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论民商法、经济法的配合与混合经济


发布时间:2007年5月7日 张正平 点击次数:3197

[摘 要]:
经济领域,以人的共同性为基础,人与自然(主要是自然资源)、人与人(个人与他人、个人与国家)、人(个人、国家)与法关系的必然取向,是混合经济(即现代市场经济体制)和法治经济。混合经济基础上的法治经济,其基本的法律结构是民商法与经济法的配合。从历史来看,尽管西方社会与中国社会民商法与经济法的配合有不同的历史轨迹,但其配合确是历史的事实;从理论来看,民商法与经济法配合其实是法律领域、法律机制、法律价值配合的逻辑要求;最后,中国走向混合经济,民商法与经济法的配合受多种因素的影响,但主要应受市场的基础作用与政府的主导作用的制约。
[关键词]:
民商法 经济法 配合 历史 逻辑

    引言
   
    在经济领域,追求公平和福利是人类的共同理想。这就必然涉及到人的共同性基础上的人与自然(主要是自然资源)的关系、人与人(包括个人与他人、个人与国家)的关系以及人(作为 主体的个人、国家)与法的关系三个方面。
 
    人的共同性是人与自然的关系,人与人的关系的基础。人的共同性表现在:阶级性与社会性 ;趋利性与避害性;自利性与互利性;分工性与合作性等方面。
 
    以人的共同性为基础,有人与自然关系的规定性。这就是人的需要或欲望的相对无限性与自然资源的相对有限性。这就有一个资源有效配置的问题。这一方面要求人类对自然的保护 、适应,另一方面要求人类征服自然,并有效地利用自然资源。大致而言,在人类不同的历史时期或同一历史时期的不同国家,人与自然的关系,有相对紧张和相对缓和二种形式。
 
    以人的共同性为基础,在人与自然关系的基础上,有人与人的关系,首先是个人与他人的关系,并且在此基础上,逐步产生和分离出个人与国家的关系,这就有了市民社会(个人利益、个人权利)与政治国家(公共利益、国家权力)两个不同的社会关系领域。
 
    总的来看,人与自然关系的紧张或缓和,在很大程度上影响着人与人的关系,尤其是其中的个人与国家即市民社会与政治国家的关系。任何社会,都必然要遇到三个基本的和相互有关的经济问题,即生产什么、如何生产和为谁生产的问题。对这三个基本经济问题的处理,是一个资源配置和经济体制的问题。尽管在不同的历史时期,或在同一历史时期的不同国家,人们所采取的经济体制不尽相同,但大都是市场(与之相联系的是市民社会、个人利益和个人权利)与国家(与之相联系的是政治国家、公共利益和国家权力)的不同组合。存在的差异,只是市场多一些或国家多一些的问题。相对而言,在人与自然关系紧张的时期或国家,经济体制的指针较多的偏向国家一边;在人与自然关系缓和的时期或国家,经济体制的指针较多的偏向市场一边。人类发展到今天,以市场为基础,以国家为辅助的混合经济体制,是世界各国的普遍选择。
    以人的共同性为基础,在人与自然、人与人关系的基础上,有人与法的关系的不同选择。从人治走向法治,是人与法关系的必然趋势。与法治相联系的基本法律结构是公法与私法,与法治经济相联系的基本法律结构是民商法与经济法。法治经济以混合经济为基础,在民商法与经济法的划分和配合后面,有人的共同性为基础的人与自然、人与人关系的深层原因和恢弘背景。
 
    人的多方面的二重性,人与自然关系的紧张或缓和,产生和分离出市民社会和政治国家的对立统一关系。市民社会是人类个人利益的总和,权利是市民社会的实质。政治国家是人类公共利益的总和,权力是政治国家的象征。因而,混合经济中的市民社会与政治国家,个人利益与公共利益,个人权利与国家权力,对经济生活的无形市场调节和有形国家调节的关系,在法治经济中就表现为民商法与经济法的划分与配合。因此,法治经济中民商法与经济法的配合,是经济关系中混合经济体制的要求,最终是以人的共同性为基础的人与自然、人与人关系的要求,是市场与国家调控经济关系的法治化。这恰好印证了马克思主义经典作家的一个论断,“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而己。” 
 
    在中国社会,由于人与自然关系的相对紧张,导致自然经济长期延绵,商品经济迟发,市民社会和集团多元主义难产,法治基因缺乏。因此,从古代走向近现代,经济体制划出了从集权命令和计划经济向混合经济,法治的法律结构从公法(主要是刑法)到私法,法治经济的法律结构从经济法到民商法的历史轨迹。
    而西方社会恰好相反,经济体制划出了从自由市场经济到混合经济,法治的法律结构从私法到公法,法治经济的法律结构从民商法到经济法的历史轨迹。东西方混合经济和法治经济的趋同,真可谓殊途同归,百川归海。那么,深层的原因是什么?
 
    我国部分法学学者已率先提出了公私法的划分与配合,并得到了一定程度的响应。那么,在混合经济基础上的法治经济,是否确有民商法与经济法的划分与配合?如果有,其配合的历史轨迹是什么?配合的逻辑理由有哪些?相应的,我国在走向混合经济过程中,如何使二者恰当配合,以加速中国现代化的进程,确是有待深入探讨的重大理论和实践问题。本文即试图从历史的比较的角度,规范的实证的角度,运用经济分析、法价值分析等方法,对这些问题作出回答。
 
    本文在概念的使用上,大致从民商合一的角度使用民商法。经济法作广义的理解,指自有国家以来,国家从公共利益出发,应用国家权力对经济生活进行干预和调控的法律。国家一般指的是广义的政府,与公共利益和国家权力相联系。民商法与经济法的划分、配合一般是置于公私法划分、配合的特定背景之中,并以此为基础和前提。而混合经济指的就是现代市场经济体制。
 
    全文共分七个部分。第一、二部分论述西方社会和中国社会民商法与经济法配合的历史轨迹;第三第六部分回答民商法与经济法配合的逻辑理由,其中,第三部分是概述,第四、五、六部分,分别从法律领域、法律机制和法律价值角度回答其配合的逻辑理由,第七部分提出中国走向混合经济的民商法与经济法的配合问题。
 
    第一部分 西方社会民商法、经济法配合的历史
    一、概述
 
 
    “法律理论和实践中的最重要划分之一是‘公法’和‘私法’的划分。” 与法治领域公私法的划分相应,法治经济领域有民商法、经济法的划分与配合。公私法、民商法与经济法划分的根源存在于自有国家以来的人类社会的始终。人类的经济生活,首先和主要是个人经济生活领域,即市民社会、个人权利和个人利益的领域,应以市场调节为基础,这在法律领域一般就表现为民商法。市场调节有缺陷,国家对经济生活负有责任,所以人类经济生活又是公共经济生活领域,即政治国家、国家权力和公共利益的领域,应以国家干预和调控为辅助,这在法律领域一般就表现为经济法。
 
    人类对经济生活的调控,既可以有社会组织的调控,也可以有社会规范的调控;既可以有非规范的调控,如命令、政策、计划等,也可以有规范性的调控,如道德、宗教、习惯、法律;在法律的调控中,既可以有间接的法律调控,如刑法对经济的作用,也可以有直接的法律调控,如民商法、经济法。民商法、经济法对经济生活的调控,是相互配合的。这种配合,虽然在自有国家以来的人类历史的不同时期或同一时期的不同国家不尽相同,但确是历史的事实。下面就西方社会(主要是政治地理上的西方)与中国社会民商法与经济法配合的历史作一简要回顾。
    二、罗马法时代公私法的划分是民商法、经济法划分的先声
 
    西方尤其是西欧,因其与西亚、北非等世界文明发展最早的地区相距较近,联系紧密,奴隶制有反复向更高阶段重复的条件。这种重复使罗马奴隶制社会成了地中海周围地区奴隶制的最高和最后阶段。在古代的罗马,由于自然地理条件优越,人与自然资源的关系相对缓和,商品经济较早取代自然经济居支配地位;与农业、农民和农村相对应,较早出现了工商业、市民和城市;市民社会、集团多元主义和法治基因较早生成。在中世纪后期,国王、贵族、第三等级(特别是商人)鼎足而立。国王、君主的权力在纵向上要受到领主势力的抗衡,在横向上要受教会和市民的抗衡,集权专制的程度受到了一定的限制。
 
    在上述条件之下,产生的罗马法,确定了“简单商品所有者的一切本质法律关系(如买主和卖主、债权人与债务人、契约、债务等等)。” 因其是“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现,” 自然也就“包含了资本主义时期的大多数法权关系,” 并能巧妙地运用于现代的资本主义,“以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。” 罗马法的内容非常庞杂,从现代法学观点来看,包括不同性质的法律规范,是诸法合体的,并没有现代法一样的部门划分。但罗马法中最主要并对后世有深远影响的,是规定经济民事关系的民商法。
    罗马法的形成,是在奴隶制国家权力本位的背景之下,市民对国家斗争,权利对权力斗争的一次胜利,是对当时权力泛化,缺乏制约,全面控制社会生活的矫正。“罗马法曾经提出公法与私法的区别,但这是为了把公法搁置一旁不问。” 罗马法这一市民法“强有力地将行政法、宪政法规以及公共宗教仪式法拒之于法典之外。” 这一方面体现了商品经济发展后,市民与国家、权利与权力的实际力量对比,另一方面又体现了罗马人的聪明睿智。
 
    在奴隶、封建专制国家权力本位的大背景下,罗马法正是通过民商法这一私法超前化、显性化和法典化的规定,以维护私权,在权利与权力之间划出了一条明确的界限,排除或限制了公权对市民社会、个人利益和个人权利的任意干预和长驱直入。这就使当时国家权力对经济生活的干预和调控被局限在有限的领域。
 
