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论物权法上公示的法律意义


发布时间:2006年10月7日 唐义虎 点击次数:3148

作者声明:未经本人同意,任何媒介都不得转载

 

 

物权法上的公示的法律意义是双重的:第一方面,是保护物权人,第二方面是保护物权人以外的善意当事人(即无权处分的善意相对人),第二方面的意义构成对第一方面意义的限制。

 

也可以说,公示一方面是为了支持物权的直接支配性,另一方面又是对物权的直接支配性的限制。因此,可以说,公示的意义是相互矛盾的,或者说是相互制约的。这种内在的矛盾表明物权法的自由既是物权人的自由,又是善意第三人的自由。

 

物权法上的公示包括物权的公示和物权变动的公示,而公示的法律效力如何呢?对此,德国法上的公示(包括不动产登记和动产交付、占有)的效力最为突出,其公示具有物权转让效力、权利正确性推定效力和善意保护效力。而其他国家的规定则与德国的相关规定不尽相同。

 

需要指出,对于公示效力的理解不可以绝对化,即使是在德国法上,其不动产与动产的公示的效力也存有一些差异,就是在德国不动产法的内部,各种具体的登记的法律效力也是各不相同的。

 

一、关于物权转让效力

 

德国法上的公示具有物权转让效力(Übertragungswirkung)[i],即不动产登记和动产交付具有使物权发生变动的法律效力。这种立法例可以称为“公示成立要件主义”。瑞士法律的相关规定与德国的相同。

 

正因为德国法采用“公示成立要件主义”的立法例,又因为德国物权法采用物权行为的独立性、无因性理论,所以不动产登记、动产交付等公示手段与物权合意结合在一起,共同成为物权变动的要件,这也是导致人们对于为物权行为的认识不同的原因——有认为物权行为就是物权变动的合意的,有认为物权行为是物权变动的合意加交付(或登记)的结合。

 

但是,我们不能倒因为果,认为不动产登记、动产交付等公示手段与物权合意结合在一起是德国物权法采用“公示成立要件主义”立法例的根本原因。

 

所以,笔者认为,德国采用“公示成立要件主义”立法例是没有必然性的,而只是立法政策的一种选择。

 

瑞士民法典的具体情形不同,瑞士法是否采用物权行为理论存在争议(但不采用物权行为的无因性原则是没有争议的)。因此,瑞士法上的公示是否为物权行为的构成部分更是具有争议的问题。所以,瑞士法上,对于物权行为是否与公示方式结合在一起的问题,人们的看法是不可能一样的。在立法者选择公示之法律效力方面,瑞士法也存在着采用德国的“公示成立要件主义”和法国式的“公示对抗要件主义”之立例的两种可能性。然而瑞士法最终采取了与德国相同的“公示成立要件主义”的立法例,这也不是立法的必然逻辑,而是立法技术的一种选择。

 

与德、瑞等国的“公示成立要件主义”不同,法、日等国的物权法采取的是“公示对抗要件主义”,即物权法上的登记或交付是物权变动的对抗要件。这种立法例,与基于法律行为的物权变动的立法模式上的意思主义是没有必然联系的。本来采意思主义的这些国家也可以选择“公示成立要件主义”,但这些国家最终选择了“公示对抗要件主义”立法例,这只能说明,它是立法技术的选择之一,而不是可能的唯一选择。未经公示,却可以根据债的法律行为而在行为的当事人之间产生物权的变动,变动后的“物权”在公示前不产生对世效力,此时的“物权”本质上属于相对权(或者说债权)。从这里可以看出,法、日等国的法律没有将债权和“物权”明确区分开来。

 

需要说明:第一,登记有物权变动的登记以及物权静态的登记之分,对于不动产而言,以上所说的“物权转让效力”是不动产变动的登记而非静态的登记;第二,动产的公示分为动态的交付和静态的占有,而对于动产而言,在一般情况下,“物权转让效力”系动产交付而非动产占有;第三,上述的公示的法律效力是针对基于法律行为的物权变动而言的,至于基于非法律行为的法律事实而发生的物权变动而言,不存在“物权转让效力”的问题。

 

