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建筑物区分所有权制度研究(上)


发布时间:2007年2月10日 杨立新 点击次数:2112


 
同学们:

  建筑物区分所有权,应该说是在我们现在的城市生活中,每一个人都面临的物权法的问题。现在正在审议、讨论的《物权法草案》 中,第一次规定了建筑物区分所有权的概念和规则,这是新中国历史上的第一次。记得在上个世纪80年代的时候,建设部有一个规章叫做《城市异产毗连房屋管理规定》,规定了“异产毗连”房屋的概念,这个“异产毗连”房屋概念有点像建筑物区分所有权,但不是。为什么不是呢?因为当时城市房产都是公房,大家都享有的是使用权,而不是所有权,所以它只是和建筑物区分所有权相似的一个概念。所以,《物权法草案》是新中国的民法第一次规定建筑物区分所有权,具有现实的迫切性。

  我们今天所要研究和讨论的,就是《物权法草案》中规定的建筑物区分所有权的问题,阐释它的原理和规则,同时也要说这个法律草案规定的不好的一些问题。

  一、《物权法草案》规定建筑物区分所有权的内容及存在的问题

  介绍第一个问题,《物权法草案》规定的建筑物区分所有权的内容及存在的问题。

  (一)《物权法草案》规定建筑物区分所有权的基本内容

  《物权法草案》规定建筑物区分所有权共有5个问题。

  1.《物权法草案》对建筑物区分所有权的基本概括

  看看《物权法草案》第73条,它规定了建筑物区分所有权的基本内容,分为专有权、共有权和共同管理权,采取的立场是三元论。

  对于建筑物区分所有权包含哪几种权利,学说上有四种不同的观点。第一种观点是包括专有权、共有权、成员权和相邻权。第二种观点就是条文中说的三元论。第三种观点是认为包括专有权和共有权。第四种观点认为纯粹就是共有权。

  《物权法草案》第73条规定的内容是三元论,但是与一般的三元论观点又有一点变化。一般认为建筑物区分所有权的三个组成部分分别是专有权、共有权和成员权,但是,草案变成了专有权、共有权和共同管理权,变化的是成员权,成为了共同管理权。按照一般的三元论观点,建筑物区分所有权是这样一个结构,包括专有权、共有权和成员权,在这三个权利之外,还存在对区分所有建筑物的管理问题,区分所有人基于成员权,对区分所有的建筑进行管理。草案第73条的规定把成员权和管理权放到了一起。这样的变化大体上说是可行的,但严格说起来也不是很好,因为管理权讲的是管理的职能,而成员权则是讲的建筑物整体权利的各个成员的权利,各个成员加起来是一个整体,就是区分所有人会议,在会议中享有一个成员权。

  我们可以看看,草案过于重视建筑物区分所有权中的管理权,把人们的注意力引向了对建筑物的管理,这不能说不对,但是建筑物区分所有权的重心不在管理权,而在于专有权,管理权仅仅是行使专有权、共有权的办法。可是,草案在建筑物区分所有权这一章的15个条文中,大部分在规定管理权。特别是关于建筑物区分所有权人会议的性质,最后一个条文规定,它仅仅在两个方面可以提起诉讼,对于其他的职能则完全没有规定。 而国外则大多规定区分所有人会议就是一个法人,比如日本就规定了两种,区分所有人有30户以上的,就是一个法人,29户以下就是其他组织。其他国家的立法最少也规定区分所有人会议是其他组织的性质。我们对这些都没有规定。可见,我们对建筑物区分所有权采用的是变化了的三元论的理论。

  2.《物权法草案》对专有权的概括

  草案的第二个部分讲专有权的问题。一共有两个条文,即第74条和第75条两个条文。

  第一部分规定专有权的内容及其规则。首先是规定专有权的所有权权能,区分所有人对区分所有的建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利,拥有了所有权的全部权能,与其他所有权的权能没有区别。其次是规定了对专有权的限制,行使专有权不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。

  第二部分规定了专有权的主导性。在建筑物区分所有权的三部分权利中,专有权是主导权,带动其他两个权利。具体表现在,买房的时候,只用买商品房的专有权就可以了,不需要再说买了房子之外,还另外去买绿地、楼梯、大门、楼道等,都不需要了。因此,建筑物区分所有权的专有权也被学理上称之为建筑物区分所有权的单独性灵魂。第75条规定,业主转让其建筑物专有部分所有权的,其对建筑物共有部分享有的共有权和共同管理权视为一并转让。其实完全不用说“视为”,实际上是真真切切的一并转让。

