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人与人格分离技术的形成、发展与变迁


———兼论德国民法中的权利能力
发布时间:2006年12月6日 马俊驹 点击次数:3563

[摘 要]:
人格是特定社会的准入条件,因而生物人与法律人的分离,乃是法律人格制度的基本模式。这个模式中核心的要素,就是法律人格的“适格判断”的标准。在法律文明的早期,血缘、地域、财产等身份要素,充当着法律人格的判别标准,由此所引起的身份人格必然带有不平等的色彩。近代法律人格的基本特点,就是个人的伦理属性成为了法律人格的适格标准,由此奠定了近代法律人人平等的基础。《德国民法典》上的“权利能力”概念,是由实定法所界定的法律人格的适格条件,这一实定法上的概念,仍然是建立在关于人的伦理性判断的基础之上的。
[关键词]:
关键词:自然人;人格;权利能力;伦理;民法典

     我国学者在讨论人格的本质时,提出一个十分重要的问题:德国民法为什么创制权利能力制度,如何理解权利能力的本质[1]?由这一问题所引起的思索在于,民法对于其法律主体的表彰,为何由源自于罗马法的“人格”概念,嬗变为以德国民法为代表的“权利能力”?对此,我国台湾有学者认为,德国民法关于权利能力之创作,稍显可笑又难于理解,该项制度并非不可或缺,甚至事属多余[2]。权利能力之创作,真的是可笑的和多余的吗?从大陆法系的立法来看,德国民法在设定“权利能力”概念时,并未对其加诸定义。瑞士民法在引进这一概念时,在第11条第2项中规定:“法律之范围内,人人均有同等之能力,有其权利与义务”,以此算是对“权利能力”作了一点解释。而东方国家日本、中国、韩国则毫不犹疑地继受了这一概念。由此往后,“人格”的概念几乎被民法所忘却,而由“权利能力”取而代之。在这一背景之下,既使在德国,关于“权利能力”制度的设计过程也几近遗忘:人们往往也是只注意了制度的结果,而忽视了立法的原因。在我国民法典的制订过程中,厘清“权利能力”一词的产生根源以及其所蕴涵的立法思想和立法技术,无疑是一项具有重要理论意义的基础性工作。  

一、“人”与“人格”相分离的私法人格技术及其产生根源  

通常认为,人格的概念是由古罗马法创设的。在当时,人格人(Caput)乃是指户籍登记册上的一章,其最初的意义在于,由此确定特定的人是否为罗马城邦所承认的正式成员。从现代人本主义的语言角度讲,罗马城邦的成员当然为市民法的受体,即权利义务主体,市民法所有的权利义务都是为他们所创设的。反之,那些未列为caput的人(包括外国人和奴隶),因其不是罗马城邦的成员,故不能成为市民法上的权利义务主体。就此以观,罗马法上的“人格”概念,是建立在“生物人”与“法律人”的彼此分离的基础之上的。罗马法上的“人格”(persona)一词,即是对这种分离的描述与总结。从语义上讲,众所周知,古罗马的“人格”(persona)一词,具有“面具”之意。这种“法律上的面具”,并非所有的“人”(man)都能拥有,而只能由法律赋予一些特定的人。这些“面具者”因而便进入法律的舞台,成为“人格人”(person,或译成人格体),有时也称它为“法律人”、“社会人”①( ①如何理解“人格人”(person)的概念?本文在有的地方将“人格人”(person)一词译作“法律人”,是为便于中国读者更容易理解。关于“社会人”一词,学界也有不同的解释。如郑少华教授指出:“所谓社会人,是指根据现代社会分工与合作机制,在法律上将人按不同的社会分工与角色设计成不同类型的人的模式,如生产者、经营者、消费者、非营利者、雇主、雇员等,并依此设计不同的权利与义务。因此,我们可以看出:社会人之模式远比市民模式、公民模式丰富多彩。”(郑少华.生态主义法哲学[M].北京:法律出版社,2002.74.)显然,本文中所称“社会人”仅指具有人格地位的人,所以还属于“市民模式、公民模式”层面上的概念。),进而成为权利的享有者与义务的承担者,即社会资源的占有者或流转者。至此,生物人与“法律人格”相分离,生物人与拥戴何种“人格”面具的“人格人”相区分,形成了罗马法上人法的基本模式和框架———就人格人而言,“正如‘人生如戏’,每一个人在戏剧中扮演如所带面具之角色,每一个人在社会生活之法律关系中,同样演出面具所象征之角色。”[3]人与人格的分立,意味着在人格法律技术上,会存在一个人格人的“适格判断”问题,即怎样的生物人,才能具有成为法律人的条件,进而获得法律人格。显而易见,在罗马法上,这个判断标准就是人的“身份”,诸如自由人身份(statuslibertatis),市民身份(statuscivitatis),以及针对家庭权利和财产权利之取得的“婚姻资格”(connubium)和“交易资格”(commercium)等身份要素[4]。从内容上看,这些决定着特定权利之取得的身份,包括了家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等。因此,在罗马法中,人是分三六九等的,彼此间本无差别的“生物意义上的人”,在法律上则按照其各自身份的不同,存在着人格之有无、高低之分,不同等级(阶层)的人享有不同的公权和私权。

