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永佃权之历史解读及其现实表达


发布时间:2006年2月26日 刘云生 点击次数:2674

[摘 要]:
本文以国家、地主、农民三大利益中心为基点,以地租、赋税为双轴线,比较考察自罗马法以来的各国永佃权制度之内隐价值及其外显架构,发掘中国自唐中叶以来国家、地主、佃户三者之间的关系演化形态及利益平衡措施并以此为契机分析中国现行农村土地立法之缺失,认为中国在目前生产力水平条件下要完成社会的现代化转型首先必须改革农村地权结构,以民法作为调整国家、集体、农民权利关系的根本法,最终使广大农村经济趋于“人尽其力”、“地尽其利”的良性循环,而传统永佃权则从价值与制度两方面为中国地权改革提供可贵的制度支撑。
[关键词]:
地权改革 永佃权 权利平衡 本土资源

 

    现行农村地权立法所存在的各种弊端与缺陷,学界多有论断。概而言之,主要表现在如下两个方面:价值目标方面,现行中国农村地权立法之价值体系仍以尊崇国家、集体所有权为圭臬,导致国家所有权至上而中国农村现行土地承包经营权之权利性质在立法文件中并不明确,同时,国家所有权之绝对性权威地位引致现行中国土地使用权模型仅限于一种生计型、控制型体系,而难以转化为权利型体系;制度设计方面,现行农村土地所有权结构的单一性及其内在价值取向的国家利益至上必然导致土地所有权仅享有“自由”与“权利”而并不承担“义务”与“责任”,从而导致公权力与私权利的公开或隐然对抗,也是当今中国农村人力、地力资源失衡的根本原因。

    上述缺失、漏洞如何克服或弥补?鉴于中国目前情势,土地私有化构想不切实际,最优途径是在不触动公有制的前提下,通过地权立法完善土地用益物权制度,促进土地效益优化。而土地效益优化又取决于两大要素,一是土地利用优化,二是土地资源配置优化,前者属于主观推动力,有赖于土地经营者——农民积极经营,着力改良地力;后者则属于客观推进力,有赖于土地之市场化。简言之,刺激农民积极性和土地利益、权利的市场化(自由交易)是改善目前中国土地用益物权制度的两大途径,而其核心则是对现行地权结构加以改造。一个简单的事实是,农民积极性的提高,必须具备两大前提:一是土地经营利益化,即经营土地除去经营、管理成本外尚有利润可图,;二是土地经营高度自由化,包括自主经营权、自由转让权。而土地市场化是土地资源配置优化的根本路径,并不取决于土地平均分配制度或所有制形态本身,而仰赖于土地所有权人或土地用益物权人在法律上享有自由处分所有物或用益权的权利。

    徵诸中国明清以来的地权结构与西方近代以来的地权改革,永佃权制度完全可以在不触动国家所有权的基础上弥补中国现行地权立法中的漏洞与偏失,从而实现土地利用与配置的双重优化。

一、永佃权之历史渊源及其本质特征 

(一)历史流变

    以目前之史料而观之,永佃权制度于西方产生甚早。“永佃权”(Emphyteusis)概念本来自于希腊语,足证远在古希腊时期永佃权已具原始雏形。1延至公元二世纪正式成为一种法律概念,优士丁尼时期形成一种完备的制度并为后世所因袭。2有学者认为永佃权制度萌芽于《汉穆拉比法典》,其时土地归王室或公社占有,耕地则分配给各家使用,使用者以缴纳赋税或服劳役的方式取得土地使用权,该种权利可世袭。3中国永佃权最早始于何时目前学界尚无定论,但在唐中叶以后,随着大地产的形成,土地用益物权本身获得了历史性进步。人地资源的严重失衡必然带来新的土地租佃关系,而远在三国时期农村佃农业已基本脱离人身性依附,取得了自由的人身权利。4如所周知,唐中叶以前之土地兼并主要是土地占有权之兼并,土地所有权属于国家,租税合一制度成为该种土地所有权之内在支撑。唐中叶以后,土地私有化已成为普遍的社会趋势,均田制之瓦解直接衍生了庄园制经济,同时佃农对地主之人身依附关系随之松弛,现代封建租佃关系正式成立,而内容齐备、权责明确、人格平等、产权明晰的土地租佃契约遍及全国。5土地私有化与佃农人身自由化为永佃权制度之产生提供了深厚的社会土壤和广阔的历史生存空间。宋代因唐旧制,“不抑兼并”,6“田制不立”,7土地买卖、租赁“民自以私相贸易,而官反为之司契券而取其值”。8大庄园经济与小农经济最终形成中国农村经济之历史主流,永佃权制度也应运而生,延及明清,终成燎原之势。

