Abstract: The claim of paternity right is in the system of claims to protect civil rights. Modern paternity right, with modern characteristics, is wholly different from the paternity right in the history. According to this the claim of paternity right is special and necessary. The claim of paternity right includes the claim for removal of obstacles, the claim for cessation of obstacles, and the claim from going against the relative effect of paternity right, and the claim to ascertain the paternity right does not belong to the claim of paternity right. And the claim of paternity right is applicable for the action of performance.

　　Key Words: paternity right; claim of paternity right; claim of absolute right; action of performance

　　近年来，我国学者对物权请求权、知识产权请求权和人格权请求权都进行了较为深入地论述。在绝对权请求权的体系中，对于身份权请求权的系统研究尚付阙如。

　　由于身份权与物权、人格权、知识产权都是绝对权、支配权，而绝对性、排他性和直接支配性是绝对权产生保全请求权的基础，因此，身份权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有身份权请求权。

　　以往的研究表明，在绝对权请求权体系中，绝对权请求权的权利基础——物权、知识产权和人格权的差异性，对绝对权请求权的内容具有一定的影响。实际上，尽管各种绝对权请求权基本内容都包括了保全请求权，即妨害排除和妨害预防 ，但是由于原权利的性质不同，不同的绝对权请求权仍然会具有各自特殊的内容。例如，基于对物的直接占有支配的考虑，物权请求权中的所有物返还请求权为物权请求权的特殊内容。 基于对人格权的绝对尊重和侵害人格权的侵权请求权不适用诉讼时效的双重考虑，我们曾经提出了在一定条件下人格权请求权应包括人身损害赔偿请求权。 知识产权请求权也因为其权利客体的无形性和权利的专有性特点而导致了知识产权请求权的内容还特别的包括废弃请求权和获取信息请求权。 并且身份权本身可以同时呈现出形成权、请求权和支配权等多种权利形态， 其权利属性远远比任何其他绝对权都更为复杂。据此我们可以假设，身份权请求权也可能因为其权利基础——身份权而具有不同于其他绝对权请求权的权利内容，甚至身份权会对身份权请求权的构成要件等其他方面产生进一步的影响。

　　这样，本文试以身份权请求权与绝对权请求权的基本关系为理论基础，从探寻身份权请求权的现实需求和身份权的现代特质出发，进而深入探讨身份权请求权的概念、特征、内容等基本问题，最后提出相应的立法建议。

　　一、身份权请求权的现实需求

　　纵观我国亲属法及相关司法解释，对身份权请求权的排除妨害和停止妨害两种救济途径完全没有提及。对于基于违反身份权相对效力而产生的身份权请求权也只有一类：即违反扶养、抚养和赡养义务而产生的身份权请求权。 究其原因，大概是由于我国对身份权理论研究的落后以及轻视或者忽视身份权所致。同时，我国对绝对权请求权研究尚未形成深刻而系统的理论，虽有一定的成果问世，但关于身份权请求权的研究仍然基本上无人问津， 甚至专门研究绝对权请求权的文章也忽略了身份权请求权。 尽管修改婚姻家庭法的讨论如火如荼，但是除了巫昌祯、李忠芳两位教授关于家庭暴力适用停止侵害民事禁止令 和杨大文教授关于“父母有权依法排除他人对其未成年子女的侵害，保护未成年子女的人身和财产权益” 的建议之外（而这其实为人格权请求权的内容），民法学界对此罕有论述。不久前，我们初步提出了以身份权请求权和侵权请求权共同作为身份权保护方法的理论框架。 从一定意义上来讲，本文也是对该理论框架的进一步阐述。

