一、信托与担保物权的共同点

    担保法和信托法是民商法体系中两个不同的领域。担保包括人的担保(主要是保证)、物的担保、金钱担保等;信托则和人类的想象力一样丰富,可谓多姿多彩,不可限量。可是,担保物权与信托有着惊人的相同点和相似之处,以至于学界有人将信托受益权视为某种担保权益,或者把信托受益权看作一种他物权。具体地说,担保物权与信托的共同之处有:

    第一,无论是担保物权,还是信托受益权,在权利的设定上,都可以由第三人提供特定财产而设定。具体地说,对于担保物权,可由债务人提供特定财产设定,亦可由第三人设定;至于信托,可以由委托人设定自益信托(自己兼受益人),也可以由委托人提供财产并将其转移给受托人,由受益人享有信托财产上利益(这是他益信托的情况)。

    第二,担保物与信托财产都具有独立性及物上代位性;与此相关,担保物权具有绝对性、优先性和追及性,而受益人在信托财产上的利益(在通常情况下是受益权)也是具有物权性、优先性和追及性的。其中,关于担保物的独立性,极少有人论述,但实际上这是不言而喻的,因为,一方面,担保物的所有权尽管属于债务人或第三人,但其所有权已经受到限制,所有权人不得随意处分担保物,所有权人的债权人也不得对担保物申请强制执行;另一方面,担保物权人在其债权清偿期到来之前也不能对担保物变价受偿。

    二、债权人为信托受益人:信托用于担保的一般样式

    在商业活动中,信托可以被用作一种十分重要的担保债权实现的手段。当一方当事人担心对方当事人履行义务能力的时候,可以安排这样的信托:交易中交付给对方的任何财产(包括金钱)在双方当事人合同义务履行之前都作为信托财产而持有。

    例如,债务人作为委托人将财产转移给信托受托人(有时就是信托担保公司,TitleGuarantyTrustCo.),当债务人不履行债务时,受托人即将信托财产作变价处理,以其价款交付给债权人,实现其债权。又如,第三人为债务人提供财产并将财产权利转移给信托受托人,当债务人不履行债务时,受托人将信托财产作变价处理,以其价款交付给债权人,实现其债权。

    在实务中,甚至作为第三人的信托受托人可以分别为双务合同的当事人(它们分别是信托受益人)提供担保。例如,Choc有限公司是依照英国法律设立的、住所在英国的一家制造“魔术”巧克力棒的公司。该公司打算从A公司购买用于制造“魔术”巧克力棒的糖。A公司是依照古巴法律设立、住所在古巴的一家生产、提炼食糖的股份公司。双方协议A公司每个月交付给Choc公司x吨价值100,000英镑的食糖。然而,两公司以前从未有过交易。Choc公司冒着A公司不交付食糖或所交食糖不符合合同约定的风险。A公司则冒着即使食糖离开了古巴,Choc公司也不依照合同约定付款的风险。因而双方可以就一个信托安排达成协议:由一个第三方作为信托受托人持有货款和食糖的所有权,直到双方均对对方对合同约定义务的履行感到满意为止。这个信托的信托财产将由每月x吨食糖及100,000英镑构成。信托条款可以是:如果Choc公司不支付货款,食糖将由受托人以A公司为受益人而持有,如果Choc公司支付了货款,食糖将由受托人以Choc公司为受益人而持有;与此类似,100,000英镑将作为信托财产为了Choc公司的利益而持有,直到A公司将约定数量和质量的食糖交付给了Choc公司,此时100,000英镑将以A公司为受益人而持有。[1](P32~33)

    三、信托用于担保的具体表现

    (一)信托契书

    信托契书(TrustDeedorDeedofTrust),也叫信托抵押,是指债务人作为信托委托人将自己的财产通过契书转让给信托受托人,以该信托财产保证债权人实现的一种担保方式。接受信托财产并承担保证责任的信托受托人通常是信托担保公司或与债权人关系较密切的人。当债务人不偿还债务时,债权人(即信托受益人)有权要求受托人变价处理信托财产,并以变卖所得价款实现债权人的债权。