  这两个规则说得是清楚的。所有权的性质和主导性,但是对专有权部分的规定仅此而已,还有很多规则没有规定,是非常遗憾的事情。

  3.《物权法草案》对建筑物区分所有权的共有权的规定

  第三个部分是对共有权的规定。共有权是建筑物区分所有权的共同性灵魂。在建筑物区分所有权中,只有共有权,才把区分所有权人也就是业主联系起来。草案中的“业主”,就是区分所有权人。我怎么这么讨厌使用“业主”这个词呢?我真的是讨厌它!我认为,“业主”这个词用在这里是非常不准确的,草案的这一章也用的是“业主的建筑物区分所有权”,但是业主的概念很广,比如我开个商店,摆个地摊,我也是业主啊!区分所有人的概念怎么能够用业主的概念代替呢?今天上午我还跟人大常委会法工委民法室的姚红主任说这个问题。她说,很多人包括说了算的人都说,叫业主好懂啊,日常生活都这么叫啊。我说,即使要用业主这个词,也不应该叫“业主的建筑物区分所有权”,应该叫“建筑物区分所有权中的业主”才对。这个词是个偏正结构,难道还有非业主的建筑物区分所有权吗?

  有关共有权的规定就第76条这一条。这一条文有两款:第一款是确定的共有权部分,确定的共有部分有绿地、道路以及物业管理用房;第二部分是不确定的,比如车位,会所,第76条第2款规定,会所、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有。这两个部分形成对照,一款规定确定的共有部分,一款规定不确定的共有部分。

  但是,区分所有的建筑物的共有部分绝不止这两个部分。共有部分更重要的不是这些,更重要的是地基、楼道、电梯,对这些重要的共有部分没有规定,是明显的立法缺漏。我们中国的立法中,往往对最重要的问题是没有规定,我们的立法机关好像有这样的认识:对这样显而易见的问题还用规定吗?就像在制定《婚姻法》的时候,专家提出要规定夫妻有同居的义务,人大委员就提出来异议,难道这个还用规定吗,弱智的人都知道的事情啊?夫妻不就是要同居的吗?但实际上,这是《婚姻法》最应该规定的内容。对建筑物区分所有权的共有权,实际上在第一款酒应该规定建筑物本身的共有部分,如楼梯、电梯等共有部分,然后才规定绿地、道路等,第三款再规定会所、车库这种不确定的部分。这样就对了。

  回头看看这两个部分,专有部分和共有部分。专有部分根本没有规定专有部分的范围是什么,其界限是如何界定的?这其实是个非常重要的问题。说专有部分是我所有的,但是我的权利界限在哪里,权利的边界在哪里?还有一个最重要的问题,专有权的权利义务关系是什么?共有权的权利义务关系是什么?这两个部分最重要的内容都没有规定。对于这么多没有规定的问题,如果就着样通过了,怎么办?当然可以通过解释,第一个就是需要依靠司法解释,第二个就是需要学者进行学理解释。那么为什么不在法律中就规定的详细一些呢?可以看一看,在这么多条条文中,就只有一条规定了专有权的规则,就是第80条,将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的,应当经有利害关系的全体业主同意。这一条根本不是管理权的问题,这实际上专有权人的义务。我在中央电视台的“今日说法”节目中做过一个节目。哈尔滨的一个案件,在一个小区里面,一个业主把他的房子租给了一家饭店作为服务员的宿舍,一个80多平米的房子里面住了20多个年轻姑娘,晚上下班很晚,而且不是一起下班,年轻姑娘一个接着一个回来,有的后半夜才回来,还都要洗漱,有的还要边洗边唱,弄得上下左右的邻居都休息不好,怨声载道。邻居告到街道,街道不管;告到公安局,公安局不管;找到物业,物业也不管,说我们怎么能管业主?我们只是服务而已。我在节目中说,物业怎么不能管?都能管!管的依据是什么?就是这一条,业主不能改变住房的用途。节目播出不久,这家的出租合同就解除了,姑娘们就搬走了,邻居也就清净了。这一条规定的是专有权的义务,但是规定到这个地方,显得不伦不类,因为它不是管理权的问题。

  4.《物权法草案》对建筑物区分所有权的共同管理权的规定

  从内容的篇幅上看,第四个部分是这一章的主体部分,从第77条以后都是在讲共同管理权。共同管理权的内容过多,比较琐细,篇幅上可以大点,但是应该首先把专有权和共有权讲清楚,再说清楚管理权就会更好一些。