    据考证,最早作出公私法划分的是3世纪罗马五大法学家之一的乌尔比安。他在其所著《学说汇纂》中写道:“它们(指法律作者注)有的造福于公共利益,有的造福于私人。公法见之宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 乌尔比安的这一划分其后又为6世纪查士丁尼钦定的《法学阶梯》所确认:“法律学习分为两部,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。” 这一古代的分类,穿透漫漫的历史幕障,竟成了近现代西方人重组社会的一项基本思想武器。随着资本主义对中世纪封建主义的取代,公私法的区分,就成为后世民商法、经济法的区分和配合的先声。因此,罗马法公法与私法的区分就是人类特定历史时期,经济生活中民商法与经济法配合的特定型式和成功范例。
 
    三、中世纪后期至19世纪末20世纪初民商法、经济法配合的形成
 
    从公元5世纪到公元10世纪,欧洲文明处于总体上的衰败时期。这不仅表现为商品经济的萧条,也指基督教会思想的禁锢。史家称为真正的黑暗时期。
 
    自11世纪开始,在地中海沿岸的一些港口城市,随着海上贸易的发展,产生了海商法。自12世纪至16世纪,随着商品经济的成长和发展,罗马法趋于复兴。美国伯尔曼教授指出:“农业生产迅速扩展,城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时,还出现了一个新的职业商人阶级,他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。” 这实际上表明了工商业、城市和市民社会的发展。
 
    在西方历史上,市民社会的出现,最早可以追溯到古代希腊罗马时期。现代市民社会则直接导源于11_12世纪兴起的城市社会。而欧洲各国政治国家与市民社会的彻底分离更是18世纪末19世纪初的事情。与之相适应,维护市民社会、个人利益和个人权利的法律,在罗马法基础上得以发展。这是法制告别封建时代,迈向近现代的开端。
 
    随着封建庄园经济在内外双重压力下的瓦解,资本主义商品经济得以发展,市场经济体制逐渐形成并趋向成熟。相应的,民商法在罗马法的基础上作出了顺应自由和垄断资本主义社会化商品经济发展的调整和完善,19世纪的法德两国相继制定民法典,成为近现代欧洲大陆商品经济发展成果的经典表述。正如梅利曼所言,“19世纪,在以法、德为代表的法典编纂与法制改革过程中,公私法划分得到广泛适用。19世纪末,当法学家们开始认真研究现实的法律规范和制度时,公私法划分就成为他们重建法律制度的基础。” 其实,不惟是大陆法系如此,英美法系也在很大程度上利用了公私法观念来改进古老的普通法体系,而这一过程恰恰是普通法现代化的过程。
 
    随着公私法从罗马时代的概念性划分,到近现代公私法的结构性划分,经济生活的法律调整渐有民商法与经济法的划分与配合。随着近现代科学技术和商品经济的日益发展,经济关系的日趋复杂,小规模生产向大规模生产转变,导致了大企业与工会的崛起,市场力量的产生与消费者主权的消失,收入分配与财产所有权不平等扩大,以及对公共产品需求的扩大和外部性问题的增加,等等。到19世纪末,出现了市场失灵,这是经济生活中市场自身弱点的突出呈现。由此观之,经济生活仅靠市场调节难已奏效,经济领域的法律调控仅靠民商法的自我更新,即从1804年的《法国民法典》到1900年的《德国民法典》的内在适应性变化,亦难已奏效。经济生活的自身逻辑要求国家权力的适度干预和调控,要求适度干预和调控为特征的法治化。
 
    于是,以国家干预和调控为特征的单行法律应运而生,作为独立法律部门的经济法渐次生成。代表性的经济法有:英国的《谷物法》、《济贫法》,德国的《不正当竞争法》、《取缔高价买卖令》,日本的《造船奖励法》,美国的《谢尔曼反托拉斯法》和《克莱顿法》等。
 
    从另一线索来看,自15至19世纪末20世纪初近5个世纪以来,在经济生活的市场调节与国家干预之间,经济学有两股思潮,体现了不同的观点和政策主张,直接影响了经济体制的取向和民商法与经济法的配合。15世纪初至17世纪中后期,是以“重金”和“贸易出超”为理论支柱的重商主义,提倡国家权力介入经济生活,体现了市场经济早期形成发育阶段的要求,经济立法得以加强。17世纪至20世纪初,是以“人性交换分工”和“看不见的手”为理论支柱的古典经济自由主义(包括19世纪末20世纪初的新古典经济自由主义),强调用市场“看不见的手”代替重商主义的国家“看得见的脚”,反映了市场经济渐趋成熟阶段的要求,经济立法有所削弱。综合起来看,无论是何种理论观点、思潮,反映的均只是市场为基础前提下,国家权力为辅助的不同比率,存在的只是具体组合的不同。作为市场基础的民商法与作为国家干预的经济法的配合是一直存在的。
 
    四、20世纪30年代以来经济法的凸现,民商法与经济法配合的成熟
 
    进入20世纪30年代以来,资本主义商品经济出现了一系列新的特点,如垄断的主导地位,科技革命对社会化商品经济的影响(如对生产力的基本要素、产业结构、劳动生产率、智力投入和人才、社会分工和专业化),经济的国际化等。经济学的二大思潮的论争更加激烈、频繁。在前一阶段的古典自由主义之后,随着市场经济以其巨大的经济效率促使国民财富迅猛增长的同时,市场也在许多方面招致了失败。因而,主张国家干预经济的凯恩斯主义应运而生,大行其道。伴随着二次世界大战和20世纪30年代的严重经济危机以及现代化在各国的进一步推进,经济生活领域的国家权力再度增长,经济法大量涌现,既有与特殊时期相伴随的战时经济法,特别是日、德的战时经济法;危机对策法,特别是美国罗斯福新政时的危机对策法,如《紧急银行法》、《全国产业复兴法》、《农业调整法》等。又有正常时期的经济法,这包括宏观调控法、产业法、竞争秩序维持法、涉外经济法和兼具其它属性的社会性法律。总之,这一时期经济法日益全面系统起来。
    然而,好景不长。自进入70年代以来,西方经济的“滞胀”现象,使复兴古典经济自由主义的新自由主义经济学兴起,重又举起反政府干预的大旗,似乎经济的“滞胀”是国家权力干预的产物,经济法似乎行将式微。那么,经济果真会重返自由放任的资本主义,民商法之对应的经济法的配合果真又无必要吗?
 
    细心考察则不难发现,表面上的各持一端,相互论争不休。其实,论战的双方在维护本方旗帜的前提下,已自觉不自觉地吸纳或认可了对方的某些观点,论战其实是在以市场为基础,以国家为辅助的混合经济体制的前提下进行的。
 
    正如著名经济学家萨缪尔森所言:“我们已经吃了智慧之果,不管怎样,不会回到自由放任的资本主义制度” 的无政府主义那里去。相同的话同样适用国家权力无限干预的专制主义。
 
    现实的经济是,“市场和政府这两部分都是必不可缺的。没有政府和没有市场,经济都是一个巴掌拍不响的经济。” 因此,民商法与经济法的配合同样是不可或缺的。
 
    第二部分 中国社会民商法、经济法配合的由来
 
 
    一、概述
 
    自有国家以来的中国社会,大体上可以区分为二个大的历史阶段,一是传统社会、人治社会延绵、演进阶段,大约是从奴隶制到18世纪的封建制后期;二是近现代社会、法治社会的酝酿、起步阶段,大约是从19世纪至今。
 
    在传统中国社会,人与自然关系相对紧张,庞大的人口过剩压力与自然资源尤其是土地的相对短缺一直是长期存在的历史事实。与农业、粮食和生存相联系,治水历来是中国社会的重要任务。与自然资源尤其是土地相关联,人口的巨大压力,使小农经济难有剩余,无法积累;并将传统农业推到一个很高水平,从而抑制了新式投资的动因。因此,商品经济难以发达,一家一户,男耕女织,家庭农业和家庭手工业相结合的自然经济长期延绵,并构成了东方专制主义的经济基础。由于没有象西方那样独立于君主集权专制的工商业、商人和城市,集团多元主义难以出现。致使纵向没有与君主相抗衡的领主势力,横向没有与君主相抗衡的教权和城市市民,加上君权与族权相结合,集权专制更加严重,以致政治国家、国家权力吞没了市民社会、个人权利,表现出经济由政治来统治或组织,社会由国家来统治或组织,社会关系主要是单一的人身依附和权力服从关系。
 
    总之,人与自然关系的相对紧张和治水社会的独特属性,要求高度的集权专制。而高度的集权专制又反过来窒息了社会的活力、动力和效率,这又成为要求更多的集权专制的原因。在自然经济和专制政治基础上又产生出为之服务的儒家思想。三者相互配合,相互作用,彼此促进,致使两千多年来的中国社会,生产力发展的缓慢几近于停滞(当然,这期间也曾创造了传统社会的繁荣和进步),致使中国社会上演出一幕幕王朝兴衰更替的活剧,社会长期难以自然演进到近现代社会、法治社会。
 
    中国社会走向近现代社会和法治社会,大约是19世纪后的事情。中国的近现代化是“后发外生型”的启动,近现代化和法治化比西方晚了大约二至三个世纪,大致始于19世纪。并且近现代化和法治化的最初启动因素不是源自社会内部,不是自身历史的延绵,而是(主要是)源自外部世界的生存挑战和现代化的示范效应。因此,19、20世纪是中国近现代化和法制化的酝酿和起步阶段。由此观之,传统中国社会的历史基因,就一直影响甚至延伸到近现代的中国社会。
    在上述背景下,中国社会主要是传统社会、人治社会。今天,我们正在从传统社会迈入现代社会,从人治社会迈入法治社会。但是这一转变的“临界点”还未到来。那么,中国社会尤其是传统中国社会对经济生活的调控尤其是法律调控,归纳起来,具有下述几个特点:
 
