的所有权。[6] 尽管该学说所提出的保护已故名人死后经济利益的观点有一定的合理性，但在理论上却有一定的缺陷。这是因为，民事主体因其姓名被作为商标使用而获得的财产利益并非人格权的当然内容，姓名这些人格利益在商品化过程中已由传统的人格利益演变为商业人格利益，即非物质化的新型财产利益。此时，通过人格权制度来防止他人对姓名的非法使用，已显得捉襟见肘。对此，我国一些学者创造性地提出了通过设立形象权制度来保护名人的姓名。所谓形象权，是指主体对其知名形象进行商品化利用并享有利益的权利。这里的知名形象既包括真实人物的姓名、肖像、声音、体态等专属人格因素，也包括虚构角色的名称、图像、声音、姿态等艺术性角色因素。形象权的内容包括形象的利用权及形象禁用权，前者是指权利人对于各类形象进行商品化利用的权利，如将姓名作为商标使用于商品的权利；后者是指禁止他人未经允许对形象的非法利用。形象权的保护期限为名人有生之年加上死后50年。[7] 显然，后一理论更偏重于从经济利益角度来解释对名人姓名保护的合理性，从而摆脱了传统人格权制度在保护已故名人姓名利益上的不足。但是，由于我国目前尚未设立形象权制度，目前不可能适用该理论来解决实践中的难题。而且，将形象权的保护期限定为名人有生之年加死后50年，缺乏法理上的依据。
从我国目前的司法实践来看，人民法院已经对死者的人身利益给予了一定程度的保护，这种人身利益涉及姓名、名誉、肖像、荣誉等诸方面，例如，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私……”从上述规定可以看出，该“解释”对死者姓名予以保护的目的是为了保护其近亲属的精神利益。所以，当有人未经允许以名人的姓名作为商标来使用时，其近亲属必须证明该使用属于“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式”且造成了近亲属精神上的痛苦，而在实践中，有时难以举出有力的证明，例如，鲁迅的后人曾考虑将“鲁迅”作为商标注册，既然其后人都不认为该使用是对鲁迅的伤害，又怎能说其他人的使用就是一种损害性使用呢？除非是将名人的姓名不适当地进行了使用，而这在实践中并非全部。所以，当有人将已故名人的姓名作为商标使用时，以侵犯姓名权为由来要求禁止使用该商标或要求撤销该商标的注册，常常会遇到法律适用上的困难。所以，不能简单地通过姓名权制度来解决姓名权与商标权冲突的问题。
三、通过《商标法》中的“不良影响”制度来解决的方式分析
从当前的司法实践中来看，对于未经名人允许以其姓名或谐音来注册的案件，商标管理机关或人民法院处理的依据既有姓名权保护理论，也有商标法所规定的“不良影响”理论。对于“不良影响”一词，我国《商标法》未作明确规定，只是在第10条中从原则上规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。另外，根据《商标法》第41条的规定，对于已注册的商标，违反《商标法》第10条规定的，将由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
我国一些学者认为，《商标法》第10条所规定的“不良影响”是指“使用或申请注册的商标从消极甚至反面的角度，损害我国的政治制度、政治生活、宗教、风俗习惯等。” [8] 换言之，商品或服务的生产经营者在使用商标时，不得有损于社会的公共利益。这里的公共利益，在民法等制度中一般表述为“公序良俗”,包括公共秩序和善良风俗两个方面。由于“不良影响”的内涵和外延十分模糊，所以在司法中适用该规定的要求非常高。一般而言，判断“不良影响”的标准包括如下几个方面：看该商标的使用是否有损国家主权、尊严和形象；是否具有宗教、民间信仰和象征意义；是否具有机关、党派、社会团体的名称和具有象征意义的名称；是否具有政党、机关、军队的职位名称；是否具有国家授予的职衔名称标志；是否具有各国货币的名称、图形或其组合标志等方面。[9] 简言之，“不良影响”条款侧重于对社会公共利益的保护而非对个人利益的保护，这种“不良影响”是针对整个社会而非个别人。从效果上看，该条款的规定具有一种“兜底”作用，能够弥补《商标法》列举式规定的不足。该条款在应用时既提高了司法者自由裁量的权利，同时也对执法者的综合判断能力和个人素质提出了更高的要求，即要求执法者在维护社会公共利益的前提下来判断一个商标的使用是否产生“不良影响”。所以，在适用该规定时，必须从历史背景、公共秩序、市场影响等诸多方面来确定一个商标在商品或服务中的使用是否产生了不良后果。例如，某申请人于2001年在第32类啤酒等商品上向商标局提出以“资本家CAPITALIST”作为商标的注册申请，后来被商标局驳回。申请人不服而向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会认为，该商标由中文“资本家”与具有“资本家”含义的英文“CAPITALIST”组成，辞海将“资本家”解释为“占有生产资料和货币作为资本，以剥削雇佣劳动获取剩余价值的人。”这种文字在当前的社会主义条件下适用极易产生消极影响，所以驳回该商标的注册。