　　理论是灰色的，而生命之树常青，在理论与现实之间也是如此。身份权请求权的现实需求并不因为法律没有规定，理论没有研究而自生自灭。在我国，身份权请求权的制度需求在“爷爷无权探望孙子”案中表现得淋漓尽致。艾某夫妇的儿子与媳妇离了婚，孙子判给了妈妈抚养。爷爷奶奶非常喜欢孙子，常去探望。但是，孙子的妈妈一纸诉状把艾某夫妇告上了法庭，理由是爷爷奶奶对孙子的探望给她新组成的家庭生活造成了不良影响。法院认为，被告作为祖父母，如果原告没有异议，在适当的场合，有节制地探望自己的孙子是人之常情，但两人在孩子的直接监护人已经对他们的行为有异议的情况下坚持探望，侵犯了原告的监护权，违反了《婚姻法》只有离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女权利的规定，因而判决被告今后未经孩子母亲的许可，不得擅自探望孙子。这样判决的结果就是，爷爷奶奶没有权利探望自己的孙子，现在“他们只得在幼儿园附近远远观望自己的孙子”。 我们认为，虽然本案中的孩子的父母已经离婚，但由于身份权本身具有事实先在性，离婚并不能够消灭和孩子相关的任何身份权，因此艾某夫妇对自己的孙子仍然享有亲属权，继而应该享有探望权。其依据就在于孩子的爷爷奶奶享有亲属权上的绝对权请求权。本案中孩子妈妈阻止艾某夫妇探望孩子行为的目的是为了疏离爷爷、奶奶和孙子之间的感情联络和交往，实际上已经构成对艾某夫妇亲属权的非法妨害。我们认为，造成本案错误判决的部分原因，就在于我国法律没有明确规定基于亲属权的绝对权请求权。

　　可见，我国存在确立身份权请求权的现实需要。

　　二、身份权请求权的权利基础——身份权的现代特质

　　在古代的亲属法中，人的身份体现为家族和社会的双重性，身份的法律含义体现的是国家和家族中的权力和等级特权，高等级身份的人对低等级身份的人享有在人身和财产上的绝对支配，这也就决定了身份权在产生之初就表现为一种不平等的专制支配性质。 英国学者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，在某种程度上，至今仍旧带有这种色彩。在一定意义上，到此处为止，所有进步社会的运动，是一个“从身份到契约”的运动。

　　随着社会的发展，身份的含义逐渐变化，即排斥其原本所包涵的权力因素，注入义务中心的观念，变狭隘的特权为普遍的权利，变目的的社会结合的财产法上的支配为本质的社会结合之身份法上的支配，变单方的支配为相互的支配。 可以说，平等观念彻底的改变了民法的面貌。 身份权一改以前对人身支配的面貌，变成了仅仅是对身份利益的支配。可以单凭一己意志决定妻子（妾）、子女等他人生命、健康、财产多寡的时代已经一去不复返了。

　　正因为如此，身份权是所有民事权利中变化****的一类基本民事权利。身份权的变化主要表现为：第一，族权消亡。 第二，专制的夫权为平等的配偶权所代替。 第三，亲权从“家族本位”向“亲本位”转变，再由“亲本位”向“子本位”转变。 第四，出现新型的亲属权。 第五，与身份权密切相关的“家”不再作为民事主体的一个基本类型。

　　上述变化是身份权现代化的基本标志。在这一过程中，身份权的客体不再是活生生的自然人，而是演变成了身份利益。这样，身份权的主体开始具有对偶性，身份权在权利主体与相对人之间的天平开始从绝对的支配性向相对的请求性转变，身份权的性质变得复杂化，即身份权不再像物权一样是一种纯粹的绝对权。身份权已经演变成为具有相对性的绝对权。

　　一方面，身份权在数个权利主体之间，构成权利义务关系，具有相对性的性质。我们称这种基于相对性而产生的权利义务关系为身份权的对内关系。由于总是在特定的、相对应的亲属之间享有身份权，因此，身份权的主要内容是对内的权利义务关系。在身份权对内关系中，权利义务是平等的，权利人与权利人之间既是权利人，又是义务人，双方互为权利人和义务人。平等的权利义务关系，构成身份权对内关系的一个基本特点。任何一方亲属都不能对另一方取得身份地位上的优势，不得凌驾于另一方。身份权的对内关系的另一个特点是以义务为中心，身份权对内的权利义务中，义务是重点，而不是以权利为中心。

　　另一方面，身份权又是绝对权，具有对世性，是对世性的民事权利。身份关系具有稳定性、法定性、亲缘性、 非暂时性、专属性等特点，且家庭为社会的基本组织形态，亲子关系、配偶关系、亲属关系为社会的最基本关系，因此，出生、死亡等身份法律事实和婚姻、收养等身份法律行为在法定机关登记之后 ，具有公示力。正是由于身份权具有法定公示力，所以具有相对性的身份权利义务关系才能够成为一种绝对权。 我们把这种基于绝对性而产生的权利义务关系叫做身份权的对外关系。身份权的对外关系表明，享有身份权的权利主体享有这种权利，其他任何人都负有不得侵犯这种权利的义务。身份权作为对世性的权利，权利人是特定的相对应的亲属，权利人享有的权利，是表明特定亲属之间的特定身份地位，并通过这种亲属的身份地位使权利主体对特定亲属之间的身份利益的绝对占有和支配。身份权作为对世性的权利，义务人是特定亲属之外的其他任何人，负担的义务是对特定亲属身份地位的尊重，并对特定亲属之间的身份利益的不得侵犯。