    第一,非规范性调控与规范性调控并存,且以非规范调控为主。昂格尔认为,如果以法治的有无为坐标轴,那么古代中国居其负极,现代西欧居其正极,其他大多数文明都不过在这两极之间各得其所而己。那么,为什么古代中国社会没有产生出法治精神呢?昂格尔认为,主要原因在于缺乏形成现代型法秩序的历史条件集团多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。最根本的原因是人与自然关系的相对紧张。“在古代中国,行政命令和法律规则之间无明确界线。” 调整经济生活虽有成文法,但法律不居支配地位,国家权力的泛化和任性干预是突出的特征。
 
    第二,在规范性调控中,以习惯法为中心的礼制、宗族法、成文法并用,礼制、宗族法具有重要作用。礼是一种与等级紧密相关的行为标准,是社会生活中自发形成的习惯。礼与刑一起构成中国古代社会人们完整的行为规范,其中礼是人们行为的最高标准,刑是人们行为的最低标准,即古代中国的“刑德二柄”,“德主刑辅”。正因为礼有重要作用,并在汉朝以后引礼入法,所以法国学者勒内•达维德甚至断言:“要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则,必须撇开法律而只考虑习惯。” 他的话是值得重视的。宋朝以后,礼的调整作用总的看来呈下降趋势,宗族法即宗族族规替代调整经济生活的民法的作用不断上升。总之,礼和宗族法对调整经济生活的法具有明显替代作用。
 
    第三,在成文法中,刑法、官僚法、民法、诉讼法采诸法合体,民刑不分,以刑为主的形式。其中官僚法到奏始皇统一中国时,是法律的重要组成部分。政府日益广泛的把社会活动,把以前认为是社会自我调节秩序组成部分的领域政治化,通过官僚法管理起来。这包含有现代经济法的萌芽。民法,如钱债、继承、所有权等等,往往分散在法典的某些篇章之中,并且以刑罚制裁为限。
    第四,对经济生活的直接法律调整的民商法,虽具有刑法的属性,并为习惯法、宗族法所替代,为非规范的权力任意干预所排挤,但确是一直存在并起作用的。与民商法相对应的经济法,要么体现为国家权力的非规范性干预,要么体现在官僚法之中,要么表现在民法的刑事制裁之中。不论如何,国家权力对经济生活干预和调控的根源是始终存在的。
    二、中国社会民商法的沿革
 
    1.中国古代民法未能法典化的原因
 
    中国古代,并无法律领域之划分,各种社会关系均由同一法律调整,即学者所谓诸法合一,民刑不分。历代封建统治所编之法典,多为刑法之规定。中国古代民法没有法典化的根源主要是人与自然关系的紧张。展开来讲,主要的原因是:第一,自然经济长期占统治地位,专制统治者推行重农抑商政策,减少了制定民法典的必要性;第二,在严酷的专制统治下人身依附关系长期存在,不能广泛提供法律上权利与义务关系的人格平等;第三,礼对家庭和宗族内民事法律关系起着实际的调整作用;第四,宗族法规对民法的替代作用;第五,缺乏对法的体系和法学的必要研究,没有形成法学家阶层。总之,古代中国民法未能法典化,其实是以人与自然关系的相对紧张为基础,当时社会个人与国家、权利与权力力量对比的反映。民法法典化的任务始终难以在社会自然演进基础上完成,这一历史的任务就留给了近现代的中国社会。
    2.中国近代民法的继受及条件限制
 
    至清朝末年的20世纪初,中国社会内部的传统危机仍然存在。由于我国是后发外生型国家,现代化的启动从一开始就蒙上了沉重的困难和危机,这就是亡国灭种的民族生存危机。同时,自19世纪下半叶以来,清政府的封建统治处于江河日下的政治衰败之中,国家呈四分五裂的乱世局面。总之,在中国社会迈入近代走向现代化的时期,中国社会背负着国民基本温饱,民族独立生存,社会统一安定三个沉重历史重担。正是在这样的历史背景下,近代资产阶级民商法被系统介绍到中国,中国因之有近代民商法的继受。民商法的继受,一方面是西方的示范效应,另一方面也是中国社会深层的客观要求。
 
    近代民法典,采取的是民商合一主义,这一作法始于国民政府制定民法之时。近代民法编纂大致有三次。第一次民法编纂,始于1907年光绪皇帝派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,主持民刑等法典之制定,于1911年底,民法典起草完成,称为大清民律草案,是为现代中国民法之始。该草案由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成,共1569条。其编纂体例及前三编,乃参考德日民法典。这一民法典未及正式颁行,清王朝就被辛亥革命所推翻。但是,这一明显带继受性的法典,对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远影响。第二次民法编纂,乃以大清民律草案为基础,由修订法律馆主持,进行增删修订,于1925年完成。这部法律草案曾经由司法部通令各级法院作为条理引用,但最终未成为正式法律。第三次民法编纂,始于1929年南京国民政府,由民法起草委员会主持起草,陆续完成总则及各编,并先后颁布施行,至1931年全部完成,是为中国历史上第一部民法典。
 
    从1911年第一次民法编纂起,至南京国民政府的1931年颁布实行民法典止,中国近代民法逐步形成。近代独立完整的民法典的修订,尽管是在半殖民地半封建的特殊历史环境中出现的,但较之以往仍不失为历史性的进步。它突破了中国传统的“诸法合体、以刑为主”的编纂体例,开创了我国民法典的先河;它的指导原则、内容和形式,基本精神与立法意图,均与封建立法有本质区别,贯穿了对人格的尊重和天赋人权以及契约自由为核心的近代法制精神;它是中国社会在相对落后的半封建社会,对体现资本主义商品经济规律的法律的继受,体现了自然演进不足,主观能动推进的变法图强的决心和意志。由于历史条件的限制,这一时期民商法的制定,要么半途而废,要么未及实施,或未能长久,其对社会经济的影响受很大限制。
 
    3.新中国建立后的民法编纂
 
    新中国建立后,民商法典的起草几起几落。随着十一届三中全会改革开放的进行,民商法典的制定再次被提上议事日程。考虑到我国经济体制的不断改革,经济的不断发展和社会生活的不断变化,不可能在短期内制定一部完整的民商法典。因此转而采取先分别制定民事单行法的方针。至1985年,已先后颁布了经济合同法、涉外经济合同法、继承法、专利法、商标法等单行法,1986年颁布了民法通则。此后又相继颁布了技术合同法、著作权法、收养法、海商法、公司法、票据法、保险法和担保法等。
    自1992年社会主义市场经济被正式确定为我国经济体制改革的目标模式以来,按照现代市场经济的要求修订原有民商法,制定新的未及颁行的民商法单行法,已成必然趋势。
 
    自1997年初以来,我国立法者已将研究、制定民法典正式提上议事日程。

    三、中国社会经济法的沿革
 
    已如前述,中国社会经济法的根源,是自有国家以来就一直存在的。在传统中国社会,国家权力对经济生活的干预和调控,要么淹没在人治的权力任性干预之中,要么融合在官僚法之中,要么体现在民事经济关系的刑事制裁的属性之中,有的又被礼的习惯法和宗族法所替代,有的又同民商法难分彼此。
 
    当然,在中国传统社会,也有一些经济法属性较强的法律,如土地制度、赋税制度、手工业管理、货币管理等方面的法律。
 
    由于传统社会是人治社会,加之商品经济不发达,经济关系不复杂,法律是诸法合一、民刑不分,以刑为主的。只是到了近现代,随着商品经济的发展,资本主义法律的介绍引进,经济法才逐步多了起来。到清王朝时,就已制定了一些经济法。到国民党政府时期,先后制定和颁布了大量的经济法,其中主要的有:《度量衡法》、《工厂法》、《海洋法》、《统计法》、《预算法》、《会计法》、《决算法》、《城市计划法》、《标准法》等。
 
    新中国建立以来,受历史上人治的影响,受传统社会的自然经济、集权政治和管制文化的制约,加之当时条件的限制,有时就不重视法律的作用;在重视法律的时期,经济法实际上也是以计划经济为基础的,带有行政法的性质,忽视经济领域的价值规律,过分强调国家权力对经济的干预。
 
    党的十一届三中全会以来,我国进入了一个新的历史时期。随着经济体制从计划经济逐步向市场经济的转变,经济法的基础亦发生了变化。国家干预和调控经济的权力逐步合理化、法治化。这一时期,制定了大量的经济法。
    第三部分 混合经济与民商法、经济法配合概述
 
    一、混合经济
 
    混合经济又称“控制经济”(controlled-econmy),“双重经济”(double-economy),“平衡经济”(balanced-economy),等等。混合经济是由西方资本主义国家的经济学家提出来的。
 
    庇古是混合经济概念的真正创始人。他于1920年在《福利经济学》一书中,以外在性概念和社会费用概念为理论基础分析了市场调节的缺陷,主张以国家调节纠正市场的缺陷,阐明的是经济生活的市场调节与国家调节的混合。关于混合经济,发展经济学家马尔科姆•吉利斯等,在其所著的《发展经济学》一书中指出:“混合经济:即指对市场为基础的体制加上政府的干预。”
    综合起来,混合经济其实就是以商品经济特别是社会化商品经济为基础的市场经济体制特别是现代市场经济体制,是以个人(包括企业)、个人利益、个人权利和市场调节为基础,以国家、公共利益、国家权力和国家调节为辅助的经济体制和运行机制。
 
    尽管世界各国的经济发展水平,社会与政治结构,以及占统治地位的意识形态存在差异,尽管历史上各国所采取的经济体制存在差异,但“现实生活中的所有经济都是某种形式的混合经济。” 在实际经济生活中,资本主义国家的市场经济被迫实行一系列国家调节,与此同时,社会主义国家的国家调节也不得不通过市场的基础作用来缓解其计划性。就混合经济是市场调节与国家调节的某种结合而言,混合经济当然只能属于经济体制的范畴。混合经济的体制并没有改变资本主义经济制度,同样也没有改变社会主义经济制度。如果仅从经济体制来看,“这个新世界既不是资本主义的,也不是社会主义的,而是由混合经济占有统治地位的。” 到第二次世界大战后,几乎在所有主要资本主义国家中,都发生了从自由竞争的市场经济到有国家调节的混合经济的转变。时至今日,混合经济已经成为西方资本主义各国共有的特征。而“社会主义市场经济体制就其基本特征是国家计划与市场经济的结合而言,它在某种程度上也可以说是一种‘混合经济’体制。” 
 