此外,特别需要指出:即使是采用“公示成立要件主义”的一些国家和地区的物权法,对于不动产物权变动,也不是绝对地、无一例外地规定必须以登记为其生效要件。

 

第一,基于法律行为的物权变动,依照德国民法典之规定,证券抵押、证券土地债务及证券定期土地债务等的让与以及以这些物权为客体的用益物权或者质权之设定,不以登记为取得物权之要件,又如遗赠生效后,受遗赠人只需实施一定之行为即可取得不动产之物权。这些例外的规定与物权的证券化(证券具有流通性)以及遗赠的特殊性有关。[ii]

 

第二,对于非依法律行为所生之物权变动,依德国土地登记法之规定,依继承、夫妻共同财产制度之权利取得等等,可不依登记而发生物权取得之效力,但物权人非经登记不得处分其物权。我国台湾省法律则规定,因继承、强制执行、公用征收、法院判决等而取得物权,以及定作人新建筑物之取得、因除斥期间完成时之典物所有权之取得、对于无主土地之国库取得以及因没收而取得等等,都是可以在登记以前而取得,但非经登记,不得处分。[iii]

 

第三,在德国,根据土地交易法等公法产生的所有权移转、公共不动产物权的变动等,不须登记即可生变动效力。在我国台湾省,法定抵押权、法定先买权及优先承典权等,无须登记公示。法律的这种处理,或出于保护公共利益,或出于对特定当事人利益的保护,或者为了简化对物的利用关系、促进对物的利用。

 

二、关于权利正确性推定效力

 

德国法上的权利正确性推定效力(Vermutungswirkung)[iv],即推定以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利、以动产的占有为正确的权利人占有。在德国,该推定对该登记及占有无过错的名义权利人有效,并且对善意第三人有效。

 

《瑞士民法典》承认不动产登记的权利正确性推定效力,否则就不会有其第973条的规定——“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或其他权利的人,均受保护。”而对于动产的占有,《瑞士民法典》第930条规定:“(1)动产的占有人,应推定为该动产的所有人。(2)原占有人,应推定曾为该动产的所有人。”

 

法、日等国法律上的不动产登记有无权利正确性推定效力呢?从“未经登记之物权不得对抗第三人”之规定,可以推导出“只有登记之不动产物权才能对抗第三人”的结论,但是,在这两个判断中,登记都是对抗第三人的必要条件,而不是充分条件,所以,笔者认为,法、日等国法律上的不动产登记仅有一定程度的权利正确性推定效力(效力程度不高——即这种推定只保护登记的名义权利人,而不保护善意的交易相对人)。

 

至于法、日等国物权法上的动产占有的权利正确性推定效力,这是毫无疑问的,如《法国民法典》第2230条规定:任何情况下,均推定占有人系以所有人之身份为其本人占有,但如能证明占有人已开始为他人占有者,不在此限。《日本民法典》第188条规定:“占有人于占有物上行使的权利,推定为适法的权利。”

 

显而易见,权利正确性推定效力是作为静态的公示(占有而非交付、静态内容的登记而非变动过程的登记)的法律效力之一。作为不动产变动的登记和动产变动的交付是谈不上具有“权利正确性推定效力”的。

 

笔者认为,从法理上说,一些动产物权依法进行的登记(如航空器、船舶及汽车等的物权的登记)也具有一定程度的权利正确性推定效力(比前面的推定效力的程度要低——即这种推定只保护登记的名义权利人,而不保护善意的交易相对人)。而不动产的占有也有一定程度的权利正确性推定效力。但是,在一般情况下,这种权利正确性推定只具有保护占有人的效力,不保护交易的第三人。然而,在尚未健全不动产登记制度的地区,如我国的一些农村地区,房屋所有权不登记的情况是很普遍的,在这种情况下,不动产占有是否应该具有权利正确性推定效力的两个方面,既保护占有人、又保护善意的交易相对人,值得探讨。

 

依据物权法上的公示的“权利正确性推定效力”的规则,作为一种推定,公示的这一效力推定当然可以以各种证据予以推翻。

 