　　身份权的对世性和对人性，构成了这样一种特殊的具有相对性的绝对权。例如，配偶权首先是一个绝对权，是对世性的权利，对世宣告只有该夫妻之间才是配偶，确定只有他们而不是其他任何人具有这样的身份地位，其他任何人都必须尊重这样的配偶关系。但是，配偶关系最重要的身份地位在于相对性，夫对妻而言是配偶，妻对夫而言是配偶，对其他任何人，他或者她都不可能是配偶，只有他们之间才享有配偶的权利，负担配偶的义务。身份权的对世性和对人性，构成了身份权与其他权利的重要不同。

　　事实上，这种认识与我们对整个请求权体系的认识是一致的。我们认为，在民事权利中包含两个系统：一个系统是民事权利的请求权；另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权、身份权中支分身份权所包含的请求权，我们把它叫做“本权请求权”。后一个系统，是对民事权利进行保护的请求权系统，包括绝对权请求权（也叫作原权请求权）和侵权请求权（也叫作次生请求权）。

　　三、身份权请求权的理论构建——以身份权的现代特质为中心

　　身份权请求权的基本内容大多与其他绝对权请求权一致 ，但是身份权毕竟不同于其他绝对权，身份权的现代特质对身份权请求权有何影响？身份权请求权与其他绝对权请求权有何不同之处？下面，本文将以此为主线逐步探索身份权请求权的主要问题。

　　（一）身份权请求权的概念界定

　　我们认为，身份权请求权是指民事主体在其身份权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复身份权的圆满状态或者防止妨害的权利。

　　界定身份权请求权概念，最重要的是要区分身份权请求权与确认身份权的请求权的界限。在我国，对于确认物权是否构成物权请求权的内容，学者曾有争论。在身份权问题上，同样存在确定身份权的请求权是否属于身份权请求权的问题。我们认为，确定身份权的请求权不属于身份权请求权。

　　首先，绝对权请求权是由其基础权利的绝对性而产生的，因此判断一项请求权是否为绝对权请求权的标准，就是其能否由基础权利的绝对性推衍出来。而确定身份权的请求权是指当事人在身份权利地位不明确时，请求相对人、有关行政机关或者人民法院确认所请求的身份权的权利。因此，确定身份权的请求权解决的是基础权利的不明确状态，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，只有明确了当事人之间的身份关系，当事人之间的权利地位才能够产生公示、公信的效力，也才能够进一步使身份权具有绝对性、排他性和支配性，最终保证身份权请求权行使的正当性。

　　其次，行使确认身份权的请求权的前提通常是权利人、相对人或者第三人的身份异议，且当事人对此请求必须具有确认利益，即必须有值得救济的利益。比如，《德国民事诉讼法》第256条（1）规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。” 而行使身份权请求权的前提通常需要存在违法行为和妨害，并且二者之间要有一定的因果关系。

　　再次，身份权请求权在给付不能的情况下，当事人可以转而行使侵权请求权。这一特点也是其他绝对权请求权所共有的特点。 发生在吉林通化的“串子”案最能说明这个问题。20多年前，赵盛强的妻子宫克、孙华东的妻子李爱野同时在通化市人民医院生孩子。20多年后，赵盛强的儿子赵达在大学献血，经检验，其血型是AB型。但是其父母赵盛强和宫克的血型都是Ｂ型，他们不可能生出AB型血型的孩子。三人又作了一次血型检验，结果仍然一样。他们开始怀疑是在医院生产出院时抱错了孩子。但医院的档案已经被一次洪水冲走，无法查找。后来，宫克找到了当日与自己生产时邻床的李爱野，发现其子孙超酷似赵盛强。随后，赵家和孙家六口人作亲子鉴定，结果却是：孙超是赵盛强、宫克的亲生子，但赵达与赵盛强、宫克及孙华东、李爱野均无血缘关系。赵盛强、宫克夫妇竭力帮助赵达寻找亲生父母，孙华东夫妇也努力寻找自己的亲生儿子，均无结果。在本案中，赵达和孙家对医院最根本的诉讼请求实际上是妨害的排除，也就是使“亲离子散”的局面得以改变，这属于身份权请求权的内容。但是，由于“出生记录被洪水冲走”的客观情况使得这种请求不能够实现，行使身份权请求权成为不可能，因此转而行使因医院侵害了其身份权而产生的侵权请求权，寻求法律的救济，并最终得到法院的支持。