    关于永佃权之名义,一般称之为田面权,地主之所有权与之相对应称之为田底权,田底、田面之称,江南各地,异名颇众。计有大买、小买,卖租、顶首,田骨、田皮,民田、客田,小租、大租,田面、田根,上皮、下皮,大业、小业,大苗、小苗,粮田、质田等数种。9永佃权之强大推进力使之在民间经济生活中享有至高无上的地位,迄至民国时期,永佃权人(佃农)尚享有极大的土地经营权及该种权利之自由转让权,成文法与习惯法对此形成了双重保护,最终推动了封建地产市场原始规模的形成与发展,也缓解了明清两代因人口激增所带来的社会矛盾。 


(二)永佃权制度之形成途径及其成因

    诚如上述,永佃权之历史演进过程说明封建大地产的规模化与佃农人身自由化使用佃权制度产生、发展的内在驱动力,而人、地关系的高度失衡又必然催生一种新的土地租佃关系,正是基于此使得永佃权具有了与其他民事契约关系不同的特质。一般而言,永佃权制度之形成途径或原因有以下几种。

    1、农民基于开垦地主之荒田或无主荒田而享有永久佃作之权利。以该种方式取得土地用益物权又可细分为两类:一类是以租佃契约形式从国家或地主处取得土地用益物权,此类为常态;另一类则是以竞争缔约方式取得土地用益物权,此点足有可多者。就宋代而言,此类竞争性缔约方式已然相当发达,以招标、投标方式缔结契约于当时具有普遍性,以官方对土地经营权之处分为例,宋徽宗宣和元年(1119)八月,朝廷对浙西州县积水减退后的露出的田土采用实封投状方式进行招标“远年逃田、天荒田、草葑茭荡及退滩沙涂等地,并打量地亩、立四至座、著望乡村,每围以千字号为号,置籍拘籍,以田邻见纳租课比扑,量减分数,出榜限一百日召人实封投状,添租请佃,限满拆封,给租多之人。每户给户贴一纸,开具所佃田色步亩,四至著望,应纳租课。如将来典卖,听依系籍田法请买印契,书填交易”。10从此则史料可知:其一,宋代之农户或佃农可通过招投标方式取得土地用益物权,该种土地经营权具有物权效力,可以对抗原所有权人;其二,该种土地用益物权系依竞争缔约方式取得,具有极强的公示性和公信力;其三,该种土地用益物权可由佃权人自由处分、典卖,所有权人(国家或原所有权人)不得非法干预。取得,具有极强的公示性和公信力;其三,该种土地用益物权可由佃权人自由处分、典卖,所有权人(国家或原所有权人)不得非法干预。

    2、农民将自有土地出卖与他人但保留土地之耕作权,俗谓“卖马不离槽”、“卖田留耕”、“卖田不卖佃”。此种情形一般表现为农民无力偿债,以土地抵偿,或迫于生计,或耕作不力,或为逃避经营风险(荒欠)而转让自有土地之所有权,但为维持生计又于出卖契约中明确约定转让所有权的同时保留土地之耕作权,是民间实现自我救济与进行土地融资的有效途径。