    在美国的很多州,特别是在南部和西部的州,通常采用这种信托方式来担保债权的实现。信托抵押与一般抵押的实质性区别是:信托抵押的受托人拥有直接拍卖的权利,而在一般抵押中,一些州的法律规定抵押权人不能直接拍卖抵押的土地,拍卖必须通过司法程序。这就浪费时间和金钱。一些州法规定允许抵押权人直接拍卖土地的条款是无效的。在此情况下,信托抵押就应运而生。[2](P156~157)

    在美国,信托契书这一担保方式可以用于担保债权人人数众多而形成了一个集团的债权。例如,铁路公司要发行债券,它就可以作为委托人与信托担保公司达成协议,将土地或其他不动产转让于受托人,以此担保众多债券持有者的债券权利的实现。如果委托人不按时履行清偿公司债券本息,则受托人拍卖担保物以偿还债券本息。这在日本、韩国称为附担保公司债信托。

    这种信托的采用,无论对借款人(发行债券的公司),还是对持有债券的出借人都有多方面的好处。对于借款人的好处还有:专业的受托人对借款人的财务状况进行监督,使得借款人免受过于不安的债券持有人任意的法律诉讼的困扰。对于债券持有人而言,其好处则有:第一,专业的受托人可以针对借款人的违约行为作出适当的反应,避免单个债券持有人轻率的、有害的行为;第二,使用受托人,加上必要时召集的债券持有人会议的多数人赞成票,可以避免一个持反对意见的人带来的问题;第三,如果要就债权及其担保采取行动,由受托人进行,可以解决费用和通讯方面的问题;第四,信托受托人的存在,可以使债券持有人,无论原始的持有人还是受让的受托人,都平等地享受担保利益;第五,信托的存在,基于信托财产的独立性,用于担保的财产(即信托财产)不受信托受托人破产的影响。[3](P448)

    (二)设备信托

    设备信托(EquipmentTrust)是以设备的制造商或贩卖商为信托委托人,以信托银行或信托公司为信托受托人,以设备为信托财产,以将设备出售于特定的买受人或在出售前出租于该买受人为信托目的的信托。

    在美国,设备信托是铁路部门、航空部门及其他企业经常采用的融资方法。信托银行交付价款给设备的制造商为买方购置设备,买方采分期付款的方式向信托银行交付价金。但设备的所有权由制造商转移给信托银行作为债权担保。企业不支付价金时,信托银行有权取回标的物;企业分期付款结束,信托银行将设备的所有权转移给企业。

    在日本,设备信托的操作通常有如下几个步骤:(1)由三方当事人(制造商或销售商、信托银行或信托公司、设备的用户)签订基本协议,规定信托财产,以及出租(出售)的基本事项。该协议是信托协议和出租(出售)协议的前提和依据。(2)信托委托人(即制造商或销售商)与信托受托人(即信托银行或信托公73司)签订信托协议,将作为设备的动产转移给受托人,委托人则从受托人处领取与信托财产(作为设备的动产)的价格相等价的信托受益权证书。(3)受托人与用户签订租卖协议,将信托财产出租给买受人。买受人依据租卖契约取得设备的使用、收益权,同时向信托公司支付租金,而于租赁期满时从信托公司买取该设备,取得其所有权。

    (三)信托收据

    信托收据(TrustReceiptorTrustLetter)是国际上一种重要的担保方式。大批货物购买人为购买货物向银行或其他债权人获取资金,在签订借款合同的同时,以信托收据形式达成担保协议。依据信托收据,货物的所有权直接从厂家或卖方转移给银行或其他债权人,由他们作为所有权人再将货物交付给买方,买方对货物仅享有占有权,当银行或债权人的债权实现时,货物的所有权最终再转移给买方。[4]

    在信托收据的条件下,货物是由债务人(即购买人)所占有、控制和处分的,但如果购买人在处分货物之后未以有关款项支付债务,那么债权人可追究其违反信托的法律责任,如果购买人将处分信托财产的所得用于购买其他货物,则委托人(即债权人)基于信托财产的独立性原则可以行使物权性质的追索权。