事实上,正是因为公示的物权与真实物权存在着不一致的可能性,所以才有推定的必要。但公示的物权与真实物权之间可能存在的不一致性又不能太普遍,否则就会丧失权利正确性推定的合理性。这种权利正确性推定,对于真正物权人来说,有利有弊;而对于占有人及登记的名义权利人(不一定就是真正的物权人)来说,有益无害;而对于交易的善意第三人来说,也是有利无害的,但这种有利之推定是有限制的(限制的目的是为了保护真正物权人)。总的来说,公示的权利正确性推定,是为了实现秩序价值和保障交易安全,同时兼顾公平(正义)价值、保护真正物权人之利益。

 

结论是,公示的“权利正确性推定效力”的具体如何,取决于立法者平衡诸多法律价值时的策略,取决于占有、登记规则之完备程度,特别是不动产登记制度的严格程度和实践中登记的精确程度。因此,可以说,公示的“权利正确性推定效力”是否保护善意的交易相对人,是各国立法政策的选择,而与物权变动的立法例无关,即与是否采取物权行为规则无关。

 

三、关于善意保护效力

 

德国物权法上公示的“善意保护效力”(Gutglaubenswirkung)[v],是指即使不动产登记或动产占有所公示的物权状态与实际的真实的物权不相符合,受让人基于合法有效的法律行为从登记名义人处或动产的占有人处取得标的物的善意第三人受到物权法保护。

 

公示的“善意保护效力”限制了原物权人的物权请求权(具体地说是追及权),对原物权人是不利的,但却维护了交易安全。这种“善意保护效力”的具体表现就是善意取得制度。

 

公示的“善意保护效力”的前提条件是公示的“权利正确性推定效力”。因为“权利正确性推定效力”在很大程度上免除(不是完全免除)了与公示的名义物权人进行交易的第三人对公示的“物权”(即名义上的物权)的注意义务、调查义务及举证责任。只有公示的物权被推定为正确,善意第三人才可能受到保护。

 

然而,公示的“善意保护效力”与公示的“权利正确性推定效力”有很大的不同,前者就是为保护善意第三人和交易安全而规定的,后者则包括保护公示的名义权利人和静的安全以及善意第三人和交易安全两个方面的立法目的。

 

众所周知,并不是所有国家对不动产和动产的公示都一律赋予“善意保护效力”,如法国和日本只赋予动产公示(占有)的“善意保护效力”而没有赋予不动产登记的“善意保护效力”。这是因为法、日等国没有采取不动产的强制登记制度,而且对不动产登记采取的形式审查而不是实质审查。

 

法、日等国没有规定不动产登记的“善意保护效力”,也说明这些国家物权法上登记公示的“权利正确性推定效力”是比较弱的、其权利正确性推定效力的程度是比较低的,还说明这些国家的登记之“权利正确性推定效力”侧重于对于登记的名义物权人的保护而非保护善意的交易相对人、侧重于保护真实物权而非交易安全。

 

结论是,公示的“善意保护效力”的内容,也是取决于占有、登记规则之完备程度,特别是不动产登记制度的严格程度和实践中登记的精确程度。因此,也可以说,公示的“善意保护效力”之取舍,是各国立法政策的选择,而与物权变动的立法例无关,即与是否采取物权行为规则无关。

 

四、论公示的局限性——“公信原则”之质疑

 

人们往往认为“公信原则”是公示原则的进一步延伸与贯彻;公示原则在于使人“知”,公信原则在于使人“信”;如果信赖物权法上的公示而为一定的行为(如买卖、互易),即使登记或交付(占有)所表现出来的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不影响物权变动的效力,此即所谓的“公信原则”。人们还往往认为,近现代各国物权法上,动产物权适用“公信原则”,而在不动产物权方面,德、瑞等国的物权法规定了“公信原则”(即赋予登记以公信力),法、日等国的物权法则没有规定“公信原则”(即没有赋予不动产登记以公信力)。

 

根据一般的物权法理论,“公信原则”是物权法的基本原则之一。不过,在笔者看来,人们通常所说的“公信原则”是一个十分含混的“原则”,令人有些怀疑。

 

(一)关于物权的公示

公示对于物权人和交易相对人具有不同的法律意义,并且,公示与否是判定交易的相对人对于物权之真实状况是否知情的标准之一,但不是唯一标准。

 