    二、社会化商品经济的属性与法的关系
 
    混合经济是以社会化商品经济为基础的。混合经济与民商法、经济法的关系,是通过社会化商品经济为媒介的。商品经济与自然经济相对应,是人类的两种经济联系的形式,主要体现的是客观性。市场经济与计划经济相对应,是人类的两种经济体制和运行机制,既具有客观性也具有主观性。一般而言,商品经济尤其是社会化商品经济要求采取市场经济尤其是现代市场经济的体制,即混合经济体制。因此,混合经济与民商法、经济法的关系,是通过社会化商品经济的属性体现出来的。
 
    社会化商品经济与简单商品经济不同,它是建立在社会化大生产基础之上的;商品生产和交换的目的是为了追求赢利。社会化商品经济大致具有下列属性,这些属性要求法律与之相适应。
 
    第一,商品经济是主体地位独立、平等、多元的经济。主体地位独立是指主体尤其是个人有独立的生存价值,无人身依附性,有独立的主体资格即民事权利能力和民事行为能力;主体平等是指多元主体地位平等,即适用同一“竞赛规则”的平等;主体多元是指主体范围广泛,个人、合伙、公司、社会组织乃至国家本身都是有资格进入市场的经济主体。在这些方面,法律应确立主体的这种地位,法律应当赋予多种主体以人格,多元主体在法律上应一视同仁。
 
    第二,商品经济是主体行为自由、利益、责任经济。主体行为自由是指主体享有行为的自主权,有迁徒自由、选择自由、运用自己产权的自由、签订合同的自由等;主体利益是指主体享有产权(包括所有权),产权是主体经济行为的出发点和归缩,主体是追求经济利益的“经济人”;主体责任是主体在享有权利、利益的基础上,应在等价交换的原则下互利,即履行义务。在这些方面,法律应首先保障主体的产权和利益,同时使自利与互利、个人利益与公共利益结合起来,法律权利与法律义务统一起来。
 
    第三,商品经济是主体关系开放、竞争、契约经济。主体关系开放是指主体之间的横向联系,通过国内市场、国际市场的交换;主体竞争是指在价值规律、供求规律、竞争规律等的基础上,生产者与消费者、生产者与生产者之间的竞争;主体契约是主体的经济关系一般要通过合同或契约来进行。在这些方面,法律应确立市场交换和竞争的一般规则,确立经济合同或经济契约的一般规则。
    第四,商品经济总体来讲是效率经济、市场经济和法治经济。商品经济与自然经济、产品经济相比,具有较高的效率,它强调主体尤其是个人和企业的地位,强调主体的利益和权利,强调主体的自由和竞争,具有自然经济和产品经济不可比拟的效率;商品经济尤其是社会化商品经济作为经济体化的形式,一般应采取市场经济尤其是现代市场经济的体制,在一定意义上商品经济就是市场经济;商品经济与法治关系密切,通过市场经济体制的中介,商品经济应是法治经济。
 
    总之,商品经济是突出主体尤其是个人和企业地位(平等地位、权利本位、意志自由)的经济,是依法治理的法治经济。这是商品经济与法的关系的最本质的概括。马克思在谈到商品经济与法的关系时讲道:“先有交易,后来才由交易发展为法制。我在分析商品流通时就指出,还在不发达的物物交换情况下,参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人,是他们用来交换财物的所有者;他们还彼此提供自己的财物;相互进行交易的时候,就已经做到了这一点了。这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式,等等。” 从这一论断中,我们可以看到:(1)法是伴随着商品经济的出现而出现的,商品经济的内在要求是法产生的重要条件;(2)法在内容上主要是对商品经济中个人这一重要和基本主体、主体的平等、主体的所有权等的确认和维护;(3)法代表国家意志、国家权力对个人经济活动的适度干预。
 
    三、混合经济与法治经济
 
    混合经济首先强调市场在资源配置、商品和劳务分配中的基础作用,认为市场分配比政府对生产和销售的数量进行直接管理更为有利。其理由有三个:第一,对市场的依赖会刺激私人经济活动,进而为多元社会、民主政府和个人自由提供潜在基础;第二,市场分配资源、商品和劳务具有效率;第三,市场比政府更灵活,更能适应环境,自发刺激增长、创新和结构变革。
 
    其次,市场不是万能的。市场并不是总能自动地发挥很好的作用。因此,政府干预是必要的。
    混合经济是法治经济。混合经济基础上的法治经济有如下特点:(1)经济与法的关系是经济受法规范和制约,是个人、个人利益、个人权利和政府、公共利益、政府权力受法规范和制约,前者一般体现为民商法,后者一般体现为经济法;(2)个人、企业与政府的关系是突出个人、企业的地位,是权力、政府、公共利益来源于、从属于、服务于权利,个人、企业,私人利益。总的来讲,是强调混合经济的调控从人治到法治的转变,从权力国家本位到个人权利本位的转变。
 
    混合经济中民商法与经济法的作用,体现在下述几个方面。
 
    第一,法在确立独立、多元和平等的市场主体中的作用。市场主体是指经济活动的参加者,其中主要是个人、企业和国家。市场主体法包括公司法、合作社法、合伙企业法、国有企业法、独资企业法等。其中要严格区分国家作为国际法主体、行政法主体同国家作为国有财产所有权主体的关系。
 
    第二,法在确立自由、利益和责任的市场行为中的作用。市场主体行为应是主体意志自由的行为,是主体以产权为基础的追求利益的行为,是主体权责利统一、权利义务结合的行为。市场主体行为法,即关于市场主体交易行为的法,包括物权法、债权法、票据法、证卷交易法、保险法、海商法、破产法等。
 
    第三,法在确立开放、竞争和契约的市场关系中的作用。市场主体的关系应是开放的、竞争的和契约(或合同)的关系。市场主体的关系是交换关系,交换关系的总体就是市场。这方面的法律是市场体系法,包括货物买卖法、期货交易法、信贷法、劳动力市场管理法、技术贸易法等。要通过这些法律维护市场的统一、公平和秩序。
 
    最后,与市场的缺陷和政府的责任相联系,有宏观调控法,如预算法、银行法、物价法、税法、投资法、产业政策法、计划法等;有市场管理法,如反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法;社会保障法等。这些法对于完善市场环境,纠正外部不经济,实行外部经济效益,调节公平与效率的关系,实现宏观经济目标具有重要作用。
    总之,混合经济是以社会化商品经济为基础的,是市民社会与政治国家,无形市场调节与有形国家调节,效率与公平的混合。以社会化商品经济为基础的混合经济是法治经济,其基本的法律结构是民商法与经济法。因此,民商法与经济法的配合,是法律领域的配合,即市民社会的法与政治国家的法的配合;是法律机制的配合,即无形市场调节的法与有形国家调节的法的配合;是法律价值的配合,即效率与公平的配合。
    下述三个部分分别从法律领域、法律机制和法律价值三个方面论述民商法与经济法的配合。
    第四部分 法律领域的配合:市民社会的法与政治国家的法
 
    一、市民社会与政治国家
 
    “将法律划分为公法与私法,是人类社会文明发展的重大成果。” 公私法的划分和研究由来已久,这有其深刻的原因。基本的原因,是人类社会关系领域的基本归类。社会关系是复杂的,但大致可以将其区分为私人生活领域和公共生活领域。前者是私人领域、市民权利领域和个人利益领域,后者是公共领域、国家权力领域和公共利益领域。前者主要是经济领域,后者主要是政治领域。总之,前者是市民社会,后者是政治国家。
 
    市民社会,按西赛罗的理解,是业已发达到出现城市的文明共同体的生活状况。此论以城邦制为背景,说明市民社会与城市生活的联系。此所谓市民,当指在城市生活的人。但市民社会作为近代社会科学文献中常用的概念,由黑格尔和马克恩赋予了显然不同于西赛罗的含义。
 
    在《法哲学原理》一书中,黑格尔把市民社会理解为经济人社会,划定为一块不受国家直接干预的个人主义领域。他所说的市民:“就是私人,他们都把本身的利益作为自己的目的。"
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    马克思所谓的市民社会,是与政治国家相对应的,是一对历史的范畴,又是一对分析的范畴。
    作为历史的范畴,市民社会和政治国家是以人性为基础,人与自然的关系,人与人关系的必然呈现,尤以阶级和阶级利益的存在为历史前提。“只要政治国家存在,那么就必然有一个与之相对应的市民社会,这个市民社会未必一定是资产阶级社会。” 严格来讲,政治国家是基于人的个人利益、个人权利的需要而产生的。政治国家一但产生,体现少数统治者个人利益的国家权力就吞没了市民社会及其权利。在前资本主义社会,尤其是中世纪,政治国家与市民社会合二为一,市民社会为政治国家所吸收,国家权力支配着市民社会的各个领域。自奴隶制、封建制以来,市民社会又渐从政治国家的吞没之中分离出来。这一分离的过程在西方比在中国来得要早,并且西方的分离是自然的历史演进,即便中间伴随着冲突和斗争,而中国的分离则带有人为选择的痕迹,即便骨子里也是客观的需要。
 
    人类从奴隶制到封建制再到近现代的资本主义、社会主义的历史,其实是人的不断解放的历史。正因为如此,马克思把社会发展划分为三个阶段:其一是“人的依赖关系”阶段,其二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段,其三是“建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力,成为他们的社会财富这一基础上的自由个性”阶段。在这三个阶段上,人与自然的关系随科学技术发展和社会化商品经济的发展而逐渐缓和,个人渐渐摆脱对国家的依附而取得独立地位,市民社会与政治国家渐次分离。
 