    3、基于契约买卖取得他人土地之耕作权。此种类型是永佃权权利形态完备后而产生的一种新的买卖类型,至迟在明代,田骨、田皮已相互分离,土地上出现一种双重所有权,此即所谓“一田二主”现象。田皮权(土地用益物权)独立于田骨权(土地所有权)并可自由流转,使永佃权这种权利本身也成为一种买卖标的。据现存史料考察,明清两代永佃权本身发展成为交易标的在全社会已是相当普遍的社会经济现象。章有义先生对清代徽州休宁朱氏之置产簿进行了极为精微的研究,发现出卖田皮权与田骨权民间俗例均独立签约,其中嘉庆年间吴惟大将田皮、田骨同时卖与朱氏,立契两纸,此种一田两契现象仅朱氏置产簿中即达伍例。11是知田皮权已然完全脱离田骨权人之制约,获得了独立的地位。

    4、以缴纳押租的方式获取他人土地用益物权。此类获取土地用益物权之方式是第三种之变体。明代以来定额租制度进一步完善成熟,至清代已在全国占据主导型地位。定额租制度下的地主所有权与土地经营权之分化程度越来越高,直接导致了土地用益物权之商品化,押租制的出现是其典型。所谓押租,是佃农以交付押金的形式获取地主之土地经营权,换言之,地主通过收取押金转让土地经营权。该项制度可考者始于明代,清代流行于全国。此点是对传统永佃权的改良,标志着土地用益物权的商品化、货币化。12以十九世纪八十年代江南农村经济为例,佃农只需交纳一笔“顶首费”或“羁庄钱”,“押佃”关系即告成立并受到习惯法的保护。押租制度极大丰富了中国传统地权内容,以前诸多禁止买卖之土地随之进入市场流通,如“祭田”(“祀田”)、“学田”等“永禁买卖”的土地纷纷以押租形式流入市场。13嗣后押租制度通过加押减租的形式演化为名为土地用益物权转让实则为土地所有权转让,进一步推进了土地私有化、商品化程度。

(三)永佃权之基本特征 

    永佃权之基本特征亦即地主与佃农相互间的权利、义务关系,主要表现为如下几方面:

    1、佃户以缴纳地租或押金形式获取地主之土地用益物权。

    2、佃户获取自由佃作的权利并可自由退佃,地主无权干预对土地之直接经营权,更不得随意撤佃。此即民间著名之“只准佃辞东,不准东辞佃”;同时,土地所有权的转移、继承、赠与均不影响佃户之土地用益物权,此即民间法谚所谓“换东不换佃”。

    3、佃户之用益物权可自由处分,地主无权过问更不得向第三人追及。就民间习惯层面而言,土地用益物权不仅可以继承,还可以出租、典卖或设定抵押。14此点使永佃权在占有、使用收益、处分之外,尚具有融资功能,为土地商品化开辟了更为广阔的前景。