第一,物权法在赋予物权直接支配性、绝对性、对世性的同时,即给物权人以外的民事主体分配了注意义务和调查义务。为了体现物权法的正义价值,必须将这种注意义务和调查义务设置一个可以从客观上加以识别的范围。公示(包括登记和占有)就是当事人注意义务和调查义务的客观上的一个边界。换言之,物权法上的公示制度通过公平、合理地分配注意义务和调查义务的内容实现物权绝对性和对世性的正当化。简言之,公示是物权的绝对性和对世性的正当性基础。

 

第二,由于真实物权与公示的物权可能存在不一致的情况。因此,就交易的第三人(交易的相对人)来说,为了保障交易安全,公示的物权应该被推定为正确性的物权。从公示的名义物权人处受让物权,而又出于善意而受让的,交易的相对人可以取得物权。如果公示的物权与真实物权存在不一致的状况,而交易的相对人又是知道这种情况的,那么就不能说其是善意的,交易的相对人也就不能基于善意取得之规定而取得物权。

 

原则上物权须公示,但是无论是对物权人,还是对物权人以外的人(包括交易第三人)来说,物权的公示都存在着局限性。

 

第一,公示方法的多样化和法律拟制,使公示本身具有局限性。

 

众所周知,物权的公示因动产与不动产的区分而方法各异。动产物权的公示方法一般是占有,但是汽车、船舶、航空器等一些价值较大的动产的物权公示方法则依法是登记(占有仍然有公示的作用)。不动产物权的公示方法原则上是登记。登记的公示效果(事实上的效果)比较明显。然而,占有对于不动产物权也有公示作用(这是客观存在的),虽然在一般情况下不动产登记比不动产占有的公示作用大得多,但是公示方法多样化的客观存在无疑会造成公示制度的复杂化。而占有包括直接占有和间接占有,间接占有在一定条件下可以作为动产物权的公示方法,但间接占有作为物权的公示方法尽管使各种形式的物权在理论上都可以找到其公示方法,却又使得“公示”的事实上的效果打了一个很大的折扣。

 

第二,公示两方面的意义的相对性,表明公示的局限性。

 

各国法律都在不同程度和范围内赋予物权法上的公示以两方面的法律效力:其一是公示使某些事实状态转化为物权状态(即公示产生物权),或者使已经公示的权利成为物权,使其具有绝对性和对世性的正当性基础;其二是赋予公示一定程度的公信力。

 

就公示的第一方面的意义来说,公示的法律意义也是相对的、而不是绝对的。例如,即使在不动产登记具有强大效力的德国,登记的效力也不是绝对的。在德国,法律规定了土地的时效取得制度:土地登记取得时效要件为,自主占有他人土地、占有人登记为所有权人、经过30年(时效期限届满则登记的“所有权人”取得实际的所有权);土地占有取得时效的要件为,公开、和平、持续的自主占有达30年(时效期限届满则占有人取得将其所占有的土地登记为占有人自己拥有所有权的登记请求权)。这充分说明,登记薄上的“所有权人”之所以能够取得土地所有权,以及占有取得时效的占有人最终能够土地所有权,不仅仅是因为登记的效力,而且是因为占有和时效的作用。

 

就公示的这一方面的意义来说,更重要的是,无论是占有还是登记,都存在公示的名义物权与真实物权不一致的情况,这使得公示的正当化作用减小。

 

就公示的第二方面的意义来说,所谓公信力,就是法律推定某种公示手段所公示的权利为真实的权利。法律的这种推定,有利于交易相对人在交易时调查对方物权之真实性,节省了交易时间和交易成本,从而提高了交易效率。但是,既然公示是作为保障交易安全和鼓励交易的一种推定性手段而存在的,公示方法所推定存在的“物权”就可以根据一定的规则和一定的证据经由一定的程序予以推翻。

 

还有,公示的第二方面的法律意义是有条件的而非无条件的:其一,在交易第三人基于善意取得而取得一定物权之前可以被真正物权人依法阻止;其二,法律以交易第三人的善意为条件限制公信力的强度。

 

再者,物权之公示是否具有公信力,完全是立法政策选择的结果,而非公示的必然逻辑结果。是否赋予公示以公信力,取决于立法者在两种冲突的利益之间如何进行协调和平衡,取决于立法者对于物权法诸多价值目标之间发生冲突(即正义与安全、秩序等的冲突)时的立场之选择。