    英国和香港地区的信托收据是以质押担保关系为基础的,而不是以所有权的转移为前提。但是我国《担保法》的有关规定,使得以质权为基础的信托收据不能有效地建立。因为我国《担保法》所确立的质权人对货物的质权,是以银行对货物的占有为前提的,如果银行将货物转移给出质人,那么会导致质权消灭的结果。

    我国银行业的信托收据是在进口押汇实践中与其他维护银行债权利益机制结合使用的,具体操作如下:进口商为了向国外企业进口货物,向银行提出开立信用证的申请,在与银行达成信用证开立协议的同时,银行一般要求申请人即进口商提供抵押担保或者由第三方提供不可撤销的保证。开证银行在收到境外出口商的银行寄交的信用证所要求的全部单据后,即通知进口商备齐货款,前来银行赎取进口货物的全套单据。在进口商不能备齐货款的情况下,进口商向银行申请进口押汇形式的融资服务,即进口商以签署信托收据的方式,承诺信用证项下的货权或货物的所有权归属于银行,并承诺自己以银行受托人身份代银行报关、提货、保险、销售货物,所有销售收入存入银行指定账户,用来清偿银行的融资款。银行即将进口货物的全套单据交给进口商。[5]

    耐人寻味的是,菲律宾民法典在对信托的规定中,规定了与上述的信托收据有关的一种默示信托,该民法典第1450条规定:如果就一项财产买卖的价款由一方为了另一方利益而提供贷款或支付,而财产转让给出借人或支付人以担保债务的偿还,那么,一个为了借款人或者被代为支付的人利益的信托依法产生。后者可以赎买有关财产而将财产强制转让给他。这个规定的一个十分特殊的地方在于:它规定的信托受益人是债务人,它的特殊性还表现为:这种信托成立于债务清偿之时,受益权是取回财产的权利,可见是一种消极信托。需要指出,这种信托与前面所述的买受人回复信托根本不同:前者存在两种合同或关系:买卖合同及借款合同或债的关系,信托受益人买卖合同之外的另一债的关系的债务人;而后者不存在借款或其他债的关系,信托受益人是支付财物钱款的人。

    (四)让与担保

    在大陆法系的让与担保是由判例确认的一种担保方式,它是指:依当事人双方约定,债务人或第三人将其财产所有权或其他财产权移转给债权人,于债务清偿时,移转的财物所有权或其他财产权复归于担保提供人,于债务不履行时,债权人得以让与担保的财产优先受偿。

    让与担保的最初形态,可以追溯到古罗马法中的信托担保:债权人通过曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式取得债务人的担保物的所有权,用以担保债权清偿,而债权人则于债权清偿后返还原物;债权人在取得担保物所有权后,须附以“信托简约”,保证债权清偿后将担保物还给债务人。这种信托担保曾一度十分发达,但是这种担保方式不利于债务人,又不利于发挥物之效用。由于信托担保存在着这些不足,加之罗马市民法上僵化的曼兮帕蓄和拟诉弃权的交易方式的渐次废弃,质权担保方式就应运而生,取代了信托。[6](P46~47)

    德国学者一般以罗马法信托(Fiducia)作为理论基础,以解决财产权转移的手段与担保债权之间的矛盾而产生的虚伪意思表示、脱法行为的问题,如Ri-gelsberger主张绝对的所有权转移说,同时认为受托人受到不能在信托目的以外利用标的物的债权性约束。Rigelsberger的这一学说至今仍然在德国站主74导地位。日本及我国台湾也一样,都有从信托行为的角度给让与担保定性的理论。

    在日本,先后出现了所有权说(所有权构成理论)和担保权说(担保权构成理论)。所有权说认为,让与担保设定后,标的物的所有权在法律上属于债权人,但设定人可以继续占有、使用标的物,并且可因债务人的清偿行为或自己代为清偿的行为而重新获得所有权。设定人的这种法律地位受到法律保护,并且构成对债权人所享有的所有权的限制。而根据担保权说,债权人所获得的仅为担保权而非所有权,因而这种理论较充分地表现了让与担保的担保功能,并且提升了设定人的地位。但是,在这种理论中,作为手段的所有权移转的外观形式被完全否定,使得让与担保的制度优势荡然无存。

