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民法的第三条道路


发布时间:2006年12月17日 孙沛成 点击次数:1971

 

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    本次民法典编纂,按照梁慧星教授的概括,可以分为英美式的松散型思路、法国民法典式的理想主义思路和他本人主张的德国民法典式的现实主义思路。虽然编纂八字才刚一撇,但却已在民法学者之间引发了激烈的争论。在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中,称此为是“新人文主义”与“物文主义”的论战,是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。

    奇怪的是,这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵,松散型思路的主张者却自始至终处干失语的状态,个中原囚,不得而知。主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强人以至于松散型的思路根本不堪一击,此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间,在学术界的鼓吹和策动下,无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然,意义非凡,在此背景之卜,松散型思路的命运就可想而知了。当然,松散型思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的:一方面,它不愿意扔掉民法典的帽子,另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构,是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法,对于讲究概念的精确性和结构的严谨
性的大陆法民法学界而言,显然无法认同和接受。

    但是,这种思路其实提出了一个非常严肃的问题:在大陆法国家,传统的民法典编纂是否理所当然,在当下的中国,民法典编纂是否一个绕不过去的关口?

    早在一九九九年,就有民法学者受国外思潮的影响一提出了二十一世纪是法典化还是非法典化的疑问。更有一学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物”,并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性”。还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题,讨论了“现代法学中的法典化危机”。这种疑问也引起了法律史学者的关注。二0G三年四月十一七日的《南方周末》刊登了著名学者梁治平的《民法的迷思》,文章一针一见血地指出:“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现,没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……”同时,文章认为,近代欧洲民法典编纂的两大理由:促进民族国家的统一和法白身内部的统一,在当下的中国,前一个问题已经解决,第二个问题的原因很复杂,既有法学自身的问题,也有社会的原因,诸如腐败和地方保护,这些民事立法无法解决的间题,民法典也无法解决。

    上述思路和质疑,虽然在制订民法典的喧嚣中十分的微弱,但却足以促使人们重新审视发韧于罗马法的民法典编纂传统,重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。

    众所周知,罗马法是属于诸法合休时代的法律。其发韧之初的立法—十一铜表法,就既包括诉讼法又包括民事法,还有刑法和行政法。直到罗马法发展的顶峰时期也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分,但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然,罗马人所处的时代决定了其立法的体例,这一点无可指责。

    中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本,由于占典文化与基督教思想联系密切,导致法学研究将其最高日标与基督教的信仰相一致,因此,由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据,应有最高权威,丝毫不得怀疑,这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”,认为其与圣经一样在社会规范卜享有绝对权威性。随着罗马法复兴而起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰,以极其严肃谨慎的态度,对《国法大全》进行逐字逐句的训话工作(当然,在罗马法复兴的初期,这种研究是必要的,也是不可避免的),虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身所取得的辉煌成就,但正由于其高度的成就,再加上基督教的影响,导致了后人对其非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人义法学派虽然各具特色,但无不以罗马法文本的权威性为基础。

    至于近当代的民法典编纂运动,正如查尔斯·舍曼所说:“就整个十九世纪和二十世纪法典编纂来说,现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版,前者只不过是适应时代的需求,披上了现代语言的外衣而已。”

    当然,欧陆国家如此继受罗马法,从历史的角度看,也有其合理性和必然性。十二世纪城市和贸易兴起之后,对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要,依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是,中世纪之后的欧陆国家政权林立,四分五裂,并由此形成了形形色色的法律,如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法,以至于造成了伏尔泰所说的每到一绎站换马时便要适用不同法律的状况,因此,统一国家法律便是一项急迫的任务,在近代民族国家的形成过程中,民法典的制订更是与建立民族国家,确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》,无不如此。很显然,这两个问题,在中国并不存在。

    由此可见,后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受,贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面,罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受,并将公法和私法在法典编纂时完全分开,这当然是一种进步,无可非议。但是,这种做法的缺陷在于,仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分,并没有在私法之下对法律部门做出进一步的划分,这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果,其深层的原因就是对罗马法的迷信。

    值得注意的是,即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的苏联。也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。它可以批判沙俄的民法但却极度崇拜罗马法,俄罗斯自认为是东罗帝国法律体系的,苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。以苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分,并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法,但仍然无法走出民法典编纂的圈圈,编纂民法典成为民法学者和国家共同的难以名状的情结。

    一九四九年以来,中国分别干五十和六十年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的终柔先生认为,民法在发展过程中,其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程,不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去,如婚姻法和继承法,不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。但遗憾的是这种思想本身贯彻得并不彻底,仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典,最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后,借助台湾地区民法,又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架,从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来,又一头扎进姓资的“典”的怀中。松散式思路同样也是这种崇拜的产物,它同样对民法典恋恋不舍。

    公私法的划分为一法,确实必要并且具有科学性,但是,法律部门的划分,不应就此止步,更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法,由于公法发达于近代,诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间,其法律部门划分和立法休例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性:在宪法之卜,划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法,其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑,就应该以公法基准为统领,编纂一部公法典了,相信没有人同意这种做法,仅仅就此来看,以私法为基准编纂民法典的做法的不科学性就已经很明显了,民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密.具有自己的鲜明特性和独立体系,完全有独立出来的可能和必要。

    如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的做法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话,在当今的时代如果仍然将这种做法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所做的众多的宽泛分类之中的种,正如实体法和诉讼法的分类一样,在此之下还有更加详细具体的部门法,不应该再以私法作为基准编纂民法典,正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代,法律体系的基本结构应该是以宪法为首,再按照公法和私法的标准做进一步的划分,公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等,行政法和诉讼法再做进步的划分,私法可以再划分为民法和商法。民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等,商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统,又不拘泥于传统,能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达,导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成立出现;另一方面,在法的部门划分上,要求采用更加精细的口径,依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天,以这种新的标准和要求来观察,就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”,理应与时俱进。