 

自古以来,动产占有即为动产物权的主要公示方法,但是占有的形态十分复杂,占有人与真正物权人不一致的情况司空见惯,所以,以“占有”之事实状态作为昭示物权的方式相当不准确。但是动产之交易发生频繁,交易量巨大,出于交易安全、效率、秩序的考虑,同时,考虑到每一次交易的数量和价值相对较小,各国法律赋予了动产之占有的公信力。这种公信力的具体内容其实就是动产的善意取得制度。

 

这一制度存在着一个十分有趣的地方:一方面,它是占有公信力的表现,正是因为交易第三人对占有产生了善意的信赖,法律才保护交易第三人而准予其取得相关的动产物权,另一方面,善意取得制度又构成对占有公信力的限制,使占有不能具有绝对的公信力,而只具有相对的公信力,因为这一制度要求受让人(即交易第三人)是善意的,这一制度是不保护恶意的交易第三人的。

 

动产占有的公信力或者说动产的善意取得制度,建立在一个看似矛盾却不矛盾的基础之上:一方面,正是因为占有与真实的动产物权存在差距,才有必要建立善意取得制度以保护善意的交易第三人;另一方面,正是因为占有与真实的动产物权之间存在的差距不大(或者说两者之间基本一致),才有建立善意取得制度的合理性和正当性。

 

对于以土地、房屋等不动产,虽然各国均采登记为其物权的公示方法,但是是否赋予登记以公信力,却有不同的选择。

 

在德国、瑞士等国和我国台湾省,不动产登记程序严格,记录完备,与此相应,法律赋予不动产登记以极强的公信力:凡信赖登记而为物权交易的善意第三人均可依据登记的公信力获得保护。

 

在法国、日本等国,其不动产登记不能决定不动产物权变动的生效与否,其登记的效力是对第三人的对抗效力,但是,法律没有赋予登记公示以公信力(即没有赋予登记公示之保护善意第三人的效力)。须强调的是,公示的对抗效力与公示的公信力是不同的,前者是保护物权人利益的,而后者是保护善意第三人利益的。

 

在法国,不动产登记机关是行政机关,它采取的形式审查不能保证登记所公示的物权的准确性,故其不动产登记公示的公信力之赋予,是没有扎实的技术支持和法理保障的。在日本,登记采用由登记官形式主义审查的方式,[vi]通说认为登记没有公信力[vii]。但抵押证券发行之际,登记官对相关人员发出“如有异议可提出”的催告书,如这些人员不提出异议,而且2个月之内不提起诉讼的话,今后就不能向善意取得抵押证券的人员提出异议请求,这一范围内对于抵押证券的公信力是得到认可的。[viii]在日本,根据学者们的分析,不赋予不动产登记以公信力的原因主要有两个:一是不动产登记簿相当不完备,二是日本就物权变动的立法不采形式主义、而是采用意思主义。但笔者认为,法、日等国不赋予不动产登记以公信力的主要原因,与物权变动的意思主义立法模式无关,而在于其登记制度的形式审查主义做法不能确保登记的准确性(即登记的物权与真实的物权差距过大)——瑞士不采物权行为独立性和无因性规则,但就不动产登记采实质审查制度,并赋予不动产登记以公信力,即可从反面加以证明。

 

在不动产物权登记方面,是否赋予登记以公信力,立法者同样面临着一个微妙的难题:如果登记能够一网打尽所有的不动产之物权状态,并且登记丝毫不错,那么决不可能发生无权处分,也就不会存在影响交易安全和善意取得的问题,因此没有必有赋予登记以公信力;而如果不动产登记制度不健全、程序过于宽松、登记结果不够准确,那么为保障交易安全极有必要赋予登记以公信力——却又不能赋予登记以公信力,因为如果赋予公信力,那么会严重损害真正物权人的利益。一句话,赋予登记以公信力的前提是,不动产登记比较准确而不是绝对准确,登记的名义物权与真实的物权存在差距却又基本一致。

 