    尽管德国、日本等都有判例及理论认为让与担保是信托,但都是从法律行为角度出发,着重解决意思表示的虚伪性问题,这里所说的信托并不是英美法上的信托。因为尽管英美法的让与担保(mortgage)在实践中经常与信托联系在一起,但有一点很清楚:英美法并不认为让与担保(mortgage)是信托。

    英美法的让与担保(即mortgage,也常常译为按揭或抵押),源于英国里托顿时代,是一种土地所有权的附条件让与,即将土地附条件的移转于抵押权人,条件成就时,抵押权人取得完全的土地权,条件不成就时复归土地于让与人。这实质是土地流质,对债务人不公平。到衡平法时期,mortgage被认为是为贷款而给予债权人担保,目的并非土地移转,所以,为了公平,即使过了履行期限,债务人仍可清偿债务而取回担保物,也就是说,该赎回权成为不得剥夺的权利了。后来英美法国家认为mortgage是抵押人将财产的权利证书交付于债权人,但不转移财产占有而为的债权担保。

    美国1952年的《统一商法典》未恪守传统的担保立法所采取的依据担保形式之差异而分别制定法律的做法,而是将以前的留置、质押、动产让与担保、应收帐债等担保形式进行抽象而将其归摄于担保权益(SecuredInterests)之下,作为一个整体来予以规范。[7](P112)随着该法典为绝大多数的州所采用,动产担保制度在全美已基本实现了统一。不动产担保仍然适用英国法体系,其发展轨迹与英国大致相同。尽管关于担保权人的权益性质存在“所有权论”(Titletheory)和“留置权论”(Lientheory)的区别,但是由于衡平赎回权的制约,使得该担保权人的权利在实质上只是一种留置权,让与担保的权利转移的痕迹在美国绝大多数州中,已经基本消失。然而,某些州仍然存在债权人取消赎回权制度,例如在纽约州、新泽西以及马萨诸塞州等,最普遍的取消赎回权的方法是司法出卖。[7](P112)

    然而,值得一提的是,有一个国家,它在民法典中规定了让与担保,而且是真正具有信托性质的让与担保。这个国家就是菲律宾。其民法典第1454条规定:如果一项财产的绝对转让,是为了担保授予人所负的对于被授予人的债务的履行,那么一个信托依法成立。如果授予人在债务履行期届至时履行了债务,他就可以要求取回财产。①当然,这种信托与通常的信托是不一样的。第一,这个条文在民法典规定的默示信托部分,那么这种信托就是默示信托了。第二,这种信托的受益人是债务人,而不是债权人。第三,这种信托成立于债务清偿之时,受益权是取回财产的权利,可见是一种消极信托。还有一点需要注意:这一条只规定了由债务人提供担保财产的让与担保。

    参考文献:

    [1]SeeAlastairHudson:PrinciplesofEquityandTrusts,CavendishPublishingLimited,3rdedition,1999,pp.32-33.

    [2]李进之,等.美国财产法[M],北京:法律出版社,1999.

    [3]DavidHayton:THEUSESOFTRUSTSINCOMMERCIALCONTEXT,AlonKaplan,Advocate,TEP(GeneralEditor):TrustsinPrimeJuridictions,2000KluwerLawihternational.

    [4]转引自马新彦.现实担保的救济:来自美国信托担保制度的启示[J],法制与社会发展,2000(1).

    [5]李金泽.我国银行信托收据有关法律问题探讨[J],金融论坛,2001(7).

    [6]董开军.债权担保[M],哈尔滨:黑龙江人民出版社,1995.

    [7]转引自王闯.让与担保法律制度研究[M],北京:法律出版社,2000.

    作者简介:唐义虎(1968~　),安徽东至人,中南财经政法大学法学院副教授、法学博士、硕士研究生导师,研究方向:民商法总论、物权法、合同法及信托法等。

    原文载于云南大学学报法学版2005年第18卷第5期(总第82期)