　　而确认身份权的请求权的情况则比较复杂。一方面，如果当事人所主张的身份权能够被确认，则其有可能通过进一步主张侵权给付而获得赔偿。另一方面，如果其所主张的身份权不能够被确认，则其有可能还要承担一定的赔偿费用。

　　最后，二者所属的诉讼类别并不相同。确认身份权的请求权属于民事诉讼上的确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉，可以进一步分为主张法律关系存在的，肯定（积极）的确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间存在收养关系），和主张法律关系不存在的否定（消极）的确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效确认之诉）。 而身份权请求权则属于民事诉讼上的给付之诉。此类诉讼中，原告会请求被告履行一定给付义务。而身份权益人对其义务人享有特定的给付请求权（保全请求权），是该给付之诉成立的实体（法）基础。此时原告所主张的给付，应该包括被告的金钱给付（费用）和行为给付（作为或者不作为）。

　　（二）身份权请求权的特征

　　与其他绝对权请求权类似，身份权请求权是基于身份权而产生的权利，但是它不是身份权的本身，而是一种手段性权利，系属绝对权请求权中的一种。它的功能是预防、保全母体权利即身份权不受非法妨害，回复身份权的圆满状态。德国学者拉伦茨认为，人身亲属权（德语Familienrecht，即身份权）请求权实际上具有服务的功能。 当遭遇妨害或者有妨害行为之虞时，绝对性转化为相对性，身份权法律关系中对于任意第三人的绝对义务就转变为直接针对加害人的相对义务。权利人可以向加害人直接行使，也可以向人民法院起诉。但是，需要进一步明确的是，身份权请求权具有以下独特的表现：

　　第一，行使身份权请求权的前提是民事主体的身份权受到妨害。从身份权请求权的角度出发，妨害是没有构成损害的侵害，妨害是对权利人之于其客体意思支配力的侵害；而损害则是造成权利之于其主体的物质上和精神上的有用性减损的侵害。 妨害和损害适用于不同的救济制度，妨害是行使身份权请求权的要件，损害是提起侵权损害赔偿之诉的要件。侵害一词可以涵盖妨害和损害的内容，侵害是二者的上位概念。

　　第二，身份权请求权通常涉及三方主体，而其他绝对权请求权的主体一般只涉及两方当事人。这是因为作为身份权请求权基础的身份权的权利主体具有共生性，我们认为此类主体的权利能力可以称之为身份性人格。这种共生性的身份权类似于团体，但又不同于合伙等团体。因为团体往往采取一体主义，同一团体在法律上具有一个人格，团体的行为与其组成人员个人的行为之间是可区分的。而自从平等原则重塑了亲属法律制度以后，在夫妻关系上，各国普遍弃夫妻一体主义，转而采取夫妻别体主义，夫妻各自为平等的民事主体。 在亲子关系上，随着家不再成为民事主体，父权的主体——男子也不再对外代表家享有民事权利，履行民事义务，因而父子一体的观念也退出了法律的领域。

　　第三，在民事责任体系中，身份权请求权单独对应的责任形式，可以称之为状态责任，或者存续保障责任，与一般的民事责任行使不同。 众所周知，民法的请求权体系应该与民事责任体系相对应。而民法的各种请求权基础，包括契约上的请求权，类似契约请求权（包括无权代理人损害赔偿责任等），无因管理上的请求权，物上请求权，不当得利请求权，侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权。 当前民法和民事诉讼法理论基本上没有直接承认这样一种基于绝对权请求权的责任形式，导致的问题是：在民法上，用侵权责任吸纳“状态责任”或者“存续保障责任”，造成体系违反；在民事诉讼法上，缺乏独立的程序来适用，造成起诉、受理、判决和执行等多方面的困难。