    作为分析的范畴,市民社会是对私人生活领域的抽象,是对这一领域中个人利益、个人权利和市场调节的肯定。政治国家则是对公共生活领域的抽象,是对这一领域中公共利益、国家权力和国家调节的肯定。同时市民社会与政治国家又不是绝对分割的,而是相互交叉渗透的。关于市民社会与政治国家,具体包括以下的关系:
 
    第一,二元平衡关系。基于人的多方面的二重性,基于人与自然的关系,在人与人的关系中产生、分离出市民社会与政治国家的二元关系,是客观的必然和人类理性的反映。综合法学的著名代表人物博登海默,在其《法理学法哲学及其方法》一书致中文版前言中,深刻地阐述到:“大多数人所具有的个人动机和社会动机的辩证的相互作用,似乎对任何极端的个人化政策或社会化政策都予以了限制。历史表明,要求承认个人权利的欲望在任何时候都不可能完全从人的头脑中消除。另外,似乎也没有一个社会能够消除公共利益的观念,因为它根植于人性的共有成份之中。” 他还讲道,即便在美国这样一个高度个人主义的国家,承认个人权利为核心,但同时也承认政府的权力。而近年来的中国,即便原来是强调政府权力的计划经济、集权政治,现在也正赋予人性中的个人成分以更大的重要性。这就是市民社会与政治国家并存的二元关系。二元关系从另一个侧面来讲,就是市民社会与政治国家的平衡关系。要达成市民社会与政治国家,市民权利与国家权力,个人利益与公共利益的平衡。不能使政治国家吞没市民社会,这将导致专制主义,这是更容易出现的倾问;也不能使市民社会吞没政治国家,这将导致无政府主义,这也是要防止的倾向。专制主义和无政府主义都是需要避免的,只有自由主义才是“世界上的各国政府和人民……更为一致的意见。”
 
    第二,本源派生关系。在市民社会与政治国家的二元平衡关系中,政治国家来源于、从属于并服务于市民社会。二者的关系不是绝对的平衡,而是有侧重的平衡。二者的关系更应强调市民社会、个人利益、个人权利。政治国家以市民社会为基础,“公共利益是在特定的制度架构内追求个人利益的产物,” 国家权力应是个人权利的保护神。
 
    第三,主次渗透关系。市民社会主要是私人生活领域、经济生活领域,政治国家主要是公共生活领域、政治生活领域。同时市民社会与政治国家也是交叉的、渗透的。这种交叉渗透主要体现在个人与国家的双重身份上,体现在权利与权力的相互影响上。市民社会与政治国家的分离带给个人身份的变化,即从臣民变为具有双重身份的市民和公民,同时也带给国家身份的变化,即从单一不平等的权力者变为具有双重身份的政治国家的管理者和平等市场的参与者。从个人来说,作为市民,个人在市民社会中按个人权利行事,在平等自治的交往中实现个人利益;作为公民,个人通过民主的多种形式途径参与政治国家,以实现人民主权原则,是权力的最终享有者。从国家来说,作为政治国家的管理者在政治国家中按权力行事,在不平等关系中实现管理的公共利益,这其中包含有国家权力对市民社会的适度干预和调控;作为平等市场的参加者,国家以产权参与市场交易,以维护国家的运行并实现经济目标。由此可见,市民社会主要是私人生活领域、经济生活领域,同时也要受来自于政治国家的权力的干预;政治国家主要是公共生活领域、政治生活领域,同时也要受来自于市民社会的权利(包括作为权力原始主体的人民权力)的最终制约。
 
    二、市民社会的法与政治国家的法
 
    从传统社会走向现代社会,是与从人治社会走向法治社会相伴随的。从传统社会的命令经济、集权政治、管制文化走向现代社会的混合经济、民主政治、新型文化的过程,是市民社会逐步与政治国家相分离的过程,是人治走向法治的过程,也是公法与私法即政治国家的法与市民社会的法的结构性划分的过程。东西方尤其是中国与西方正好走过了一条市民社会与政治国家分离的不同轨迹。在西方社会,市民社会与政治国家的分离早在古希腊罗马时期就开始了,现代市民社会发韧于11_12世纪兴起的工商业和城市,其启动力量来自商人和市民阶层,是以私有制为基础的自发过程。而在中国社会,市民社会与政治国家的分离迟至近现代尤其是改革开放才起步,其启动力量来自国家,是以公有制为基础的自觉过程。因此,中国与西方在法治上走了一条不同的历史过程,中国是先有公法(主要是刑法)后有私法,法治经济是先有经济法后有民商法。
 
    不论如何,市民社会与政治国家的分离只是迟早的事,公私法的划分也只是迟早的事。民商法是市民社会的法,是规范市民社会中各种关系的法。这些关系主要是经济关系,同时也不限于经济关系,还包括精神生活关系,家庭婚姻关系和基本人权的规定。民商法是私法,是对市民权利的保障,对私域的维护。而政治国家的法则包括行政法、刑法等,因其规定了公共权力的运行方式,维护的是公共权力和公共利益,因此是公法。宪法是根本法,其内容“一是对国家与政府权力的规定;二是对公民权利的保障,” 不能简单的认为是公法。总的来讲,公法是政治国家的法,体现的是公共利益和国家权力,私法是市民社会的法,体现的是私人利益和个人权利。因此,公私法的划分是市民社会与政治国家分离在法治的法律结构中的反映。
 
    社会生活领域的关系是复杂的。社会关系领域除有私人生活领域与公共生活领域的划分之外,还有经济生活领域、政治生活领域和精神生活领域的划分。仅就经济生活领域来看,现代经济都是以市场为主体,以国家间接干预为辅助的‘混合经济’。经济生活领域主要是私人生活的领域,所以民商法是混合经济的基本法、基础法。同时经济生活领域又是公共生活领域,虽然在这里国家权力的干预和调控是间接的、辅助的,但同时也是必要的,不可缺少的,所以经济法也是混合经济的基本法、主导法。
 
    经济法因其主要体现的是国家权力从公共利益出发对市场的干预和调控,应属于公法的范围,准确地说是“以公为主,公私兼顾”的法。 经济法因其以公为主的性质,就使用民商法取代经济法成为不可能,同时也明确了经济法与民商法的区别;经济法又因其具有公私兼顾的性质,就使用行政法取代经济法难已成立,同时也明确了经济法与行政法的区别。
 
    总之,混合经济的法律调整是综合的法律调整,是民商法和经济法的双向调整。因经济法主要具有公法的性质,所以混合经济是公私法的调整,是市民社会的法与政治国家的法的配合。
 
    第五部分 法律机制的配合:无形市场调节的法与有形国家调节的法
 
    一、无形市场调节的法的基础作用及局限
 
    任何一个社会经济,就如同一个人的身体一样,有一种自我调理以恢复平衡的机制,这种机制就是市场调节的机制,这种机制的法律化就是市民社会的法即民商法。就如同人生病时需服药打针一样,社会经济也需要外部国家的调节机制,这种机制的法律化就是政治国家的法即经济法。
 
    现代混合经济是双向的法律调整,即民商法与经济法的调整,是二元的法律调整机制。具体而言,体现无形市场调节的民商法是第一次调节,体现有形国家调节的经济法是第二次调节。第一次调节的民商法是基础的;第二次调节经济法是辅助的。二者的关系具体表现为:经济法的调节是在民商法的调节不能、不便、缺乏或代价过大时才需要,其调节应以恢复民商法的市场调节为目的,以民商法的市场机制为基础;同时,第二次调节的经济法也是必不可少,而不是可有可无的。
    “从基本上说,仅有两种方法来协调千百万人的经济活动。一个方法是包括使用强制手段的中央指挥军队和现代极权主义国家的方法。另一个是个人自愿的结合市场的方法”。 很显然,市场调节的方法是基础的方法。“自由放任;听之任之;不要干涉。利已的润滑油将使经济齿轮以奇迹般方式来运转。”“市场会解决一切问题” 虽有些言过其实,但确实道出了市场在千百万人的经济活动中的神奇力量。
 
    恩格斯说:“私法本质上只是确认单个人间的现存在的、在一定情况下是正常的经济关系。” 在社会化商品经济基础上,这个“正常的经济关系”就是商品交换得以存在和发展的法权关系。这个法权制度必须确立交换者的主体制度,产权制度,以及债与合同制度。这三项制度正是民商法的核心和精华。民商法正是以上述三项制度来体现市民社会法的实质及其私法性质的。从一这意义上讲,民商法是人法、权利法和市场法。
 
    第一,民商法是市民法,是人法,即为人立了一个法。民法关于民事权利能力的规定,就是关于人的民事主体性的内核的规定。尽管个人的存在往往是与社会的存在尤其是国家相联系的,但个人及由个人组成的经济组织构成社会的基础。西方的民法是这样,我国的《民法通则》也是这样,都是从个人而非国家的角度选取价值定位的。人类的历史,可以说是个人逐步摆脱人身依附,成为独立、平等的主体的历史。马克思主义肯定:“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。” 个人独立、平等的历史,是市民社会与政治国家分离的历史,是人的积极性、创造性得以焕发的历史。平等是人类所追求的理想。托克维尔说:“身份平等的逐渐发展,是事所必至,天意使然。这种发展具有的主要特征是:它是普遍的和持久的,它每时每刻都能摆脱人力的阻挠,所有的事和所有的人都在帮助它前进。” 个人在市民社会是人格平等、机会平等的。国家在市民社会中,要严格区分作为平等民事主体与作为不平等的行政主体的关系。总的来讲,民商法以其民事主体制度所体现的主体独立、多元和平等,为经济提供了活力。
 