    可以看出,在罗马法上,分辨“生物人”与“人格人”的界定标准,同时也是连接“生物人”与“法律人”的逻辑纽带,是诸如血缘、性别、国籍等外在于人的身份。在存在着等级阶层的严格划分的罗马社会,不同身份和地位的人能否取得人格,以及能够取得什么样的人格,不是由他们的内在属性和价值决定的,更不会由他们自己的意志来决定,而是由他们所处的社会环境和地位决定的。实际上,许多人的身份是从他们出生时就已经确定了。所以,身份不仅是人在社会关系中被动的定位,而且它作为一种外在于人的东西,决定着“人格”的赋予和存在品次。在此基础上,如果我们将罗马法的这种人与人格相互分立的立法技术,放置在人类法律文明早期的历史背景之下来考察,就会发现,罗马法上的以身份为基础的人法,不过是古代法律用以组织社会所必然采用的“属人主义”的法律手段的一种典型表现罢了。
 
    从人类进化的历史考察,最初的人类,因尚缺乏发现、甄别自身与他物区别的能力,进而人类在这种物我一体的状态下,适用着统一的自然法[5]。在这样的混沌状态中,是没有区分“法律人格”的必要和可能的。随着蒙昧的消退,出于原始、本能的生存和种族的繁衍的需要,初级的群体观念得以产生,最初的人类社会得以形成。社会无非是作为个体的人与人之间的结合,而这种结合要成为可能,连接各个个体的纽带就成为了不可或缺的因素。不言而喻,在最初的人类社会中,用以连接各个社会成员的纽带,只能是成员个体与生俱来的、天然的血缘关系;相应的,早期人类社会的法律组织手段,必然是以“属人主义”为其特征的———在可考的历史上,最古老的系统的人类社会组织为氏族,它就是“一个由共同祖先传下来的血亲所组成的团体……它是按血缘关系结合起来的”[6]:具备特定氏族所要求的特定血统,个体则“自然”成为该氏族的成员,享受该氏族成员所享受之权利,并承担相应的义务;反之,不具备者必将为该氏族法律(jusgentilicium)所排斥,没有资格成为氏族法律的受体。
 
从法的角度观察,由于血缘之根本属性即在于身份,因此这种以血缘关系为秩序组织工具的社会,仍然是一种身份社会。按照血缘关系来组织社会秩序,是人类最原始的本能,这种本能甚至与动物世界有相似之处。然而,如果我们将氏族社会的成员资格看成是“氏族人格”的话,那么氏族社会中的血缘身份就不过是人与人格分立技术之下人格的“适格标准”,即其不过是“属人主义”技术在血缘社会组织关系中的表现而已。换言之,在氏族社会中,其原始的习惯法对于社会的组织手段,与罗马法并无本质差异———唯有符合法律上人格要求者才可能具备某社会成员的身份,相应的,具备社会成员身份的人,必定符合该社会组织关于法律上人格的基本要求。由此可以看出,法律上人与人格的分离,无非意味着人格人是作为一个特定社会组织的准入条件而存在的。在人类社会的早期,“身份”就是用以界定社会成员资格、协调社会内部成员间彼此关系的基本手段。由于在这个基本手段之下,相应的人格法律制度必将呈现出“生物人”与“法律人”的分立特征,因此从这个意义而言,古罗马法其实并无独特之处。①(①例如,在古巴比伦,汉漠拉比国王(在位于公元前1792-1750年)颁布了现存人类历史上最早的有条理的法律文集,即汉漠拉比法典。这部法典中,奴隶是不作为“人”看待的,当然也无人格可言。而法律上的“人”又是分阶层的,国王汉漠拉比是“众王之神”、“巴比伦的太阳”;奴隶主、高级官吏和部分自耕农、独立手工业者为“阿维鲁”,享有法律上的人格;而在战争中被征服的居民和在王室田产上劳作的佃耕者为“穆什根努”,只享有部分人格。不同阶层的“人”享有不同的法律权利,在发生侵权行为时,高阶层“人”侵犯了低阶层“人”的权利,则不受惩罚或受到较轻的惩罚,反之,低阶层“人”侵犯了高阶层“人”的权利,则会受以严厉的或较重的惩罚。而“人”伤害了奴隶则与他损坏了奴隶主的财产所受到的惩罚相同。可见,在古巴比伦的汉穆拉比法典上,其用以组织社会的手段,依然是人的身份———人与法律人格之间,同样存在着分离。)只不过,罗马法将这种分立,直接通过法律的语言,即“人”(man)与“人格”(person)的分离提炼、表述了出来,使之上升为了一种有意识的法律技术。虽然这种立法技术本质上是由当时的社会经济条件所决定的,但是由于立法者的能动意志得以作用于其间,这种技术便同时具有了能够为人所利用的真正的“工具”意义。在立法者娴熟的运用之下,罗马法的人法呈现出了色彩斑斓的图景。一方面,由于作为罗马法人格条件的身份,业已摆脱了氏族社会狭隘的血缘纽带,而与“地域”和“财产”[7]结合起来,这就使得罗马国家有可能主动运用人格工具,在“人格之有无”、“人格之大小”的问题上进行调控,以适应社会组织的需要;相应的,人格呈现出动态的、可变更的面貌。与此同时,“人格”既然与“生物人”能够分离,那么“人格”这种面具就不见得一定戴在“生物人”头上,它还可以根据社会需要戴在某些团体或财产之上,使其具有民事主体的资格,并可以像“人格人”一样参加各种各样的民事活动。于是,在罗马法的人格技术之下,“人格”甚至可以抽象到摆脱“人”的实体,而与财产或组织结合起来。由此可见,罗马法上“人格”是人类运用法技术的一大发明,其成熟的技术和逻辑,使之成为了人类法律文明的一项传统,并对后世产生了深刻的影响。随着近代资本主义国家对于罗马法的继受,“人格”技术被赋予了新的内涵,内容不断丰富,促进了人间秩序的安定,扩大了人的活动领域,使人类的历史舞台更加宽阔和艳丽。  
 