　　第四，近亲属（甚至包括其他亲属）侵害身份权的时候，受害人原谅发生的频率往往很大，身份权请求权的适用通常是当事人退而求其次的选择。例如，美国学者认为，配偶之间长期存在的各种冲突不同程度的产生各种需要解决的问题，而惟有婚内自我解决这些问题才是合乎逻辑的选择。而更为重要的是，夫妻间的这些冲突在绝大多数家庭中已构成家庭生活的一部分，因而自我解决这些日常矛盾不仅与婚姻的性质更为适应，而且一般说来，也是对家庭生活进行社会控制的最有效途径。 法律程序的对抗性决定了离婚诉讼的梳理能力比任何其他力量都强。夫妻和谐原则认为，在婚姻内部冲突解决的过程中，婚姻矛盾的自我平息比运用法律手段更有利于尊重婚姻自主权，因为法律诉讼中的固有缺陷很有可能进一步损及婚姻关系。 这个时候，伦理规范一般会代替法律规范，这也是身份权请求权适用中的一个特色。在效果上，亲属的原谅容易使亲属关系得以继续维持，甚至峰回路转，使亲属关系沿着更好的方向发展，正所谓物极必反。究其原因，我们认为，这主要是因为家庭承担了经济、赋予社会地位、教育、保护、宗教、娱乐、爱情 等较多的社会功能，家庭在很大程度上是一个人的社会关系的基础，家庭也是社会的组织基础，而人的本质就是社会关系的总和。正是基于这些考虑，身份权请求权才往往让位于伦理规范。此外，波斯纳还认为，婚姻关系具有封闭性，配偶在婚姻期间有争议，法院一般不会干预其争端的解决；而配偶双方将不得不努力自行解决。

　　（三）身份权请求权的基本类型

　　我们认为，身份权请求权的类型具有特殊性，即除了包含妨害预防请求权和妨害排除请求权之外，还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权（即本权利请求权）而产生的作为请求权。

　　1．妨害预防请求权

　　妨害预防请求权是指是指民事主体的身份权有受到不法妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。

　　妨害预防请求权的构成要件，应当具备：第一，民事主体的身份权有受到妨害之虞；第二，加害人的妨害行为具有违法性；第三，加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。

　　2．妨害排除请求权

　　妨害排除请求权是指民事主体的身份权受到不法妨害时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以回复身份权的圆满状态的权利。

　　妨害排除请求权的构成要件是：第一，民事主体的身份权受到不法妨害，该不法妨害可以是持续行为，也可以是可能重复发生的行为。第二，加害人的妨害行为具有违法性。第三，加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。

　　3．违反身份权本身的请求权而产生的作为请求权

　　如前所述，身份权本身已经包含请求权。例如抚养请求权、赡养请求权、救助请求权等。但是，这些请求权不是身份权的保护请求权，而是身份权自身的请求权，即本权请求权。如果身份权权利人的相对人不履行抚养义务或者赡养义务等身份权的本权请求权，则权利人依据据此而产生的身份权请求权获得救济，这类请求权就是身份权请求权的第三种类型。

　　这主要是考虑到身份权请求权的如下特性：第一，该请求权具有救济权的性质，已经不是身份权自身的本权请求权。第二，该请求权也不属于侵权请求权。第三，该请求权使得已经相对化的身份权的绝对性义务，重新回到绝对化状态。在这种情况下，权利人请求相对人作为的请求目的，是为了回复身份权的圆满状态和支配力。而请求恢复绝对权的圆满状态和支配力则是绝对权请求权的典型类型，即物权请求权创设的根本目的。 如果身份权内部的相对性义务没有得到履行，那么权利人对身份利益的意思支配力就减弱乃至丧失，其结果是消解身份权的绝对性。此外，从功能上来讲，此时侵害的排除无疑是对将来可能发生的损害的预防，这符合绝对权请求权的本质，而不同于侵权请求权填补损害的本质功能。

　　但需要注意的是，我们应该区分因相对人违反身份权的相对性义务而产生的身份权请求权（如针对通奸一方提出的忠实义务维持请求权），和因违反身份权的绝对性义务（如暴力殴打致他人致人损害）而产生的侵权请求权，二者的违反义务的性质有所不同。