在前述案件中，成都金宫味业食品公司打算在鞋类商品上注册“金喜膳Jinxishan及图形”商标而被驳回。商标局及商标评审委员会均认为其注册的商标与韩国明星金喜善的中文译名近似，容易造成消费者误认，决定驳回其注册申请。后在诉讼中，北京市第一中级人民法院认为该商标在设计时将“膳”表现为左右两个不同色阶的部分，突出了“善”字，还以美女侧面图形进一步加强消费者的相关联想，易使消费者认为该公司与金喜善有某种联系，从而对产品来源产生误认，引起社会不良影响。由此可见，商标管理机关及人民法院在处理时是从该商标的使用能否产生“不良影响”这一角度来分析的，而未从姓名权保护这一制度入手。对此，笔者认为该处理在立法依据上并不十分妥当。首先，商标管理机关在类似案件上的处理前后不一致，既然“刘德华”与“金喜善”同为名演员的姓名，为什么“留得华”能注册而“金喜膳”不能注册，这种做法有失公允。其次，“不良影响”条款的功能主要在于保护社会公共利益或维护善良风俗，而非单独维护某个人的利益。商标管理机关及人民法院在案件处理时均以该条款来保护韩国明星金喜善的个人利益，显然在适用法律上存在不当。第三，从法律后果上讲，该条款的适用使名人获得了一种特权。这是因为，如果适用侵犯姓名权的规定，那么当该名人的姓名或其谐音被注册为商标时，有权申请撤销该商标的只是被侵害人即名人本身，商标局不能依职权主动撤销，其他人也不能请求商标评审委员会撤销该商标的注册，且该申请撤销只能在自该商标注册之日起5年内。而在适用“不良影响”条款时，该类商标可由商标局依职权撤销；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，而且在撤销时不受时间限制。显然，后一规定对商标使用人的限制较多，商标局等单位或社会公众这些代表国家和社会的力量都被用来维护某些名人的利益，显然有失偏颇。最后，“不良条款”的规定本身是一个弹性条款，该条款的适用应有严格的限制。如果随意适用该条款来保护某些名人的利益，容易产生不当的影响，即容易使国家机关对案件作过于宽泛的解释而动用社会力量来侵犯某些商标使用者的利益。那么，如何来解决上述案件呢？笔者认为，可通过《商标法》所规定的在先权利制度来解决。这是因为，“金喜善”享有法律规定的姓名权，成都金宫味业食品公司未经其同意而用其姓名的谐音作为商标，客观上使消费者将该商标与“金喜善”联系起来，且具有营利性目的，属于对他人姓名的非法盗用，从而构成了侵犯姓名权的行为。同样，“留得华”、“泻停封”、“膨立圆”等商标都使消费者自觉不自觉地将商标与名人联系起来，客观上构成了对他人姓名权的侵犯。根据《商标法》规定的保护在先权利制度，此类商标因侵犯他人的姓名权而不得注册。即使已被注册，其利害关系人也可通过注册商标无效宣告制度来撤销此类商标。
尽管适用“不良条款”来保护名人的姓名权存在诸多的不足，但在某些特殊的场合，适用该规定的优点也显而易见。例如，在前述“鲁迅”姓名被作为商标注册的案件中，商标管理机关驳回了该商标的注册。这是因为，“鲁迅”已成为我国著名的革命家、思想家和教育家，在人民生活中拥有较高的形象，如果将其姓名随意作为商标，显得很不严肃，将造成不良的社会影响，所以从维护社会公共利益的角度出发，不宜将其姓名注册为商标。可见，该条款的适用，弥补了姓名权制度在保护已故名人利益上的不足。但是，考虑到该条款的弹性，它在适用上应当有极其严格的限制，只有在对公共利益的确造成明显损害时才能适用。对于普通的影视界的明星而言，如果适用“不良影响”条款的规定，则显然有点小题大做，不合法理。
总之，在商标注册中经常会遇到名人姓名权的法律保护问题。如果单从姓名权制度来保护名人的利益，对于已故名人的利益往往显得过于苍白。如果单从保护社会公共利益角度出发适用“不良影响”条款，往往又存在适用法律不当的难题。所以，一方面我们应当将上述两种制度有机地结合起来而对名人的姓名权给予适当的保护，另一方面我们应当积极从制度上创设一种诸如形象权这样的制度来保护名人姓名的商业化利用，通过制度的完善来恰当地保护名人的利益。
[3]王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第278页。
[4]陈静娴：《试论商标权与姓名权的冲突与解决——“张学友”商标异议案之思考》，载《北京行政学院学报》2002年第3期。
[5]文心：《为了鲁迅家族的权利——鲁迅家族首席法律顾问朱妙春律师谈“我的鲁迅缘”》，载《中国律师》2002年第9期。
[6]刘粉宝：《已故名人的姓名（权）与商标权冲突的调整》，载《中华商标》2001年第3期。
[7]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。
[8]赵春雷：《商标法中的“其他不良影响”》，载《中华商标》2004年第9期。
[9]赵春雷：《商标法中的“其他不良影响”》，载《中华商标》2004年第9期。
作者简介：胡开忠，法学博士，副教授，中南财经政法大学知识产权研究中心副主任。