二、罗马法人格技术与自然法理性伦理的结缘  
 
16世纪以后,随着欧洲封建社会的解体和新的社会力量的出现,自然法一跃成为政治革命的理论武器。这一时期的自然法学说称为古典自然法理论,其代表人物有格老秀斯(HugoGrotius)、霍布斯(ThomasHobbes)、洛克(JohnLocke)、孟德斯鸠(CharlesLouisdeSeconda,tdeMontesquieu)、卢梭(JeanJacquesRousseau)等,这些启蒙思想家相信,有一种永恒的和普遍的自然法,相信它是至高无上的理性命令,是一切实定法的依据。古典自然法学派用理性启迪人类,清除无知、迷信和偏见,为资本主义的自由发展扫清观念和制度上的障碍,并以极大的热情去建立一个合乎“自然”和“理性”的新制度。在这里,所谓“理性”,是指“人类一种自然的能力,是行为或信仰的正当理由,评判善恶是非的根本标准。把自然法视为理性的建构,意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的,即使上帝也不能改变。”[8]在古典自然法学派看来,理性的崇尚必然会导向具体的人类理想、欲望和价值追求,人们在经受了数百年的封建专制统治之后,个性解放、人格独立、平等自由是他们最美好的理想和所应当获得的自然权利。
 
    17至18世纪,在法学领域中,古典自然法学说和理性主义思潮对西方两大法系共同的法律观念以及法律的基本原则和制度产生了重大影响。在法国,由于资产阶级革命的胜利为私法领域的重大变
 
    革提供了政治基础,自然法学说成为近代法国民法的思想根基,使得《法国民法典》最终成为人类法制史上传承罗马法精神和弘扬自然法理念的光辉典范。在《法国民法典》的立法者看来,“自然法”具有着实定法的直接的法律渊源的效力:“立法者的预见是有限的,自然法则是无限的,它可以适用于任何可能与人有关的事。”[9]基于此,实定法绝不会完全取代生活中的自然法则,因为社会的需求是多样的,人们的利益是多变的,立法者不可能穷尽这所有的一切。因此,许多具体问题是靠法官和法律顾问按照自然法则来解决的,所以自然法则的效力高于实定法的效力,它可以在不必通过实定法规定作为中介的情况下,直接成为后者的法律渊源和运用依据。自然法之于实定法的渊源地位,在《法国民法典》最终草案的序编中得到了明确的表述:“存在着一种普遍的永恒的法,它是一切实定法的渊源:它不过是统治着全人类的自然理性。”[10]
 