  总之,法、日等国登记制度之宽松,以及登记无公信力之事实,十分具体地从立法实践的角度说明所谓的“公信原则”在物权法的法理中是不存在的,从而也进一步说明物权上的公示原则是有一定局限性的。

 

(二)关于物权变动的公示

 

就物权变动而言,第一,由于不可能每一个权利变动都加以审查批准,甚至也不可能将所有的权利变动都加以单纯的备案登记;第二,物权变动这一动态过程本身对当事人以外的人是没有什么意义的,对当事人以外的人产生影响的是变动过程所最终产生的权利的状态(即权利的静态)。所以,对于物权而言,物权变动本身无须公示,须公示的只可能是变动后的物权之状态。物权法上的公示无审批及核准之因素,故物权法上的公示的侧重点不在变动过程,而在于变动之结果及物权之静止状态。

 

(三)论动产登记与占有之公示——对“公信原则”的进一步质疑

 

对于动产物权和权利上的物权,除了以占有(交付)作为其存在及变动的公示方法以外,登记也依法成为一些动产和权利上的物权及其变动的公示方法,这无疑增加了公示制度的复杂性,同时使所谓的“公信原则”面临更大的难题。如动产抵押权的公示问题就给所谓的“公信原则”造成了极大的困扰。

 

绝大多数国家或地区都规定,动产抵押权的设立非经登记不得对抗第三人,此可谓系采登记对抗主义,我国也是这样。就是说,就动产抵押,一般采取登记的方法予以公示,而登记不是这种抵押权的成立要件,却是对抗第三人的要件。就是说,在设立动产抵押的当事人之间,设立抵押权的协议生效之时即是抵押权成立之时(此时的抵押权的效力无异于债权的效力),而对于不特定的第三人而言,登记之完成才是抵押权成立之时(此时的抵押权才真正成为一种物权)。从这里可以看出,动产抵押权从设立从登记经历了由债权到物权的转变。

 

动产抵押权的成立不以移转占有为要件,其公示方法依法为登记而非交付(占有),其登记具有对抗效力,而根据动产物权公示的一般原理,用来抵押的动产的占有仍然具有公示的作用、因而其占有具有权利正确性推定效力。动产抵押权的登记的对抗效力的法律赋予,是为了保护动产抵押权;而法律对动产的占有的公信力的确认是以维护交易安全和保障善意第三人合法权益为宗旨的。因此,当动产上设有抵押权时,在公示方面,存在一个登记的对抗效力和占有的权利正确性推定效力之间的效力冲突问题。不过,这种冲突不是你死我活、非此即彼的,这两种“效力”可以并存,但是它们相互制约。

 

也就是说,对于设有抵押的动产的善意取得,受到了动产抵押权登记对抗效力的限制(但不是排除了善意取得制度的适用)。此时,从对动产(其上设有抵押)无处分权的合法占有人处受让动产的人,是否能够基于善意取得制度而取得对该动产的物权,还是取决于该受让人是否出于善意、是否具备善意取得的一般要件。只要有关的动产之抵押权已经办理了登记手续,不管善意的交易第三人(即对于处分人之无权处分不知情)对动产上之抵押权是否不知情,交易第三人(受让人)都只能取得有瑕疵(即有抵押权负担)的物权——原所有权消灭;抵押权因登记而具有对抗效力,故不消灭。[ix]因为,动产抵押权的设定已经办理登记以后,如果不能对抗善意第三人(对抗恶意第三人是没有疑问的),那么登记势必形同虚设,动产抵押制度也将遭到极大的减损。不过,动产抵押登记可以对抗善意第三人原则的确立,就将更为严格的注意义务和调查义务分配给了交易的相对人,这对交易安全是不利的。然而,不确立动产抵押权登记的对抗善意第三人的规则,则动产抵押制度将无法真正担保债权的实现。

 

总而言之,笔者认为,法律既然设计了动产抵押制度,就应该赋予动产抵押权登记的对抗力和对世性,如此处理,动产的善意取得制度的适用范围没有因而缩小,但基于善意取得而取得的物权不能使已经登记的抵押权归于消灭,交易第三人(受让人)取得的物权却存在已经登记的动产抵押权之负担。

 