    另外,民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的做法,在大陆法系内部,被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪击的理由,如果没有民法典,寻找法律的难度也不会增加。我以为,这种做法对于法律的修改简直是一大灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改,就意味着民法典的修改,这对法典的稳定性构成极大损害,有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化与发展,导致经常需要对相关内容进行修改,这种频繁大量的变动是民法典不能承受的,最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的特别法,久而久之,民法典的重要性就会下降,并落后于时代的要求,在很大程度上成为花瓶和古董。

    国内关干民法典编纂的理由很多,但最主要的都集中于民法典基于理性和人文精神,以权利为本位.高举人格平等、自治的大旗,反对专横的国家权力,尊重人、保护人使人成其为人;民法典是市民社会的-般法,是市民社会的宪章,和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的人侵。被经常引用的孟德斯鸿的“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家”这句话可以作为这种情绪的经典表达。

    诚然,以白由(个人)主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺,来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念,以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是,对民法的这种作用不宜过分夸大,应该对民法的作用进行客观公允的分析。

    其实,近现代以来,随着专制社会的解体和民主宪政政体的确立和流行,不单是民法,整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”皿腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭桌的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判与执行权力、保障公民人身白由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。

    从民法精神的承载文本来看,并不是只有民法典才能表达这种精神或表达得更精美,单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则,不同于宣言式的宪法,虽然它也需要展示和表明其基本原则,但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来,况且,作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判,后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就在西方遭到了严厉的批判和考间。从我们目前的发展来看,虽然只有民事单行法,但毫不客气地说,我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍,民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道,目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任,没有必要再走别人已经走过的路。

    从民法典和市民社会的关系看,将民法典对市民社会的重要性抬得过高显然不当。首先,将民法典和市民社会设为对应关系是错误的,民法典只是大陆法独有的现象,在英美法国家,仍然有市民社会但却没有民法典。其次,从结构上看,把民法典作为市民社会的宪章是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分,人法主要包括人格权和亲属,民商合一体例F还包括公司等商业组织,物法主要包括物权、合同、侵权和继承,另外:现代的民捧典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权,民法典主要处理的是商业关系,这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出,他认为,市民社会由三个环节组成,第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系,第二个是司法对所有权的保护,第三个是警察和同业工会。由此可见,在黑格尔的体系中,民法典的内容只和第一个环节有关,司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴,而同业公会则和民法无关。同时,从黑格尔的体系中,我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在,市民社会离不开国家的支持和保护,民法典是市民社会宪章的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上,认为市民社会是等私人利益体系”、包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代,市民社会的概念又有了新的发展,一些学者主张把国家一市民社会的二分法用国家-经济-市民社会的三分法加以取代,主流的观点主张把超经济关系从市民社会排除出去,认为市民社会主要应由社会和文化领域构成,葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点做出了重要贡献。美国当代几位国际政治学者认为,“市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。在这个领域里,公民可以组织起来,追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长—教师协会、上会、贸易商会,以及许多其他部门。”由此我们可以发现:在传统的市民社会的概念下,民法对市民社会的调整主要集中于交易关系,在当代,民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域,市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变,在西方,主流的观点己经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。

    必须注意的是,在宪政体制确立的国家,由干宪法的根本法地位,法的价值和精神被集中在宪法中升以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行,直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能,所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下,现代法律的精神集中在宪法中昭示,由于宪法的最高法地位,其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内,各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离,这样,民法的意识形态功能空前淡化,技术性越来越成为其主要特征和功能。

    当然,在宪政发育不良的国家,强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失,社会无力从正面直接面对非理性的政府权力,只能采取“曲线救国”的方式,从边路下底传中,民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能,以确认、保护公民的权利和自由,规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在上世纪八十年代出台后即被国际卜赞誉为“中国的人权宣言”,就最好地说明了这一点。这就是学者的良苦用心‘但是,民法的这种作用是有限而脆弱的,它必须小心冀翼,将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内,以使权力握有者认可、批准它的每一步行动,同时,它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中,底线是清楚而明确的,局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线,所以,民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境,问题的实质,正如该文作者所说,不在于民法起草或者修改宪法,而是系于宪政理念的改造,是一场艰巨的政治生态重建,一言以蔽之:宪政重建。季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系,以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出:“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态卜制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性,人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号(曾几何时,路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢)。”更有学者指出,在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下,民法典会沦为“沙滩上的游戏”。

    晚清以来,“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律卜,晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期,以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效,但是,随着国民政府在大陆的崩溃,新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除,“另起炉灶”、“一边倒”,转而追随苏联模式,从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料,七十年代末期以来,在改革开放和改革也是一场革命的大旗下,再次回到了言必称希腊的状态,急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中,理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战,完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说,留德者,培养出来的是德国学者,留法者,培养出来的是法国学者,徐、梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘做小学生,虚心向西方学习,必须“希腊化”,但是,在强大的西方文化面前完全丧失白我,丧失思考的能力,全盘照搬,并不是一种好的征兆。

    七十年代末期以来的中国改革,其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式,以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路,“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在,这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣,在未来的发展上,恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下,中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。七十年代末到八十年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”(当然是就法律制度的初创阶段而言)的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧,这己经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中,革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前,我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法,物权法也在积极制订之中,将来再佐以侵权法和人格权法,以民法通则为统领(可对其做相应修改)形成一个民法群,完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。

    对于大陆法而言,这种民事立法方法最重大的意义是为传统的人陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是儿代民法学人的梦想,也许,如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典,将会有意想不到的惊喜。

作者系中国人民大学2003级博士研究生

本文原载《读书》2006年第1期

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责任编辑:熊伟

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