　　此类身份权请求权的具体构成要件，是和前两种类型相似的，在此不做赘述。

　　（四）身份权请求权的行使要件

　　与其他绝对权请求权的构成要件一样，身份权请求权的行使要件包括了妨害、违法性和两者之间的因果关系。关于妨害，我们在《论人格权请求权》和上文中已有论述，可以参照；同时，关于因果关系的要件，也没有特别之处，因此从略。下面着重论述身份权请求权行使要件中的违法性问题。

　　1．违法性的判断标准

　　我们认为，身份权请求权的违法性判断标准包括违反法律规定和违背善良风俗两种情形。需要注意的有两点：第一，违反法律规定不仅包括违反民法上的规定，违反其他以保护他人为目的的法律规范也可以被认定具有违法性。第二，违反违背公序良俗为判断身份权请求权构成要件违法性的重要标准。在身份法中，最重要的是讲究伦理秩序。以亲属权为例，亲属权的内容包括亲属之间的抚养关系、尊敬或者尊重的权利等。说到尊敬权，卑亲属对尊亲属一定要有尊敬的义务，不可能说无论老少、尊卑、长幼，地位都平等了，就可以称爷爷、父亲为“哥们”。亲属之间必须注重尊卑、长幼。一个行为如果违反了这个尊卑长幼秩序，那么也就具有了违法性。

　　2．违法性判断标准的不确定化

　　“打是亲，骂是爱”、“清官难断家务事”等俗语都说明了确定身份权请求权违法性判断标准的难度。我们认为，身份权的相对人对内侵犯身份权和第三人侵犯身份权的违法性判断标准是不同的。一般而言，对近亲属的妨害行为适用较高的判断标准； 对其他人的妨害行为适用较低的判断标准。这主要是因为：一方面，在传统上，直系尊亲属对子孙有教养扑责的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违犯教令，而将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪，过失杀死且不得论。 罗马法也曾经主张家父的杀子权。 即使在现代，尊亲属对卑亲属具有一定的管教权（惩戒权）。 正是基于身份权所内在的管教权使得尊亲属对卑亲属的伤害行为在一定程度上阻却了违法性，而其阻却程度也要高于其他绝对权请求权行使要件中的容忍义务。另一方面，亲属关系的亲疏程度也决定了不同的身份权中所包涵的此类阻却违法性的程度的大小。亲属关系越“亲”，则阻却违法性的程度就越大，反之，则阻却违法性的程度就越小。诚如瞿同祖先生所讲的，亲属团体固异于非亲属团体，不以凡论，但同属亲属团体，其间的关系也不尽相同，各人之间是有一定的亲疏关系和差别的，伦理上并不要求亲族分子之间社会关系的一致；相反地，是着重于差异性的，亲属间固相亲，但愈亲则愈当亲爱，以次推及于渐疏者，有一定的分寸，有一定的层次，这是上杀、下杀、旁杀的道理，也就是整个服制图成立的基础。亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。

　　归根结底，人伦秩序法律化和非法律化的程度决定了身份权请求权构成要件中违法性判断标准的高低。这充分的体现了即使是现代的身份权也仍然是一种差异性行为规范。

　　（五）身份权请求权和其他绝对权请求权的适用关系

　　1．身份权的相对人作为妨害人——身份关系对其他绝对权请求权的限制

　　身份权意味着在亲子之间、夫妻之间和亲属之间存在着特定的身份地位，以及人格与财产两方面的权利义务关系。由于身份权会使相对人的人格权和财产权受到一定的限制，身份权当然也会对产生于人格权和财产权的人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权产生一定的限制。

　　我们据此认为，当身份权的权利人在身份权所限制的范围内对相对人的人格权和财产权“造成一般性积极妨害”时，其相对人就不能够对权利人主张适用人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权。例如，在妻子反对的情况下，丈夫强行对妻子实行了情节不是特别严重的性骚扰行为。针对此种行为，妻子不能够主张身份权请求权。但是，如果其超出了身份权的限制范围对身份权相对人的人格权和财产权“造成严重的积极妨害”时，则相对人有权主张人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权的适用。例如，婚内强奸行为构成了对配偶人格权的重大伤害，尽管其是否构成强奸罪有一定的争论，但是受害人仍然可以在民事上主张身份权请求权的适用，因为此种伤害超出了身份权的限制范围。