    自然法精神在《法国民法典》人法部分的体现,就在于扬弃了罗马法人格技术中的身份基础,而将人格与基于自然理性所生的人的伦理价值联系起来。该法典第8条“所有法国人都享有民事权利”的规定,标志着人类近代社会以伦理作为法律人格基础的法律传统的形成,拉开了法律上人格平等的序幕。这一立法成为所有或大多数大陆法系国家法制的共同传统,正如美国学者艾伦·沃森所说:“在整个大陆法系的历史中,民法典诞生的深远意义,是无与伦比的。(法国)民法典的问世,开辟了一个新纪元,整个大陆法系都因此产生了深刻的变化。”[11]依据《法国民法典》第8条的规定,民事法律主体不仅在范围上涵盖了所有的法国人,即实现了生物人(man)与法律人(person)在外延上的统一,并且在法律人的范围内也实现了人格上的平等,从而“人人平等与生而自由”的自然法理念将会在实定法中成为现实。①(①《法国民法典》第8条的规定,是以有无法国国籍作为是否享有民事权利的标准,因此,排除了无法国国籍的人和法国殖民地中奴隶的权利主体资格。法国殖民地实行的奴隶制度于1848年废止。)然而,应当指出的是,生物人与法律人在外延上的统一,并不有掩盖其内涵上的分离。实际上,法国民法仍然延续着罗马法关于“生物人”与“法律人”相分离的立法技术,只是生物人之所以能够成为法律人的条件发生了变化。此时,这一条件,即“适格判断”的标准,已经不是人的某种特定的身份,而是由人的理性所决定的人的伦理价值———它不是由人的外在地位所决定,而是由人的内在价值所决定;它不是规定在实定法当中,而是存在于自然法当中。这样,当自然法中抽象的自然理性以实定法的具体的人格形态表现出来的时候,由人的一般伦理属性产生的人的普遍平等的人格,即在实定法上得以确立。因此,在《法国民法典》上,生物人与法律人内涵上的逻辑关系,并不是“因为是生物人,所以是法律人”,而是“法律人必须具备理性,因为生物人有此属性,所以生物人是法律人”。此种情况下,具有各种特质和身份的人,在人的一般的、无差别的伦理价值基础之上,只能表现为平等的法律人格了。法律人的这一界定标准从身份到伦理的转变,体现了《法国民法典》主体制度的根本特征,它是我们理解近现代关于塑造个人人格的立法技术的关键认知环节。
 
由于在《法国民法典》中,人格的基础在于自然法上的人的伦理价值,而在自然法上,人的伦理价值系以人的理性属性为条件的,由于只有个人才具有这种理性属性,所以在《法国民法典》中,个人乃是唯一的人格体。无庸讳言,《法国民法典》拒绝将团体以及财产视为法律主体,的确有着打击封建残余、防止封建复辟的政治考量,但是以理性作为人格基础的法律技术,无法给“非人”的人格体预留一席之地,这也无疑构成了该法典之所以形成人格一元化模式的法律技术上的原因。  
 
三、作为实定法上的“命令”的权利能力概念的产生  
 
在18世纪、19世纪交替之时,古典自然法学说的方法论遭到英国休谟(Hume)和德国康德的批判。休谟提出,一切认识来自感觉,知觉之外是否有永恒的精神实体,是不可知的。人类的最初状态就是社会性的,所谓“自然状态”不过是哲学家的虚构。正义的法则不是自然形成的,而是通过人们的公共协议建立的。针对卢梭(Rousseau)所主张的,即人们凭借“内在之光”可以发现自己天赋的道德观念,并觉察到上帝的存在,故信仰高于理性的观念,康德从先验唯心主义立场出发,认为自然法学说不可能从经验的资料、尤其是不能从人类学的认识引申出社会道德的准则。康德指出,有约束力的道德律条,只能先验地在纯理性的各种概念里去寻找。这种先验的哲学思想,将人的本质规定为人的内在意志,而内在意志的存在使人获得了主体的属性。黑格尔唯心主义的思辨哲学,则强调精神决定自然和现实,认为世界是自我发展过程中的运动和精神。在黑格尔的哲学体系中,逻辑学是其重要的组成部分。黑格尔认为,整个逻辑范畴的推演过程按序排列,构成一个有机联系的概念系统,而概念又应是内在于一切事物的本质或核心的。这些学说逐渐成为当时法哲学的主要流派,而风靡一世的自然法学说则像一颗明星坠落了。这种理论上的变化不可避免地影响着法律制度的进程,这就是《德国民法典》之制定所处的理论基础和环境,这种理论基础和环境作为一种重要因素,促使《德国民法典》形成了不同于《法国民法典》的立法理念和模式。
 
    19世纪初,历史法学派在德国兴起,创始人是胡果(GustavHugo),主要代表是萨维尼(Savigny)。历史法学派排斥自然法理论的普遍性,倡导法的“民族精神”;唾弃法之恒久性,主张法的变迁与发达;反对法之意识的创造性,提倡法是一种历史文化现象[12]。在萨维尼看来,所有真正的法律不过是自然形成的、历史上流传的、植根于民俗与民情的习惯法。萨维尼虽然倡导民族精神,却没有赞同去恢复古代的日耳曼法,而是致力于纯粹罗马法的研究,并试图在此基础上构造一门概念清楚、体系完整、逻辑严密的民法学学科,正是这种往往陷入语言的、考古学癖性的探讨,使得罗马法学派开始向注释法学和概念法学发展。
 
    正如有的学者所说,法国民法典体现了18世纪理性主义思潮,德国民法典是19世纪德国学说汇纂派(Pandectist)的产物[13]。萨维尼和他的追随者,从普赫塔(Puchta)到温德沙伊德(Windscheid)都偏爱罗马法《学说汇篡》体系的研究,重视史料的整理、系统化和概念化,于是由历史法学派又逐渐产生了学说汇纂学派。学说汇纂学派强调实定法的系统化、抽象化和逻辑性,钻研和营造实定法的概念及其彼此间的逻辑联系,从中演绎出普遍适用于市民生活的实定法的原则、概念和体系。于是,实定法体系成为了一种“逻辑必然性”的计算机制。相应的,实定法的适用就成为一种纯粹的“法律技术逻辑”的推演过程:遇到某种社会疑难或案情,只要按下适当概念的“键钮”,就能在法律的逻辑体系中得到相应的法律规则或判决。
 
