五、关于知识产权的独立成编
知识产权应否包括在民法中，争议很大。有些学者认为知识产权有其特殊性，并不完全适用民法的基本原则，因而，应成为一独立的法律部门。我认为知识产权法是民法的重要组成部分。因为知识产权在本质上是民事权利，是一种人身权利与财产权利的结合；知识产权法的调整对象是因创造、使用智力成果而产生的财产关系与人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。我国民法通则在民事权利一节专门规定了知识产权，并且现行的合同法律制度也对知识产权的转让和利用设有专门规定，这说明现行立法是将知识产权法作为民法的一部分的。
目前在民法典中规定知识产权的主要有三种模式：一是将知识产权制度完整地规定在民法典之中，例如，《越南民法典》就单独设立第六编，完整地规定了知识产权制度。第二种模式是从各类知识产权中抽象出一些共同的规则或者一些重要制度，将其规定在民法典中，例如，1942年的《意大利民法典》在第五编“劳动”中单设第九章，规定智力作品权和工业发明权，其中主要规定的是知识产权的一般规则。第三种模式是在总则中规定权利客体时，单独规定了知识产权。如《俄罗斯民法典》第150条在规定非物质利益中确认了知识产权。
我认为，上述三种模式各有利弊，但采纳第一种模式显然是不妥当的，主要理由在于：
第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂的规范体系，知识产权法中既包括了实体性规范，又包括了程序性规范，因为知识产权不仅仅是基于主体的行为而取得，部分知识产权还需要经过依法登记或审批方能取得。在我国，专利权、商标权、商号都需要经过依法登记或审批方能取得。在民法典中单纯地规定权利是不够的，还必须规定权利的取得方式等，而后者实际上是行政法规范，其在民法典出现是否妥适，尚值研究。知识产权法中有大量的管理规范，知识产权的保护不仅有民事责任，还涉及行政、刑事责任，且行政、刑事责任还在不断强化，而管理规范、行政、刑事责任规范显然不宜在民法典中作出规定。此外，知识产权需要大量体现我国参加或缔结的国际条约的内容，这些国际条约本身也是知识产权法的重要组成部分，将国际知识产权保护规则放入国内法也不合适。由此可见，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。所以，荷兰民法典在制定过程中曾考虑设立第九编“知识产权”，准备对知识产权作出集中规定，但鉴于知识产权的复杂性，最后被迫放弃，这一经验是值得我们借鉴的。
第二，知识产权本身是一个开放式的、变化发展迅速的法律体系,这与民法典的稳定性是矛盾的。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计即属于此种情况。再如，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都纳入到知识产权的范畴。尤其是知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，放在民法典中，与其他民法法律部门的法律规范不协调，相对于其他民事权利而言，知识产权制度受社会文化、经济发展、新技术革命影响更巨，总处于不断修订更迭的状态中，这与民法典的稳定性是不协调的。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普遍适用和相对抽象的特点。若将此一频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性。[44]如法国在1992年颁布了知识产权法典，虽然此法典十分全面与进步，不但包括了传统知识产权法的范围，而且也关注了作为新技术革命产物的数据库制作者权、计算机软件创作者权等权利，但是，随着新技术的发展，该法典在1992年至1996年不足四年的时间内已在新的保护客体、新的权利及权利限制等方面作了两次修订。在我国也发生同样的现象，如我国于1984年颁布了专利法，但由于我国近年经济科技发展迅速，该法经1992年修订后于2000年再次修订。因此，如果知识产权法以独立于民法典的单行法的地位而存在，这样对其作出修改要便利得多。我认为，知识产权法应作为民事特别法，在民法典之外另外规定。
第三，知识产权是否要适用民法典的一般规则，也要特别规定。例如，著作权中的署名权是否适用民法中人格权制度进行特别保护，要特别规定。再如，法国版权法规定，作者死后，在其死亡当年及其后70年内，他的合法继承人应当享有作者以各种形式利用作品并取得经济收益的那些专有权。该法又规定：作者的配偶继承版权，不适用《法国民法典》关于配偶享有的继承份额的规定。在作者无其他法定继承人的情况下，配偶应享有的份额可依照《法国民法典》第915条所规定的比例有所减少。但如果该配偶再婚，上述原应享有的权利即告消灭。所以，知识产权具有其特殊性，不能简单认为将其纳入民法典就应当适用民法典的一般规则。
知识产权法是民法的重要组成部分固无疑问，但这并不意味着把知识产权法放入民法典中，使之成为民法典的有机组成部分。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
注释：
[1] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。
[2] 潘德克吞式体系可分为萨克逊式与巴伐利亚式，前者的编制结构是总则、物权、债权、亲属、继承；后者的编制结构则是总则、债权、物权、亲属、继承。两者的区别在于物权与债权的位置前后不同，这种位置的安排是为了表达主题的不同的重要性。参见徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。
[3] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，序言。
[4] 陈云生、刘淑珍：“现代民法对公民人格权保护的基本情况及其发展趋势”，载《国外法学》1982年第六期。
[5] [德]迪特尔•梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第24页。
[6] 不仅德国法系的民法典设立总则，而且拉丁美洲的多数典型法典中，一直有一种设立总则的趋势。如阿根廷民法典颁布以来的5个修正草案，每一草案无不设立总则。在巴西，其议会也在讨论修改旧的民法典，设立国家德国式的总则。由此可见，民法典总则自有其魅力。参见徐国栋：“民法典草案的基本结构”，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第65页。
[7] 参见徐海燕：“制定《欧洲民法典》的学术讨论述评”，载《当代法学》1999年第二期。
[8] 陈棋炎著：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。
[9] 拉伦茨《法学方法论》，第356页。
[10] Lawrence M. Friedman, The Law of The Living, The Law of The Dead: Property , Succession, and Society, 1996 Wis. L. Rev. 340.