  这一部分第一个层次的内容,讲的是管理组织,业主大会和业主委员会;第二是讲决定的事项和程序;第三个是讲决议的效力,业主委员会的决议对全体业主有约束力;第四部分讲维修基金和费用;第五部分讲与物业的关系,把物业管理条例的基本内容写进来了;第六点讲的是建筑物区分所有权的管理,分三个层次。看第86条的规定,第一款是约束业主的,业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。第二款讲业主会议和业主委员会的管理权限,业主会议和业主委员会对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权按照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。第三款讲到行政管理,建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门应当依照有关法律、法规,对建筑区划内损害他人合法权益的行为予以处理。最后一部分讲到业主大会和业主委员会的主体地位。像国外的规定,要么是规定为法人,要么达到一定数量是法人,一定数量以下的不是法人而是其他组织。这样的规定都说明业主大会、业主委员会在法律上有一席之地。我们的法律不会把业主大会规定为法人,但是应该规定为其他组织,这样的话,业主大会就可以提起诉讼,可以行使整体对建筑物的权利。所以说把成员权换成了管理权,实际上就是要把这个权利削弱,而不是简单的换了个词,实际上就是为了弱化业主群体的权利、地位。草案仅给业主大会、业主委员会的权利就是两点,一点是对侵害业主共同权益的行为,对物业管理机构等违反合同发生的争议,业主会议经三分之二以上业主同意,可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁。这个权利行使还要三分之二的同意。后面还有一句,业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。这个规定的是不伦不类的。另外,对于业主大会和业主委员会还应该明确,两个不是一个等级的,业主大会才是真正代表业主利益的,业主委员会就是业主大会下设的具体执行机构,它自己没有什么权利,都是业主大会的授权,这个问题应该区分清楚。

  这是几个条文中就规定了这六个层次的问题。如果压缩一下就是四个问题,业主大会和业主委员会实际上也是管理权的问题。

  (二)《物权法草案》规定建筑物区分所有权存在的缺点

  通过以上的介绍,我对在这些规定中存在的问题再归纳一下。

  存在的第一个问题,就是内容比较简陋,什么内容都简单,只有管理权的内容比较复杂。立法规定得过于简单,很多问题需要以后的司法解释来解决。我们说,民法就是人法,就是权利法,就是规则法。但是我们现在的立法只有框架,具体规则比较缺乏,这就不是民法了,就不是规则法了。

  存在的第二个问题,就是区分所有的建筑物的专有部分和共有部分的范围没有很好的界定。第73条和第74条对专有权进行了规定,但是专有的范围具体是什么,并没有规定。问题的表现就是,专有部分的范围没有界定,共有部分的范围界定不完全。

  存在的第三个问题,是对专有和共有的具体权利义务内容基本没有规定。基本只有第80条的规定。在起草民法典的过程中,有人说我国的民法典草案是民事权利的宣言。我不知道他们这是在批评还是表扬。我国是自我表扬,则是愚昧的认识。民法典不仅要是权利的宣言,还要是权利行使的具体规则。当年王泽鉴先生赞扬《民法通则》是权利宣言,因为《民法通则》确实是权利的宣言,因为仅仅是通则而已,没有权利的具体内容和具体规则。民法典不能只是权利的宣言,更多的应当是权利的规则。

  存在的第四个问题,是对业主大会和业主委员会的性质界定得不清楚。没有明确业主大会和业主委员会为其他组织的性质,就是****的问题。同时,我本人认为,在物权法中,在物权法规定的建筑物区分所有权的规定中,就不应该用“业主”这个极不严肃的词。

  这是第一个部分要说的内容,就是介绍《物权法草案》规定的建筑物区分所有权的基本内容和存在的问题。

  二、建筑物区分所有权的性质和内容

  第二部分,我想讲建筑物区分所有权的性质和基本内容。这是说,建筑物区分所有权到底是一种什么样的权利?在所有权体系中居于何种地位?这一部分解决的就是这个问题。

  (一)建筑物区分所有权的性质问题

  对建筑物区分所有权性质的界定,有两种基本的立场。

  第一种立场认为,建筑物区分所有权是一个复合所有权,一个单独所有权,加上一个共有权。这种观点把所有权分为以下三种基本类型,一个是单独所有权,一个是共有权,还有一个是复合所有权,就是建筑物区分所有权,建筑物区分所有权属于复合所有权。绝大多数研究物权法的学者都采用这种观点。