    第二,民商法是权利法,是市民这一主体基础上的权利法。民商法的本位是个人本位(相对于国家本位),是个人本位基础之上的权利本位(相对于义务本位)。民商法是市民社会的法,市民社会的原则是权利。因此,民商法的本质是权利。权利在民商法中与产权(包括物权特别是其中的所有权)相联系,是主体经济活动的前提和目的,是商品交换的出发点和归缩。在民商法中,权利是主体的资格,是主体的目的,是主体的动力。正因如此,有人把民法理论逻辑结构概括为“权利中心说”,即民法的主要内容是:权利主体、权利客体、权利的得丧变更、权利的行使和保护。总之,权利是民商法的核心。相对而言,权利的本质,“是由受到法律保护的一种利益。” 马克思认为:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。” 总之,民商法通过广泛规定主体民事权利的范围所体现的自由、利益和责任,为经济提供了动力。
 
    第三,民商法是市场法,是以市场为媒介主体逐利以有效配置资源的“行为法”。与民事主体制度相联系的独立、多元、平等的主体是市场机制的活力所在,与物权、所有权制度相联系的自由、利益、责任是市场机制的动力所在,与债、合同制度相联系的开放、竞争、契约是市场机制的效率所在。民商法主要是通过上述三项制度,确立市场调节的法律体制和运行机制的。具体而言,由于市场主体活动的自利性质和资源的稀缺法则,市场主体欲望的满足必须通过交换的途径;一个人的欲望与他人的欲望的关系只有通过各种欲望的互动才能表现出来,而市场价格则是各种欲望与有限资源的关系表达式,市场机制就是价格机制。由于市场经济的公开竞争性质,它能使稀缺资源得到最有效的利用。****的资源配置效果只能在不可胜数的市场主体行为的相互作用中形成。总之,民商法所体现的市场机制,是市场主体追求利益动力基础上的决策自由。这是经济活动的效率之所在。
 
    总的来看,民商法是“人法”、“权利法”和“市场法”,民商法以其所体现的市场调节的活力、动力和效率,奠定了其在混合经济中的基础作用。
 
    同时,我们也必须注意到无形市场调节的局限,以及由此决定的体现无形市场调节的民商法的局限。著名经济学家萨缪尔森和诺德豪斯指出,“看不见的手有时会引导经济走向错误的道路”,“市场失灵都会导致生产和消费的无效率,从而可以存在着政府治疗这些疾病的职能。” 因此,市场并不总是自动地发挥很好的作用。在任何一种市场经济中,总是会有政府干预的。
    二、有形国家调节的法的必要性及辅助性
 
    1.经济法是授权法
 
    仔细的分析会发现政府在市场上应该发挥一定的作用。这一方面是市场缺陷的反映,另一方面又是政府职责的要求。这就是国家对经济生活干预和调控的原因。然而,国家权力也具有二重性,是“双刃剑”。国家权力既是个人权利的保护神,又是个人权利的****最危险的侵害者。这就要求国家权力的合理化。虽然在国家干预正确到什么程度的问题上,还没有一个统一的答案。然而作出这种努力和探索仍是必要和可能的。经济法是国家权力从公共利益出发对经济生活的干预和调控,是国家权力对经济生活干预和调控的法治化。市场缺陷和政府职责决定国家权力的必要性,因此,经济法是授权法。同时,国家权力的二重性和市场调节的基础作用又决定国家权力的辅助性,经济法又是控权法。
 
    由于市场缺陷和政府职责,经济生活的有形国家调节是必要的。与之相适应,体现有形国家调节的经济法首先是授权法,要通过经济法授权国家对经济的干预和调控,以消除市场缺陷并实现国家的经济职能。概括地说,经济生活的市场缺陷和国家职能,主要表现在:
 
    第一,在市场秩序未建立时,培育、建立市场秩序;在市场秩序遭损害,如不正当竞争、集中和垄断力量日益增长时,恢复市场秩序;加速市场秩序发挥作用的过程,增强其作用的强度等。第二,解决市场不能解决的问题,市场价格或许不能反映发展的动态效应。最常援用的事例是幼稚工业。第三,解决市场不便解决的问题,如“外部化”问题。这包括正的外部化问题,如作为公共物品的基础设施(市政基础设施、公共交通系统、基础科学研究等),公共服务(环境保护、城市规划、市容美化、消防救灾、信息服务等)。同时还包括负的外部化问题,如环境污染。第四,实现国家宏观经济目标,这包括减缓和稳定尖锐和长期的失业与通货膨胀的波动循环,维持经济的持续健康发展,维持国际收支平衡,解决收入与财富分配不公等。第五,创造经济良好的国际环境方面,如减少对外依附以及改善经济的国际环境。
 
    这里必须进一步明确的是,对经济生活的国家调节只是在市场秩序未建立、遭到损害、不能或不便(费用过大、时间过长)调节以及国家负有责任而又不便市场调节的方面进行的。总之,国家调节大致应在这样的范围内进行:“为人民做他们所需要做的事,而这些事靠个人的努力是完全做不到的或无法做得那样好的。”
 
    2.经济法是控权法
 
    在现今,那种认为“政府管得越少就管得越好”的信条,已为大多数政治领袖所抛弃。现实的情况是,政府在先进的工业经济中的作用正日益扩大。依照许多人的看法,政府应该建立一个公正而有效率的法律体制;政府应该运用最优的宏观经济政策来稳定产量、失业以及通货膨胀;政府应该调节工业以克服市场失灵;政府应该把收入再分配到最应得到的人手中。但是政府会这样做吗?答案是“既存在着市场失灵也存在着政府失灵”, 以布坎南为代表的公共选择理论,明确回答了国家的二重性问题。综合其它理论,可以看出国家权力对经济干预和调控的危险性。这种危险性具体表现在国家权力的下述属性上。
 
    第一,从性质来看,国家权力有非正常行使的可能。正常行使的权力是对权利的合理限制,是为公共利益服务的。掌握权力的政府官员有其“公共性”的一面。同时,政府官员也是以追求自我利益为目的的“经济人”,具有“私人性”的一面。因此,国家权力有非正常行使的可能,即国家权力的行使对权利的限制是不合理的,是打着“公共利益”的晃子追求一己私利的行为。正因为如此,洛克把政府看作是“必要的恶”,潘恩认为“社会在各种情况下都是受人欢迎的,可是政府呢,即使在其最好的情况下,也不过是一件免不了的祸害;在其最坏的情况下,就成了不可容忍的祸害。” 正因为“一切权力都易于滥用”,“绝对权力就是绝对的腐败”,因此,就有自洛克、孟德斯鸠的分权制衡学说等对权力分工与制约问题的探讨,就有法律史上通过成文法、公私法划分对权力的控制,就有今天经济生活中民商法与经济法对权利与权力的划分。经济法既考虑了国家权力的必要性,因此是授权法;也注意了国家权力的腐蚀性等,因此是控权法,二者的综合,确是明智的法治设计。
 
    第二,从数量来看,国家权力有扩张性。权力的扩张是人的本性,很少有人能够抵御增加他们自己的影响或权力的诱惑。政府也是如此,它们常常倾向于做的既多又长。一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。与权力直接相联系的国家现象的过度增长,有官僚主义的原因和制度原因。在现代社会,行政权的扩张更是一个历史的现象。而且权力还具有边界不清,伸缩性大,惯性和“刚性”的特点。经济力量能够广泛地被分散开来,而政治力量的分散则较为困难。市场越界国家容易抵制,而政府越界则市场无能为力。况且“政府所选择的某些具体的干预措施,并非总能如愿以偿。” 这又造成,国家的干预导致了更多的不顾社会的行为,于是需要更多的国家干预的恶性循环。
    第三,从运行方式来看,国家权力倾向于直接控制、非规范行使。这是权力腐蚀性的条件,也是权力扩张性的延伸。权力的行使,往往体现为行政命令、长官意志、红头文件、主观计划、政策治国。权力的这种行使,给权力掌握者创造了显示权力、腐败、寻租的种种机会和便利。权力尤其是对经济的干预和调控,就具有任意性,缺乏明确性、预见性、普遍性和稳定性。这将极大地窒息个人、企业的活力,使权利无法抵御权力的肆意干涉。
 
    总之,对经济生活干预和调控的国家权力,具有腐蚀性、扩张性和非规范性的属性。这使国家权力对经济生活、个人权利、市场机制具有极大的危害性。因此,就要求经济法在授权的同时,对国家经济权力予以控制,使国家权力合理化,并在合理化的基础上法治化。这就是经济法这一有形国家调节法的基本定位。
 
    第六部分 法律价值的配合:效率与公平
 
    一、混合经济中效率与公平的一致及冲突
 
    什么是效率?一般而言,效率与公平相对应,是一种表征投入与产业,成本与收益之间量的对比关系的概念。它包括生产效率和配置效率,前者指生产过程中投入与产出之间的比率,后者指物品或劳务在众多消费者中的均衡分配。效益是一个与效率相关的概念,它等于投入与效率的乘积。在投入一定的前提下,效益与效率成正比关系。综合起来而言,“在一个经济的资源和技术条件为既定的条件下,如果该经济组织能为消费者提供****可能的各种商品组合,那么,这个经济就是有效率的。更确切地说:当不可能通过重新组织生产使每个人穷人、富人、小麦生产者和鞋子生产者,等等的情况变为更好,配置是有效率的。” 在资源的稀缺法则下,效率的高低具有重要意义。混合经济以其“看不见的手”,表明其是有效率的。
    公平是与效率相对应,同平等相联系的概念,与公正、正义、公道词义相近。在经济领域中,大致有以下几个层次的含义:一是指机会均等,包括资格平等和平等待遇,指的是给予同样的人相同的竞争机会,人们大致站在“同一起跑线上”;二是指各取所得,即行为与报偿对称,按贡献进行分配;三是指差别原则,即结果均等度公平,是对结果不平等的适当矫正;四是指满足个人最低限度的需要,对社会弱者的保护,但这并不是指平均分配。公平还有立法静态的公平(分配的公平、社会公平)与执法动态的公平(矫正的公平、形式公平)之分。
 
    不论如何,“公平都始终是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。” 混合经济以其“看得见的手”,维护公平的价值。
 
    公平与效率是人类的共同理想,也是法律的基本价值。简而言之,经济领域的公平有机会公平与结果公平之分,效率有微观效率与宏观效率之分。效率与公平的关系是做蛋糕与分蛋糕的关系。
 