    学说汇纂学派对于实定法上的概念逻辑的强调,产生的结果之一就是,自然法对实定法渊源意义上的直接决定作用开始隐退,实定法本身的逻辑自足性则受到重视。这一法律思想的变化反映在民事主体的制度设计上,即表现为人之所以为人的那个人格原因,在学说汇纂派的视点下,就不应该仅仅停留在伦理哲学的观念当中,而必须在实定法上得到直接的体现,并成为适用的依据:“在关于人类本质的现代哲学沉思中,为了废除旧的等级体系的法律和论证所有人具有平等的权利能力,一个法律命令是必要的。”[14]在这里,这个法律命令,就是作为实定法概念的“权利能力”。
 
    在实定法与自然法之间的关系上,自然法永远不可能成为一个完整的、随时随地都可以适用的制度,它仅仅涉及正义的一些原则。只有将这些原则进行具体化,使它变成切实可行的、有约束力的法的规则,才能适用于某些特定的生活情景。而“人类生活于群体社会中,需要生活资源维生。民法将生活资源纳入规范,使之以权利、利益、自由资源或义务之姿态出现,简言之,以权利或义务之姿态出现。”[15]换言之,由于人在法律上的目的,在于上述生活资源的取得,而此一目的在实定法上又表现为权利的享有与义务的承担,因而实定法上的人的属性,就被顺理成章地作为“对于权利以及义务的承载能力”,即“权利能力”。于是,法律人格的依据,便相应地从法国民法上“人的理性”,演变为德国民法中的“权利能力”,从而完成了民事主体的实质基础从自然法向实定法的转化。从此,人的伦理属性,至少在法律技术的层面,被这个实定法的概念所掩盖了。“《德国民法典》中使用的‘人’,是一个形式上的概念。构成这一概念的必要条件只有权利能力,而不包括行为能力和过错能力。因此,这个形式上的‘人’的内涵,没有它的基础———伦理学上的‘人’那样丰富。在伦理学上的‘人’所具有的所有特性中,它只具有惟一的一个:权利能力”。[16]就此以观,在立法技术上,与《法国民法典》相同,《德国民法典》依然沿袭了罗马法上区分“生物”与“人格”的观念,遵循着“生物人”与“法律人”相区分的立法技术。①(①〔德〕雅科布斯.规范·人格体·社会———法哲学前思[M].冯军译.北京:法律出版社,2001.)译者冯军在该书“译者后记”中就“Person”一词的中文译法,译者与邵建东、米健、舒国滢、郑永流等教授表示了不同的看法,本文正文中多采纳了“法律人”的用语,只从通俗一些考虑,并非一定准确。(谢遐龄.中国:现代化呼唤传统文化精神回归[J].复旦学报(社会科学版),1995,(3):107·)谢遐龄教授则认为,Person是一个十分体现中西文化差异,且很难译成中文的西文词。在社会存在上,中国人不同于西方人之处在于,“西方人已成为Person并已达到对此的自觉意识,而中国人在可见的未来(至少几个世纪之内)仍不会发展为Person。”(转引自:林喆.权利的法哲学[M].山东:山东人民出版社,1999.234.)。本文对谢文观点不作评论,转引仅为读者提供一个学术资料的线索。)因此,无论是法国民法还是德国民法,均将“法律人”看成是“生物人”“适格”的结果,即适格者才为“法律人”。其两者的区别仅仅在于,“适格”是指什么“格”?在法国民法,是要适“人的理性”之格,适“法国人”之格;在德国民法,则是要适“权利能力”之格,适“完全出生”之格。然而无论如何,生物人的“适格判断”都是人格技术逻辑上的必要环节。近代以来,虽然“生物人”与“法律人”均从出生时起存在,两者在外延上已经重合,但是在德国民法的主体技术逻辑上,“生物人”要成为“法律人”,并不是没有条件的———这个条件,就是“权利能力”的具备。所以,《德国民法典》第1条“人的权利能力自出生完成之时开始”的规定,正是基于这一法律逻辑上的需要。在这里,“权利能力”的概念如同《法国民法典》中的“人的理性”的自然法观念一样,起着连接“生物人”与“法律人”的逻辑桥梁的作用。由此可见,在德国,“权利能力”作为一个重要的民法概念,与法国民法中的伦理道德上的人格一样,是任何生物人一出生就拥有的,但两者产生的根据不同。权利能力是实定法上的规定,它在形式逻辑上抽离了具体的伦理内容,只剩下了一个资格的空壳。关于人的尊严和人格发展等伦理属性的法律确认,被交予《德国基本法》来完成。而《德国民法典》上的权利能力,与基本法上的伦理性规定相互补充,共同以实定法的形式承载着人格本质所界定的内容;与此不同,法国法上的人格,则是以先验的道德规则为基础的,它涵盖了平等、自由和尊严等丰富的伦理价值。
 