　　需要注意的是，如果身份权的权利人对相对人的人格权和财产权“造成消极妨害”，即权利人没有履行身份权规定的相对性义务时（如不履行同居义务），则其相对人可以主张适用身份权请求权。简言之，身份权在一定情况下可以成为其他绝对权请求权行使的抗辩事由。

　　2．身份权之外的第三人作为妨害人

　　我们认为，在第三人妨害身份权权利人人格权的情况下，身份权的权利人可以依据其人格权受到妨害而主张人格权请求权的适用，而身份权的相对人可以依据身份权受到妨害而主张身份权请求权的适用。例如，甲的领导乙利用职务之便不断对其进行性骚扰，并屡次对甲提出非分要求，据此，甲的丈夫可以依据身份权而主张身份权请求权的适用，而甲则可以依据性自主权主张人格权请求权的适用，从而排除乙的妨害。 当然，这两类请求权是竞合关系，因为每一种请求权的适用都会达到排除妨害的效果。

　　但第三人妨害身份权权利人的物权和知识产权时，情况则较为复杂。如果第三人妨害的是夫妻的共同财产，则夫妻任何一人都可以主张物权请求权和知识产权请求权。反之，则和上述妨害人格权的适用情况一致。

　　3．身份权的相对人与第三人同时妨害人

　　此外，还有一种情况，就是身份权的相对人和第三人串通妨害身份权权利人的利益。最为典型的就是通奸。此时，身份权的权利人如果能够原谅配偶，则可以依据身份权请求权请求相对人履行同居义务。否则，该权利人可以主张离婚或者别居。 当然，无论哪一种情况，该权利人都可以对妨害自己婚姻关系的第三人主张身份权请求权和侵权请求权，因为二者是责任聚合关系。

　　（六）诉讼时效

　　我们认为，身份权请求权不适用诉讼时效的规则。这主要是考虑到：第一，诉讼时效制度违背绝对权的本质。对此，我国学者已经作了精当的概括：基于绝对权受侵害所发生的存续保障责任，旨在回复权利人对其客体的意思支配力，是由绝对权的支配性所决定的绝对权自身之效力内容的表现，若使之罹于时效，则必造成由支配权之外形却无支配之力量的权利变态现象。 因此，身份权作为绝对权的一种，当然不能够适用诉讼时效制度。第二，身份权请求权不适合诉讼时效的设立目的。诉讼时效立足于财产制度，其设立是为了“规定请求权若干年不行使而消灭，盖期确保交易之安全，维持社会秩序耳。盖以请求权永远存在，足以碍社会经济之发展。” 身份权虽然也涉及到一定的财产利益，但是身份权毕竟人格利益的延伸，且其主要的还是身份利益。身份关系是一个社会的最基本关系，身份关系通常也是终身的。就家庭矛盾而言，时间是最好的医治办法。但是，如果由于相对人的原谅（误以为对方能够悔改）而使妨害（比如通奸）持续存在，在妨害人长时间（假设这一时间超过了诉讼时效的期限）执迷不悟的情况下，适用诉讼时效会对受害人的权益保护不利（比如受害人有可能在离婚之前不得不继续忍受精神痛苦）。第三，身份权请求权不适用诉讼时效还可以在侵权请求权已经不能保护身份权的时候发挥作用。即依据诉讼时效制度，受害人丧失侵权请求权的胜诉权时，权利人仍可以请求排除妨害和停止妨害。

　　四、立法建议

　　综上所述，我国的身份权请求权制度亟需完善。我们认为，应从以下几个方面着手：

　　1．在体系上，在民法典总则和分则相应部分，建立健全的身份权制度，确认身份权是一种具有相对性的绝对权。在民法典总则部分，建立统一的绝对权请求权条款，允许物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权和身份权请求权基于自身的权利特点创设新的请求权类型。在婚姻家庭法编的总则中确立身份权请求权的一般规定，在其他部分直接规定具体的身份权请求权。

　　2．明确身份权请求权是基于身份权的绝对性和对身份利益的支配力而产生的保护性请求权。确立身份权请求权包括停止妨害请求权、排除妨害请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权，以上三类请求权不适用诉讼时效。同时，单独规定确定身份权的请求权，不将其作为属于身份权请求权的类型。

　　3．身份权请求权的行使要件包括妨害、违法性和因果关系。其中，违法性包括违反法律规定和违反公序良俗。在诉讼上，身份权请求权表现为给付之诉。