需要说明,动产抵押权的登记对抗效力的立法目的主要是保护动产抵押权人利益的,而不是以保护善意第三人利益为主要目的(尽管也兼顾善意第三人利益)。而所谓的公信力或者说“公信原则”是以保护善意第三人为核心目的的。所以,动产抵押权的登记对抗效力不是登记的公信力。

 

有一种观点认为:“考虑到登记在我国物权法上就整体而言属于成立要件的一般状况,为保持设立规则的统一性,加之,在诸多方面的价值选择上都缺乏明显的优势,我国物权法宜将动产抵押的设立改采登记成立主义。”[x]笔者认为,这种观点有一定道理,但是,动产的抵押权设定以后,动产及其上的抵押权不是一定都与第三人有关,而当动产抵押权之设定仅仅涉及其设定抵押的当事人的时候,即无须公示,也不必深究此时的动产抵押权是“物权”还是“债权”。当事人设立动产抵押权而又不登记的,只是不能对抗善意第三人,恶意第三人仍应尊重动产上的抵押权。所以,规定所有动产抵押权的成立均以登记为其成立要件的,则有时浪费时间和金钱。

 

五、本文结论

 

物权法的公示的法律意义是多方面的,公示对于不同的当事人具有不同的作用。在一般情况下,公示提供物权的直接支配性和对世性的正当性的伦理基础;在很多情况下,公示是债权向物权转化的条件,因此物权法上的公示又缓和了物权法定的严苛。公示的公信力规则对于保障交易安全至关重要,但各国的法律规定却各不相同。公示的公信力的意义是显而易见的,但却不能被夸大为所谓的“公信原则”。

 

公示的公信力全部内容(或者说唯一表现)就是善意取得(笔者认为包括动产的善意取得和不动产的善意取得)。必须指出,公示的公信力规则以保护善意第三人为宗旨,而非以保护真正的物权人为其立法目的。

 

公示(占有和登记)的“物权”与真实物权大致或者基本一致,公示才能起到保护真实的物权人和保障交易安全的作用,如果公示的“物权”与真实的物权完全、绝对的一致,则不可能发生无权处分,也就没有善意取得存在的前提;而如果公示的“物权”与真实的物权悬殊过大,那么无权处分的发生频率会提高,为了保障交易安全确立善意取得制度的可能性是有的,但因此会极端损害真实的物权人的利益,故在此情况下是不应该建立善意取得制度的。

 

所以,公示的“物权”与真实的物权的差异是善意取得制度存在的前提,而这种差异被控制在一定程度之内则是善意取得制度存在的合理性之前提。

 

总之,各国之所以面临着患得患失的艰难选择,这是因为:一方面,公示的“物权”与真实的物权不一致,所以法律需要规定善意取得制度以保护交易安全;另一方面,公示的“物权”与真实的物权不一致,所以法律需要采取措施缩小这种不一致性并严格规定善意取得制度以减少善意取得制度之适用的次数。

 

本文原名《论物权法上公示的法律效力》,原载于龙翼飞主编:《民商法理论与实践——祝贺赵中孚教授从教五十五周年文集》,中国法制出版社2006年版。



  作者为中南财经政法大学副教授、中国人民大学法学博士

 

[i]参见孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第83页。

 

[ii]参见史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第3132页。

 

[iii]参见史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第3536页。

 

[iv]参见孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第83-85页。

 

[v]参见孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第8586页。

 

[vi][]田山辉明著、陆庆胜译:《物权法》,法律出版社2001年版,第43页。

 

[vii][]铃木禄弥著、渠涛译:《物权的变动与对抗》,社会科学文献出版社1999年版,第29页。

 

[viii][]田山辉明著、陆庆胜译:《物权法》,法律出版社2001年版,第43页注②。

 

[ix]若某动产的抵押权没有办理登记手续,则善意(对于抵押权的存在和处分人之无权处分均不知情)的交易第三人将基于善意取得制度而取得无瑕疵的物权(即原所有权和抵押权都消灭),而知道抵押权存在、却不知处分人系无权处分的交易第三人将基于善意取得制度而取得存在抵押权负担的物权。

 

[x]耿林:《论我国动产抵押制度的完善——以利益平衡为中心的考察》,载江平主编:《中美物权法的现状与发展》,清华大学出版社2003年版,第618页。

 

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