    以此为出发点,我们可以看出,《德国民法典》中“权利能力始于出生”的规定,与《法国民法典》中“凡法国人均享有民事权利”的规定,是分别基于不同的法律逻辑制定的。法国民法并不区分“法律主体”与“权利主体”的界限———那时还没有萨维尼的法律关系理论,所以按照《法国民法典》的规定,每一个法国人均为“法律人”,这里“法律人”包含了法律主体和权利主体两层涵义,所以才能产生“均享有民事权利”的直接结果。至于为什么每一个法国人均为“法律人”?那是“人的理性”逻辑中介的结果。德国民法则不同,它要求“生物人”先得具备“权利能力”,“权利能力”又完全是实定法上的一条“命令”,有了这条“命令”,“生物人”才能成为“法律人”,“法律人”只是法律主体,法律主体通过参加法律关系才能取得民事权利和义务,进而成为权利主体。由此看来,我们不能将《法国民法典》中“凡法国人均享有民事权利”理解为“凡法国人均享有权利能力”。事实上,法国法上“法律人”的基础是自然法上的“理性”,而不是实定法上的规定。换言之,“权利能力”乃是《德国民法典》在强调以实定法“命令”取代自然法观念作为“法律人”的依据这一背景之下特有的概念。
 
值得一提的是,兴起于18世纪末期的对于自然法思想的反思,其所针对的主要是自然法学的那种“以非历史的简单程式和任意的假设为特点”[17]的研究方法。在这里,所谓“非历史的简单程式”和“任意的假设”,就是指自然法理论以臆断的“自然状态”为根据来演绎出“自然法则”的思维进路,这是近代自然法理论招致批判的根源。但是,对于近代伦理观念的自然法依据的怀疑,并不等于怀疑伦理观念本身。事实上,对于自然法学所倡导的根本价值观念,这些批判理论不仅没有给予否定,而且从另一角度予以继承。德国的先验唯心主义哲学认为,一方面,人理应成为由人类所构建的一切社会范畴的目的,“不能把你自己仅仅成为供别人使用的手段,对他们来说,你自己同样是一个目的。”[18]另一方面,自由成为了人的主体性要素中不可或缺的要素,“自由是意志的根本规定,正如重量是物体的根本规定一样。”[19]由于“自由是独立于别人的强制意志”[20],所以自由不仅为个体的人的主体性提供了伦理基础,而且也为作为群体的人的彼此交往提供了伦理的准则。由此可见,自然法学所强调的“理性、自由、尊严”等价值,在这里依然是人的伦理属性的组成部分事实上,在启蒙思想和人文主义思潮的作用下,近代的伦理哲学实际上已成为西方各国法律大厦的基石,这对于德国民事立法也不例外,正如《德国民法典》第一草案说明书指出的那样:不论现实中的人的个体性和其意志,承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。因此,如果说在《德国民法典》上,法律主体依据在于“权利能力”的话,那么这个在实定法的逻辑上决定着人之所以为人的“法律规定”本身,则是植根于伦理思想的土壤之中的。  
 