    总的来讲,一方面,二者具有一致性并相互促进。公平尤其是机会公平是提高效率的活力、动力基础;效率尤其是微观效率是解决低水平公平的条件、前提。发展经济学家W•阿瑟•刘易斯说过:“100多年以来,每个政府都希望同时骑两匹马,即经济平等之马和经济发展之马。”另一方面,二者具有冲突性并相互替代。公平的取得尤其是结果公平只能以效率为代价,而要获得或保持效率又往往必须以牺牲公平尤其是结果公平为代价。阿瑟•奥肯认为:“平等与效率之间的(冲突)(是)我们****的社会经济选择,它使我们在社会政策的众多方面遇到了麻烦。我们无法既得到市场效率的蛋糕又公平地分享它。”这就是效率与公平的替换。

    二、民商法体现机会公平与微观效率
 
    总体而言,与混合经济的市场基础相联系,强调个人(企业)、个人权利、私人利益及市场调节基础作用的民商法,是提高效率(既包括微观效率,也包括宏观效率),保持公平(既包括机会公平,又包括结果公平)的基础。在市场机制这一“看不见的手”的引导下,与民商法的民事主体制度、物权与所有权制度、债与合同制相联系,主体平等、独立和多元提供的活力,主体行为的自由、利益和责任提供的动力,主体关系的开放、竞争和契约提供的效率,是经济效率和公平的基础。在市场机制下,不可胜数的独立、平等的市场主体逐利的意志自由的行为,在生产领域既能使微观经济,又能使宏观经济的资源配置具有****效率;在分配领域,市场是天生的公平派、平等派,市场的价格机制能神奇般的使物品或劳务在众多消费者之间合理的分配。
 
    当然,在效率与公平二者之中,民商法侧重于效率价值。因为在市场机制下,人们高效率从事经济活动的动力,主要来源于市场对个人贡献的评价和奖励。除了这一激励机制之外,其他的动力刺激要么是不可靠的(如利他主义),要么是危险的(如集体主义的忠诚),要么是不能忍受的(如强迫和压制)。科斯第二定律告诉我们,理想的法律规则是选择那些使交易成本降至最低而使效率导致****化的规则。而民商法核心的物权与所有权制度,以其明确界定的产权,使交易成本降低,使所有者尽其所能,从而最终使资源向更富效率方向流转。美国制度经济学大师道格拉斯•诺斯认为,经济增长的关键因素是制度因素,一种提供适当的个人刺激的有效的制度,是促进经济增长的决定性因素,而在制度因素中财产关系最为突出。
 
    布坎南也坚信,法律制度只要能够恰当地保证个人和团体追求利益行为的自由,这种法律制度即能保证资源使用的效率。毋庸置疑,这种法律制度的基本表现就是民商法。民商法是提高效率,保持公平的基础;民商法在效率与公平的关系中侧重于效率,但归根结底,民商法主要体现的是微观效率和机会公平。民商法体现宏观效率往往具有自发性、滞后性、费时长、力度小、代价大的特点;民商法体现结果公平(从在一个有效率的经济体中才能增进平等的意义上看),往往难以真正顾及到结果均等度公平和社会弱者的保护。正是从这一意义上看,“看不见的手的最早成果之一是,它是有效率的,但是它对公正或平等却是盲目的。” 因此,民商法难以很好的体现宏观效率和结果公平。这也正是经济法与之配合的基础所在。
   
    三、经济法体现宏观效率与结果公平
 
    总体而言,与混合经济的国家为辅助相联系,强调国家、国家权力、公共利益及国家调节辅助作用的经济法,是实现效率与公平的补充。市场会解决一切问题,虽有偏激,但其真理性是主要的,加上国家为辅助就全面了。民商法是实现效率与公平的基础,加上经济法的补充就完整了。
    己如前述,民商法对宏观效率的提高,往往具有自发性、滞后性、费时长、力度小、代价大的情况。如果把民商法对宏观经济的调整比作人生病让体内因素与疾病斗争,那么,就可以把经济法对宏观经济的调控比作人还未生病就进行保健。国家对宏观经济的调整往往通过经济计划、产业政策等非规范方式进行,但经济法的定型化是必不可少的。产业法律制度往往是产业政策的定型化,财政法、金融法往往是财政、货币手段的法制化。通过产业法律制度、宏观调控法等对宏观经济的调控,在实现宏观效率上,具有民商法不可替代的作用,它们往往具有自觉性、超前性、力度大、代价小的优点。
 
    民商法以市场是天生平等派为特点,大致也能实现结果公平,如果人们没有财产差别、个人能力差别和教育训练差别的话。况且混合经济一般都是效率优先、兼顾公平的。一种关于处理增长(效率)与再分配(公平)的“古典模式”认为,“增长第一,再分配第二”,即认为分配的不平等不仅是经济增长的一个必然效应,同时也是经济增长的一个原因;收入不平等不仅有益于经济增长,而且“过早”企图进行收入再分配还会冒阻碍经济增长的风险。当然,这些论述有偏颇之处,但它从一个侧面反映了平等尤其是结果平等与效率的替代效应。
 
    民商法很难实现结果公平,经济法则大致能做到这一点。这方面的法律主要是税收法律制度,如累进的个人所得税制度、遗产税制度等,还有最低工资法等等。总之,应通过赋税实现平等,通过市场实现效率,这是民商法与经济法、效率与公平配合的简略表述。
   
   
    第七部分 初步的探讨:中国民商法与经济法的配合
 
    一、市场的基础作用与政府的主导作用
 
    改革开放以来,我国的经济体制改革走过了从计划经济到计划经济为主,市场调节为辅,再到公有制基础上的有计划的商品经济,最后到社会主义市场经济体制的历史进程。社会主义市场经济就是“社会主义条件下的市场经济”,它具有市场经济的共性,同资本主义条件下的市场经济在运行规则上是相通和相似的,两者大体上是差不多的。我们要建立的社会主义市场经济,严格来讲是现代市场经济即混合经济的体制。
 
    与其他各国的混合经济一样,我国的混合经济也是以市场为基础的。强调我国混合经济中市场的基础作用,有以下的理由:第一,市场的基础作用,是人类社会化商品经济活动的逻辑呈现;第二,市场取代政府在资源配置中起基础作用,既是我国改革开放的历史进程和伟大成就,又是历史的必然趋势;第三,中国经济发展和经济体制改革中深层难题的解决,从根本上来说,取决于市场基础作用的进一步发挥;第四,从矫枉过正的角度来看,几千年的集权命令经济,近几十年的计划经济的传统根深蒂固,只有让市场在经济中发挥基础作用,中国的经济才能真正保持旺盛而持久的活力。
 
    同时,那种认为“市场化改革就是政府放权,就是政府管事越少越好” 的认识,是有失偏颇的。事实是,在中国的特殊国情之下,强调市场的基础作用,不仅不否认政府在经济生活中的作用,而且还强调政府的主导作用。中国混合经济体制的完整含义,应是市场的基础作用与政府的主导作用的有机统一。
    政府主导作用,大致是以下几个方面所要求的:
 
    第一,“发展导向”的要求。中国经济现代化是“后发外生型”。现代化起飞滞后,曲折最多,迟至19、20世纪现代化才迈入酝酿、起步阶段。鸦片战争后,中华民族所面对的两大历史任务之一,是实现国家繁荣富强和人民共同富裕。中国经济起飞是“合二而一,两步并做一步走”, 是把近代工业化经济起飞和现代社会化经济起飞,这二个中间相隔几十年乃至一、二百年的两个历史过程并成一步来完成的。经济的落后和西方经济现代化的示范效应叠加在一起,使经济发展的任务显得更加紧迫。
 
    美国学者查默斯•约翰逊在《通产省与日本奇迹》一书中,谈到政府在市场经济中的不同作用时,提出了“发展导向”的命题。他认为,一般说来,在工业化较迟的国家,由于政府承担着领导工业化的任务,其功能主要是发展,因而多选择“发展导向”的型式。而“发展导向”型的政府经济行为所赖以依附的体制是“政府主导”型的经济体制。美国学者刘易斯也在其《经济增长理论》一书中,强调了国家尤其是发展中国家要更加注意国家在经济中的作用。他指出:“国家越落后,一个开拓性政府的作用范围就越大。” 最突出的例子是伊丽莎白一世时伯利(Burleigh)的经济活动和19世纪末日本政府的经济活动。他还在罗列政府职能时说,政府可以进行的有用活动的范围是非常广泛的。而且,这一范围在不发达经济中比在发达经济中还要广泛。中国是发展中的国家,而且国家特别大,人口特别多,国情特别复杂,这些更要求政府在经济发展中发挥更多的主导作用,以便早日把我国建设成现代化的国家。这正如邓小平所说:“现在,我们国内条件具备,国际环境有利,再加上发挥社会主义制度能够集中力量办大事的优势,在今后的现代化建设长过程中,出现若干个发展速度比较快、效益比较好的阶段,是必要的,也是能够办到的。我们要有这个雄心壮志!”
 