[11] 参见董安生：《民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。
[12] 参见曹险峰、田园：“人格权法与中国民法典的制定”，载《法制与社会发展》2002年第3期。
[13] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。
[14] 参见梁慧星：“中华人民共和国民法典大纲（草案）”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第十三卷），法律出版社1999年版，第800页以下。
[15] 刘士国：“论中国民法典的体系”，载《法制与社会发展》2000年第3期。
[16] 王伯琦：《民法总则》，台湾1994年版，第57页。
[17] 龙显铭编著：《私法上人格权之保护》，中华书局1937年版，第2页。
[18] 龙显铭编著：《私法上人格权之保护》，中华书局1937年版，第2页。
[19] 李中原：“潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典体系的构建”，载陈小君主编：《私法研究》（第二辑），中国政法大学出版社2002年版。
[20] William Prosser, Privacy,48 Cal.L.Rev.383(1960).
[21] 王泽鉴教授在评价债法体系时，认为“在大陆法系，尤其是在素重体系化及抽象化之德国法，历经长期的发展，终于获致此项私法上之基本概念，实为法学之高度成就”。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第92页。
[22] 上海社会科学院法学研究所编译：《民法》，知识出版社1981年版，第224页。
[23] [美]迈克尔•D•贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第256页。
[24] 参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1990年版，第414页。
[25] 罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第85页。
[26] 耶林：《为权利而斗争》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第53页。
[27] 参见Chartier，Yves,La reparation du prejudice，1983，第154页以下。
[28]《德国民法典》第253条规定：“非财产上之损害，以法律有规定者为限，得请求金钱赔偿”，而由于法典中对非财产赔偿的情况列举得不多，因此对人格权侵害的金钱赔偿适用范围极为有限。
[29] [日]和田真一：《民法第723条关于名誉恢复请求权的考察》，载《立命馆法学》1991年第4号第472页。
[30] [日]和田真一：《民法第723条关于名誉恢复请求权的考察》，载《立命馆法学》1991年第4号第471页。
[31] [日]和田真一：《民法第723条关于名誉恢复请求权的考察》，载《立命馆法学》1991年第4号第472页。
[32] 有一些学者认为，侵权责任的多样性也是我国民法通则单设民事责任制度的原因，参见佟柔主编：《中国民法》，第562页。
[33] 冯•巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2001年版，451页
[34] 关于物权请求权与侵权请求权之间的区别，参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第101页以下。
[35] 冯•巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2001年版，第654页。
[36] 吴汉东：“试论知识产权的物上请求权与侵权损害赔偿请求权”，载《法商研究》2001年第五期。
[37] 陈华彬：“德国相邻关系制度研究”，载梁慧星主编：《民商法论从》（第4卷），法律出版社1996年版，第320页。
[38]吴汉东：“试论知识产权的物上请求权与侵权损害赔偿请求权”，载《法商研究》2001年第五期。
[39] 梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，载《中外法学》2001年第一期。
[40] 詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第16页。
[41] 参见梁慧星：“中华人民共和国民法典大纲（草案）”，载梁慧星主编：《民商法论从》（第13卷），法律出版社2000年版，第800页以下。徐国栋：“民法典草案的基本结构”，载《法学研究》2000年第一期。
[42] 参见沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第66页。
[43] 参见沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第18页。
[44] 胡开忠：“论无形财产权的体系及其在民法典中的地位归属”，载《法商研究》2001年第一期。
（海峡两岸民法典理论研讨会论文）
作者系中国人民大学法学院教授、副院长、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任