四、以权利能力为基础的人格技术的法律意义  
 
“在法律上,权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力,也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力。”[21]由于权利能力只是一种资格、一种取得法律关系主体的可能性,所以《德国民法典》将实定法意义上的概念,即“权利能力”作为人格的基础,这首先意味着在该法典的逻辑上,“法律主体”(即人格)与“权利主体”(即法律关系的参加者)之间出现了分离———享有权利能力的“法律人”并非都能直接参加法律关系。正如“生物人”与“法律人”之分离,需要以“权利能力”作为中介一样,当生物人因具有权利能力而成为法律人,即法律主体时,其要现实地享有法律上的权利,承担法律上的义务,即成为权利主体,还需要“法律事实”这一桥梁———这一桥梁的核心表现形式,就是法律行为。由于法律事实具有经验性,即受到人的个体差异的影响,所以“法律主体”与“权利主体”在法律逻辑上的分离,就进而意味着,如果说每一个个人从出生时起即享有权利能力,这也仅仅是取得了形式上的正义,而实质正义之获得,即以成为权利主体为标志的个人在法律上目的之实现,在现有社会形态下,尚不能不受制于人的个体差异。在这里,德国民法在人们之间无差别的“权利能力”基础上,从人的个体理性差异出发,将“法律人”划分成完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人,并在法律上进一步完善了法定代理制度、禁治产制度等,以尽量消除个体理性差异所导向的权利取得上的差异,从而向“法律人格”的实质平等走近了一步。与此同时,“法律主体”与“权利主体”逻辑上的分离及其法律行为这一逻辑纽带的形成,使得权利能力与法律关系之间形成了以“人的内在意志”为内容的联系。由于一个“法律人”的独立意思会涉及三个对象:本人、无意思的自然(物)、他人,因此亲属、物权、债权法律关系随之展开,民法科学的逻辑体系因而形成。《德国民法典》将“权利能力”作为法律人格的实定法基础,同时使得“人格”之具备在形式逻辑上与个人所独具的“理性”分离开来,这使得“团体人格”的确认在法律上成为可能。我们知道,1804年的《法国民法典》为了强调个人人格,削弱封建、宗教团体势力,未能承认法人的主体地位。1811年的《奥地利普通民法》虽然规定了所有的人都是“法律人”,但未明确“法律人”的内质是否包括法人。《德国民法典》则在“法律人”的概念之下分别规定了自然人和法人。①(①法人组织源自罗马法,德国法学家胡果(GustavHugo)于1798年在《作为实定法哲学的自然法论》一书中明确地提出了法人(Juristischeperson)的概念。(何勤华.西方法学史[M].北京:中国政法大学出版社,1996.243.))从立法技术上看,只有克服了自然法的立法障碍,而以实定法的形式界定“人格”时,才有可能使“法律人”的范围扩大到自然人之外的领域,它既可能是社会团体,也可能是一项独立的财产,由此形成了德国法系法人的主要分类,即社团和财团。随着人格的外延从个人扩展到团体和财产,一系列理论问题因而产生:法人的人格是否具有伦理上的意义?这涉及自然人的人格与法人的人格有何异同?为此学术界长期争论不休。萨维尼持拟制人格说,认为权利能力与个人的概念具有因果关系,只有个人才能成为“法律人”,法人之所以能够成为“法律人”,是因为将其拟制为个人的结果。这种人为设定的主体资格,自然没有行为能力,它的一切行为只能由其代理人去行使。持此种观点的还有耶林、温德沙伊德、凯尔森(Kelsen)等人。②(②人们通常将萨维尼和温德海得看作是法人拟制说的主要代表,对此德国学者弗卢梅(Flume)在“萨维尼和法人学说”一文以及《民法总则》第1卷中表示了不同看法,认为将萨维尼的学说称为拟制说是出于误解。本文未能掌握更多资料,对此不敢妄加评论。(〔德〕拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓华,等译.北京:法律出版社,2003.180)这一学说的主要问题在于仅将私人自治、意志自由赋予自然人,而忽视社会团体的重要意义及其法人的独立财产和自由意志,是与世上财富的社会化趋势相背离的。与萨维尼的拟制说不同,基尔克(Gierke)持实在人格说,认为由人组成的团体是一个实实在在的组织体,它在法律上的人格是团体固有的人格,因而,团体的人格具有实在性。基尔克从有机体说的立场出发,认为法人“象自然人一样,也具有思维能力,能够认识建立在物质基础之上的精神性文化发达的规律。这些文化,虽然是一个个人创造的,但个人的行为都是作为社会性行为出现的。”[22]基于此,在实在说看来,团体也具有无异于个人的人格,如果说团体人格是抽象的,个人人格也同样是抽象的,如果说法律上的权利主体性是法律上的人格,那么无论是个人和团体都是以法人格的观念为基础的[23]。法人拟制说与法人实在说的争论达一个多世纪。我国近现代立法对法人是采取实在说,但在法理上也有许多学者是以拟制说来解释法人本质的。为什么这场争论如此长久?这是因为在这两种学说之后隐藏着长期的法哲学的争论。
 
    以萨维尼为代表的历史法学派,多持法人人格拟制说。历史法学派及其孕育下诞生的学说汇纂法学,最初是作为一种否定自然法的方法论而产生的,后来随着与资本主义的同步发展,历史法学与自然法学在基本观点上已经趋于一致。历史法学派不仅赞同以个人主义为其价值观念,认为集体和社会是由个体组成,而且在自然法的内容上加上了人文主义、国民意识等内容。正如萨维尼所言:“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。因此,人格人或法律主体的源初概念必须与人的概念相一致,并且可以将这两个概念的源初同一性表述为:每个人,并且只有每个人,才具有权利能力。”[24]所以,在历史法学派(之中的罗马法学派)看来,只有个人才有自主意志的可能,才能具有权利能力,成为“人格人”或法律主体;社会团体不可能具有统一的意志,也不可能拥有自己独立性的财产,不能享有权利能力,也就不可能成为“人格人”———只是由于社会的需要,才将其拟制为个人,并具有了权利能力。至20世纪初,西方法哲学呈现三足鼎立的格局,即新哲学派、新分析法学和社会法学。而历史法学已逐渐被社会法学所取代,因而法人人格实在说一时成为主流理论。在德国,基尔克是历史法学派中日耳曼法学派的主要成员,他强调自古日耳曼法律引导出来“私法的社会责任”观念,主张德国法应是社会性的法律,排斥法学上的个人主义和形式主义。①(①基尔克的社会法思想,主要体现在《德意志私法论》一书中,他指出:“与人的本质一样,在法律上也存在着个人法和社会法的差别。……个人法是从主体的自由出发,规定个人相互平等对立的关系的法律;社会法将人视为拥有社会意志的成员,将人视为整体的一分子。”(转引自:何勤华.西方法学史[M].北京:中国政法大学出版社,1996.223。)但是,法国社会法学的创始人狄骥(LéonDuguit)走到另外一个极端,则彻底否定法权主体。他认为公司、会社、财团等都没有主体资格,进而否定法人的存在。所以狄骥关于法人本质的看法,应属法人否认说的目的说,认为人们为了追求一个合法的目的而结社时,法律应对为这一目的而做的行为进行保护,也仅此而已,没有必要承认这些团体的法律人格和主体地位。〔法〕狄骥.《拿破仑法典》以来私法的普通变迁[M].徐砥平译.北京:中国政法大学出版社,2003.17,18) 基尔克的社会法思想,是他认识法人本质的理论基础,也是他批驳法人人格拟制说的武器。因此从社会法思想出发,关于法人的本质所得到的认识就必然是:法人团体是社会的客观存在,把这些社会团体组织起来,让它们拥有自主意志和行动,并成为权利义务的法律主体,拥有抽象的、统一的、自由的人格,这不仅是可能的,而且是必须的。当然,以上两种学说并未达到十全十美的境界,其理论漏洞是存在的。“拟制说”把法人人格仅看作一种法律技术的产物,并没有真正回答法人的本质是什么。“实在说”中的“有机体说”仍然是采取拟人化的比喻方法解释法人,本质上并未摆脱“拟制说”的思维模式;而“组织体说”虽然承认法人是实在的组织人格,但并未就自然生成的人格与社会产生的人格之间的差别作出论断。
 