  第二种立场认为,区分所有权不是复合所有权,而是复合共有权,是共有权中的一种新型的权利,即复合共有。按照这种立场,物权法的所有权包括两种基本类型:一个是单独所有权,一个是共有;一个主体的所有权就是单独所有权,两个主体以上所有权就是共有。再共有中,又分为不同的共有,包括按份共有、共同共有、区分所有和准共有,区分所有就是复合共有。它把所有权就分为两种,一个单独所有权,一个是共有,然后再把共有分为几种,认为区分所有权不是复合所有权,而是复合的共有。

  国内学者中,持第一种立场的学者较多,是主流;持第二种观点的学者是少数。我仔细查过,第一种观点大抵是德国法的立场,第二种观点是法国法的立场,一些法国法系的国家比如巴西等国都采取这种立场。因此,这两种观点都是有出处的,不是谁胡乱编造的。

  《物权法草案》采用的是第一种立场,但是逻辑性上有问题。你看,《物权法草案》中先规定了所有权,接下来规定区分所有权,在中间规定相邻关系,然后再规定共有。这样规定,就看不出四个问题的逻辑关系在哪儿呀?相邻关系规定在所有权和区分所有权之后,在共有之前,那么是不是共有就没有相邻关系呢?最起码应当把相邻关系规定到共有之后,逻辑关系才正确。无论怎样,有一点可以肯定,我们的《物权法草案》采用的是第一种立场,把所有权分为单独所有权、共有和区分所有。采用这种立场更多的是着眼于建筑物区分所有权中的专有权,像我们国内很多搞物权法的学者,像王利明、梁慧星、孙宪忠、陈华彬等教授都是立足于专有权的,因为专有权是主导性的权利嘛,它具备所有权的所有权能,就应该具备所有权的形式。

  第二种立场把建筑物区分所有看成一种共有的形式,更多的是看到区分所有权的整体,在一个建筑物中,里面住着很多人,就物的本身看确实是一个共有,有一个总的共有,里面才是专有和共有,共有和专有的结合才构成一个共有。依我所见,法国法关于建筑物区分所有权共有性质的立场更符合这一权利的本质特点。

  当然,采用第一种立场,政府更容易去控制和管理。像业主大会、业主委员会在第一种立场下面,就可以尽量地弱化,比较符合我们当局的要求,这一点也不奇怪。因为这个问题里面还有很多的理论问题,时间有限,就不再展开。

  (二)建筑物区分所有权的基本内容

  第二种问题我讲一下建筑物区分所有权的内容,也就是它包含的法律关系。

  法律关系在总的一个建筑物区分所有权法律关系之下,包含这么几个法律关系:

  第一个法律关系是整体的建筑物区分所有的关系。我讲的这些话都是基于这个立场。建筑物是一个整体,是用共同的部分把全体区分所有人联系在一起,去掉专有的部分都是共有的,尤其是土地是共有的,只有共有的部分才把大家联系成一个整体,形成一个组织,就是业主大会。而业主大会这个整体与其他所有的其他人构成一个绝对权的法律关系,其他任何人都是相对人,而业主大会的各个成员就是权利主体。我觉得建筑物区分所有权就是要确认这种总体的关系,但是我们的《物权法草案》中在实际上正是要弱化这种关系。

  第二个法律关系是具体的区分所有的法律关系。表现出区域所有,就是对建筑物的专有部分的区域所有,或者叫做区分所有。在整体建筑物里面,业主买的就是这样一个空间,它是一个完整的所有权,区分所有,整体是共有,这个区分的部分是专有的,这和其他所有权没有什么不同,小的区域中是你所有的,整个建筑是大家共有。这就是建筑物区分所有权的现实。

  第三个法律关系是相邻关系。凡是与特定的专有部分相邻的其他建筑物区分所有权人,相互之间都构成相邻关系。我们一般讲的相邻关系,基本上都是平面的相邻,无论土地还是建筑物,一般的都是平面的相邻,土地相连着是相邻,房屋相连着也是相邻,即使是房屋是隔开的但土地相邻的也是相邻。但是,建筑物区分所有中的相邻不同,建筑物区分所有是一个立体相邻,上下左右前后都可能构成相邻,所以,它的相邻问题更加突出。我们在座的各位都在城市中生活,都享有建筑物区分所有权,都会面临相邻的问题。这个问题特别复杂,再加上建筑物质量如果再差一点,邻居之间相互影响就会更重。