    第二,市场培育的要求。己如上述,在中国经济的发展中,政府具有主导的作用。而中国经济的发展,在很大程度上取决于经济体制从计划经济向现代市场经济的根本转变。同样,对于像中国这样的发展中国家和改革中的社会主义经济,政府对于促进市场发育和建立市场竞争秩序负有更加重大的主导责任。这具体表现在:中国市场秩序的建立,不能重复西方市场经济所走过的道路,经历几百年的自然演进,我们既有可能更有必要利用自己的“后发优势”,充分利用政府有组织的力量,大胆借鉴、适当移植以缩短赶超的过程;中国市场秩序的建立,主要不是像西方那样的自然发育,而具有更多人为选择的因素,理性的作用更大;中国市场秩序建立的启动力量,不像西方那样来自市民社会内部,主要是来自于国家、政府;中国市场秩序的建立,不像西方那样主要是市场经济在前法律规制在后,而是通过法律去超前设计构筑市场经济的框架。战后新兴工业国家运用政府的力量培育市场,只用短短几十年就建立起西方资本主义国家用几百年才发育起来的市场秩序,也从一个侧面证明,政府在市场培育中是可以担负起主导作用的。我国从计划经济向现代市场经济转轨的历程也表明,政府在市场培育中担负着主导的作用,这一主导作用在现今的深层配套规范的改革中更是十分突出的。
 
    第三,改革攻坚的要求。现今,中国社会正处在体制转轨的关键期,经济发展的起飞期,社会转型的临界期。十八年的发展与改革,业已取得了巨大历史性成就,但体制转轨、经济起飞和社会转型的“度”还未达到。现实的态势是,双重体制、双重发展方式和双重社会成胶作状态。仅就经济体制改革而言,改革在方式上,既不能操之过急,搞“休克疗法”,也不能久拖不决,贻误时机;改革在取向上,既不宜固守浅层、外围和非规范性改革,也难以向深层、攻坚和规范性改革迈进;改革在总体形势上,是挑战与机遇并存,矛盾与希望同在。
 
    总之,表面上的经济体制改革的问题,其实质是政治体制滞后,迫切需要改革的问题。经济体制改革涉及权利的调整,政治体制改革涉及权力的调整,这就难免会引起改革、发展和稳定的不协调。而改革的停滞甚或倒退肯定又是没有出路的。在这样的大背景下,能驾驭全局,审时度势,起主导作用的就只能是政府了。
 
    在这里要注意的是,政府的主导作用是有特定含义的。具体而言,有以下几点:第一,总体而言,市场是基础,政府只起辅助作用;第二,政府的主导作用,主要是指政府的能动作用、理性作用。这本身包含有政府权力的适当退缩和权力运用质量的提高;第三,政府的主导作用,包含有政府的职能转变、机构改革、政企分开和政治体制的改革等基本内容。尤其是政治和经济的二元化这一前提,这集中表现在三个方面:产权的社会化;经济的商品化和市场化;企业家阶层和企业的独立化。
 
    二、几个制约因素的分析
 
    中国混合经济,是市场基础作用与政府主导作用的混合,其实也就是市场权利为基础与政府权力为辅助的混合。因此,中国法治经济的民商法与经济法的配合,其实就是权利与权力的关系的合理化和法治化问题。总的来看,影响权利与权力关系的因素,大致有以下三个:
 
    1.交易费用因素。民商法与经济法的配合,其实是权利与权力的配合。而权利与权力是此消彼长并可以相互度量的。因此,仅从权力的角度来看,民商法与经济法的配合,真实可简化为经济法中国家权力大小的“度”的问题。
 
    据科斯定理,我们可以认为民商法与经济法,权利与权力对经济调控的界线,大致可以用交易成本的大小来区分。当市场交易成本不大时,经济运行是有效益的,这时无需权力介入,无需经济法调整,民商法所体现的权利的范围及于此;当市场交易成本过巨时,经济运行效益低微、为零或为负时,这时就需权力的介入,经济法的调整,以降低交易成本,减少交易摩擦,民商法所体现的权利则止于此。由此观之,经济法实际是以交易成本最低化为原则,介入经济生活使效益优化的法律。这就从交易费用的角度,界定了经济法及其权力的界限。这一法律经济学的理论,无疑给中国民商法与经济法的配合提供了一个可供参考的标准。
    2.人与自然关系的型式。已如前述,人与自然(主要是自然资源)的关系有相对紧张和相对缓和二种型式。人与自然关系的二种型式,影响混合经济中市场与国家的比例,进而影响法治经济中民商法与经济法的配合,即民商法所体现的权利与经济法所体现的权力的配合。一般而言,人与自然关系相对紧张的国家或时期,经济法及其体现的权力的作用要大一些,反之,则经济法及其体现的权力的作用要小一些。中国相对而言是人与自然关系紧张的国家。人口多,底子薄就是证明。因此,法治经济的指针应适当向经济法移动。说经济法是基本法、主导法,其原因就在这里。当然,这并没有从根本上改变民商法作为基本法、基础法的地位。这样看来,认为中国搞市场化取向的改革,就可以忽视政府的作用,忽视经济法的作用的观点,显然是站不住脚的。
    3.效率与公平的价值取向。效率与公平均是民商法与经济法的价值目标,存在的只是侧重点的不同。一般而言,在不同的国家,经济发展的不同阶段上,效率与公平的价值取向是不同的。大体而言,资本主义国家侧重于效率而兼顾公平,而传统社会主义国家则侧重于公平而兼顾效率;在一国经济发展的初期,往往侧重效率而兼顾公平,而在一国经济发展的中后期则侧重于公平而兼顾效率。中国正处在经济现代化的起飞阶段,“坚持效率优先、兼顾公平”,是我国经济生活的基本原则。与之相适应,民商法这一主要体现效率的法将起基础作用,经济法这一体现公平的法将起辅助作用。 
 
 
 
    注释:
  ①刘楠:《论公、私法二元结构与中国市场经济》,《民商法论丛》第4卷,法律出版社1996年版。 
  ②文正邦:《论现代市场经济是法治经济》,《法学研究》1994年第1期。
  ③刘升平:《法理学观念更新的几个问题》,《光明日报》1993年11月1日。 
  ④程信和:《公法、私法与经济法》,《中外法学》1997年第1期。 
  ⑤朱慈蕴、张涵:《经济法学研究述评》,《法学研究》1997年第1期。
  ⑥徐国栋:《市民法典与权力控制》,载《罗马法·中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版。 
  ⑦季涛:《行政权的扩张与控制行政法核心理念的新阐释》,《中国法学》1997年第2期。 
  ⑧凌相权:《效率+成功:企业改革的目标》,《经济学家》1996年第5期。 
  ⑨赵中孚、齐斌:《1996年民商法学研究的回顾与展望》,《法学家》1997年第1期。 
  10江帆:《论经济法与国家干预》,《现代法学》1996年第1期。 
  11史际春:《社会主义市场经济与我国的经济法兼论市场条件下经济法与民商法的关系问题》,《中国法学》1995年第3期。 
  12江平:《国家与社会》,《南京大学法学评论》1996年春季号。 
  13E.J.梅斯特梅克:《经济法》,王晓晔译,《比较法研究》1994年第1期。 
  14杨振山:《一部历史性的基本法律纪念〈民法通则〉实施十周年》,《中国法学》1997年第1期。 
  15苏晓宏、郝铁川:《中国法制现代化历程的特点》,《法学》1994年第5期。 
  16徐忠明:《西方市场法制的成因探源》,《法制与社会发展》1996年第1期。 
  17邱本、董进宇:《论经济法的宗旨》,《法制与社会发展》1996年第4期。 
  18刘传江:《西方经济自由主义与国家干预主义两大思潮的斗争和影响》,《法商研究》1996年第4期。 
  19王晨光:《市场经济和公法与私法的划分》,《中国法学》1993年第4期。 
  20谢鹏程、刘翠霄:《法理学研究述评》,《法学研究》1997年第1期。 
  21刘文华等:《1996年经济法学研究的回顾与展望》,《法学家》1997年第1期。 
  22谷安梁:《关于建立社会主义市场经济法律体系的法理思考和框架设想》,《政法论坛》1994年第4期。 
  23李曙光:《中国法律现代化的取向》,《法学》1994年第4期。 
     
    二、著作类 
  ①江平等著:《市场经济:法治经济》,江西人民出版社1994年版。 
  ②江平主编:《法与市场经济秩序市场经济法律机制研究》,贵州人民出版社1995年版。③陈宪著:《市场经济中的政府行为》,立信会计出版社1995年版。 
  ④刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,载《公共论丛》,三联书店1995年版。 
  ⑤陶和谦主编:《经济法基础理论》,法律出版社1992年版。 
  ⑥漆多俊著:《经济法基础理论》(修订版),武汉大学出版社1996年版。 
  ⑦潘静成、刘文华主编:《中国经济法教程》(修订本),中国人民大学出版社1995年版。 
  ⑧刘瑞复著:《经济法:国民经济运行法》,中国政法大学出版社1994年版。 
  ⑨魏振瀛、王贵国主编:《市场经济与法律》,北京大学出版社1995年版。 
  10杨振山、斯奇巴尼主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版。 
  11朱光华主编:《政府经济职能和体制改革》,天津人民出版社1995年版。 
  12华民著:《西方混合经济体制研究》,复旦大学出版社1995年版。 
  13许纪霖、陈达凯主编:《中国现代化史》第1卷,上海三联书店1995年版。 
  14沈宗灵著:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版。
  15罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版。 
  16梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1996年版。 
  17乔克裕主编:《法理学教程》,法律出版社1997年版。 
  18谢邦宇等著:《行为法学》,法律出版社1993年版。 
  19《西方法律思想史编写组》编:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版。 
  20何勤华著:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版。 
    三、译著类 
  ①[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制 法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版。 
  ②昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社1994年版。 
  ③[美]卡尔·A·魏特夫著:《东方专制主义对于极权力量的比较研究》,徐式谷等译,中国社会科学出版社1989年版。 
  ④[美]保罗·A·萨缪尔森等著:《经济学》(第12版),高鸿业等译,中国发展出版社1992年版。 
  ⑤[奥]A·哈耶克编著:《个人主义与经济秩序》,贾湛等译,北京经济学院出版社1989年版。 
  ⑥[美]米尔顿·弗里德曼著:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1986年版。
  ⑦[美]丹尼斯·缪勒著:《公共选择》,王诚译,商务印书馆1992年版。 
  ⑧[美]E·博登海默著:《法理学法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏华出版社1987年版。 
  ⑨[美]阿兰·G·格鲁奇著:《比较经济制度》,徐节文等译,中国社会科学出版社1985年版。
      作者系;中南财经政法大学副教,法理学硕士生导师,法理学教研室主任。

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