    当代法学对“拟制说”与“实在说”的争论已经厌烦,有的学者称“现在这个争论已消失了。”[25]或认为“这一争论是无益之争。”[26]然而,事情未必就这么简单。因为理论上的不同学说,会形成法律上的不同逻辑关系和规则,正如依据“拟制说”就会形成法人与法人机关成员之间的代理关系,依据“实在说”就会形成法人与法人机关成员之间的代表关系,并因此会制定出不同的法律规则来。从法律技术层面来看,法人人格的承认,关键要解决两个问题,一是团体财产的独立化,从而使一项财产从其具体形态中解放出来,形成法人的抽象的特别财产;二是法人能否有自己的自由意志,法人中哪些自然人能够代表法人行使支配权和实施法律行为。基于此,现代德国法学界对法人性质的讨论出现了所谓中性的表述(neutraleFormulierungen)。这种表述视法人为一种财产权归属载体,也有的学者称之为法人“特别财产说”[27]。我国也有学者提出:“财产性人格的特点是,人被完全抽象化了,个人和组织在交易关系中没有必然界限,只要能成为财产的载体,完成交易的使命,就可以是法律确认的主体。”[28]由此,我们可以得到的结论是,民法上的人格基础,并不完全限于人的理性;那些具有独立地位的社会团体(社团和财团)并不受人的伦理直接规制,它们随着财产不断社会化的趋势,而成为区别于个人的社会存在物。“人格人”作为一个法律概念总是拟制的,无论自然人还是法人,都是立法技术的产物,都是法律拟制的结果,所以用“拟制说”解释法人等于同义反复。因此,本人还是赞同法人“实在说”,当某些社会团体在客观上需要成为财产权载体时,实定法就应承认其具有权利能力,并因此成为“法律人”,使其拥有有效的社会活动空间。  五、结语:法律人格的“群体性”本质  从古代民法到近代民法,人格基础历经了由身份到伦理、由自然到法定的演变。相应地,人格的范围也逐步地由封闭走向开放,由单一走向多元。然而,在这个过程中,法律人格天然所具有的组织社会、协调社会成员关系的作用,却丝毫没有发生改变:人格,总是人在社会中的资格,总是就人与他人的关系而言的。因而,作为法律范畴的“人格”,必定是与现实的“人”相区别的。从一种假设出发,不具有人格的人的状态应该是完全靠自己的快乐或不快乐的直觉感受来生活的人,他们的生活中没有规范。而“人格人”不同于这种生活中的个人,是一种具有规范意义的社会存在。具体而言,人只要与人交往,他就必须以“人格人”的面目,在法律的世界里,按照一定的规范去行事。在这里,规范就是一种行为模式,它是仅就“人格人”来设定的。只不过,在古代法那里,这个行为规范的模式,是以血缘或社会身份作为指针的;而在近现代社会,其则是以摆脱了身份羁绊的权利与义务取而代之罢了。所以,在近现代民法中,“法律人”依然是同他人、社会密不可分的,不受法律规范约束的人只能是“个人”,而不是“人格”。“法律人”是相对于社会的群体的存在,具有明确的社会属性———正如德国学者雅科布斯(GüntherJokobs)所指出的,“在细分化的社会里,众多的角色累加在一起,并且使其承担者在许多关系中是人格体。”[29]
 
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作者简介:马俊驹(1941-),男,北京人,清华大学法学院教授,博士生导师。

 
        原载于《现代法学》06年第四期

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