  第四个法律关系是共有关系。我强调共有的时候,强调它是一个“互有”,我在我的著作中都是使用互有权这个概念。其目的在于区分:一般的共有权都最终可以分割,比如婚姻家庭中的夫妻共同财产是共有关系,但是在双方离婚或者一方死亡的时候,共有财产是可以分割的。而建筑物区分所有中的共有是不可分割的,是永远要保持的。所以,我说建筑物区分所有中的共有权就是互有权,它不是一般的共有。但是也好像没有多少人接受我这种“互有权”的说法。

  建筑物区分所有的性质和法律关系大体就是这样。

  三、建筑物区分所有权的专有部分和专有权内容

  第三个问题是专有部分和专有权的内容。由于《物权法草案》对这个问题没有规定得很详细,没有规定具体的规则,因此在这个问题上,司法解释和学理解释上要做好很多工作。如果按照我们现在草案的结构和内容颁布,那么主要部分还特别需要填补,否则法律无法执行,面对发生的纠纷,没有具体的规则可循。

  (一)专有权的专有部分范围界定

  专有部分的范围必须界定。在《民法典•物权法编》的两个学者建议稿中,像王利明教授那一稿中,是这样界定的:“前款所称专有部分,是指在构造上和使用上能够独立,并且可以单独作为所有权的标志。”在梁慧星教授主持的那一稿中是这样界定的:“前款所称专有部分,是指区分所有部分在构造上、使用上可以独立,并且可以单独作为建筑物标的部分。”这两个说法差不多。但是我们现在看到的《物权法草案》条文中,没有对专有部分进行界定,没有这样的内容。

  从理论上说,如何界定专有部分,有五种主张。

  第一种主张是“壁心说”。区分所有中专有权的权利界限到底在哪里呢?最形象、最直接的就是到“壁心”,墙壁的中心,地板和天花板的中心。这个壁心就是作为权利的界限、边界。很多人都接受这个观点。在今年的中央电视台春节晚会上,黄宏和巩汉林演的那个小品《砸墙》,邻居两家,共有一堵墙,这一家想着把墙打到壁心,做成一个壁橱,对面那家也这么想,这么一砸,都到壁心了,可是墙就通了,成了一个“门”了。所以,壁心说有一定的道理,但是有缺点,缺点是共同的墙应当是共有的,如果一家一半,自己的那一半可以自由处分,都拆掉了,可是房子就塌了。所以壁心说的****缺点就在这里,它把共有的部分也给分了。

  第二种主张是“空间说”。空间说的意思就是说,你买房子,你买的不是墙,也不是地板、天花板,而是买的这个建筑空间,是这个房屋的“腔”。你买房就是要在这个空间里面活动,它可以遮风挡雨,它给你隐私空间和安宁环境。你买100平米的房子,就是买的这100平米的空间,空间的边界到墙壁的表面,你的权利也就到墙壁的表面。这个观点也有道理,但是也有不当之处。毕竟,还得有个物质实体才能解决权利的边界问题。

  第三种观点是“最后粉刷表层说”。就是说,权利的界限在最后粉刷表层。墙皮也就是最后粉刷表层是你的,墙骨是共有的。这个说法也最接近现实,现在房子卖的基本都是毛坯房、初装修,需要进行精装修。装修的时候,你把墙面一粉刷,刷的这个墙皮就是你的,表层以外的墙体则是共有的。这是区分共有和专有界限的最好方法。但是也有问题,比如你钉一个钉子,表层是你的,你钉到表皮,没问题,“咣”,你钉到墙体了,就越界了,所以,最后粉刷表层说虽然合理,但是不现实。所以,这个学说也有缺点。

  第四种观点于是就产生了,也是各国大多都采用的学说。把壁心说和最后粉刷表层说结合起来,叫做“壁心说兼最后粉刷表层说”。这个观点大家都接受。行使权利的界限是壁心说;确定权利的界限则是最后粉刷表层说。最后粉刷表层是权利的实像,实际权利就到最后粉刷表层。壁心说则是权利虚像,因为你的权利已经超出自己的所有部分,很多部分已经深入到共有的部分里面去了,所以说不是你的权利了。采用这个学说既能解决实际的问题,又可以确定你权利的范围,所以大家都能接受。

  这就是如何解决专有权范围的标准,是比较可行的方法。


来源:中国民商法律网

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责任编辑:陈函

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