    4、地主转让土地所有权(田骨权)时,佃户(田面权人)享有优先购买权。以宋代为例,自北宋以来,官私田产买卖已趋正常化、规模化,官府出卖官有田业时,赋予承佃人(见佃人)先买权,宋仁宗天圣元年(1023)出卖户绝入官之田产,“榜示见佃户,依价纳钱买充永业”,“若见佃户无力收买,即问地邻,地邻不要,方许中等已下户全户收买”,其后两年,又一次诏示地方州县出卖户绝、没官田时,应出榜晓示见佃户优先购买,若其不愿或无力收买时,方许按常规依序递问地邻户诸色人等是否购买。15至于南宋,在竞争性契约关系中缔结的租佃合同仍以见佃人之优先权为首务。以招标租佃合同为例,招标、投标、决标任何环节均不得侵害见佃人之优先权。承佃人之优先权表现为优先承佃权和优先承买权两种,依宋朝之例,承佃人所享有的优先权有三种:一是同等条件下的优先权。绍兴二十八年(1158)朝廷制“实封投状法”,迹近于今日之招标制度,开柜拆封后,“以时比较,给著价高人。内著价同者,即给先投状人。或见佃赁人愿依着价高人承买者,限五日投状听给”。16按此规定,投标者中出价最高之人并不能当然获得承佃权,如见佃人愿以同等价格承佃,则投标人必须让位承佃人之优先权。二是带优抚性质的优先权,即给予见佃人一定优惠条件并赋予其优先特权,鼓励其继续管业。据绍兴五年(1135)正月指挥:“限满拆封,给著价最高之人……仍具最高钱数,先次取问佃赁人愿与不愿依价承买,限五日内回报。若系佃赁及三十年已上,即于价钱上以十分为率,与减二分价钱,限六十日送纳”。17这不仅使见佃人之优先权效力高于投标出价最高之人,同时尚优惠20%之价钱,确乎有利于发挥物业价值利用。三是招标前享有优先添价权。即官府在招标之前,如见佃人愿加价,则中止竞争招佃程序,如不愿添加佃价,则视为放弃优先权,官府有权介人,投状添租夺佃。18此种制度延及清末民初以至于今日诸多法律条文中,有力地保护了永佃权人之权利。前者如直隶各地旗地之佃作人当旗人业主欲出售产业时必先尽佃户留买,19后者如今日台湾土地法规中永佃权人之先买权等等。


二、永佃权之本源性价值 

(一)利益平衡

    1、西方之经验

    永佃权制度之内在价值取向是佃户之使用权足以与地主之所有权相抗衡,该种价值取向实则是国家、地主与农民三大利益主体围绕赋税和地租两大基轴而进行的相互利益平衡的结果。从而使土地利益的获取与分配分别受公法与私法共同支配。

    徵诸西方经验,梅因爵士在《古代法》中曾论及永佃权制度以及由永佃权制度而产生的双重所有权,认为远在古罗马法时期,市政当局为反对大地产(latifundia)将土地分割为特有产,故而将纳税地(agrivectigules)出租甚至永久出租。出租契约中,佃农对土地具有有限的所有权并可以“物权诉讼”对抗所有权人,此种约定经裁判官认可后,永佃权制度由此产生,佃农只需准期交付租金(canon),即可享有自由经营土地的权利而不受土地所有权人之干扰。梅因进而认为,此种双重所有权局面的形成起源于罗马法衡平法对所有权的影响,并最终在封建社会时期形成了地主的高级所有权和佃农的低级所有权,从而使英国佃农在衡平法上享有所有权。20延及近、现代资本主义社会,各国民法典纷纷对土地用益物权强行加以保护。换言之,国家通过立法对土地所有权人之所有权加以限制,从而赋予土地使用权人以相对自由的权利,一以协调所有权人与使用权人之经济利益,二来稳定社会经济秩序,三则充分利用土地资源,毋使荒废。有的国家之发展趋势更为可喜,如德国,国家和集体以私法人身份与土地使用权人形成投资、融资法律关系,彻底摆脱行政控制,使传统永佃权焕发出新的光辉。21俄罗斯民法典性质的根本转变也体现在确立了土地等不动产的私有权,规定公民或法人可对土地等不动产享有所有权,使土地回复到可自由交易或流转的民事法律关系客体,减弱了对土地的公法控制,增进了私法性权益。其立法虽具有戏剧性,但在恢复民法之“私法”身份方面确乎为其他同性质的社会完成社会转型提供了有益借鉴。22而土地之私有化也为土地用益物权体系的完备提供了动力基础。

    2、中国之传统

    反观传统中国永佃权制度,其核心价值基础是削弱土地所有权人之垄断性、排他性利益,增进土地用益物权人之相关权益,从而实现社会利益的公平分配。就地主与佃农之间关系而言,佃农获取土地用益物权必以该种权利可自由行使与处分为宗旨,否则其权益始终受所有权人之限制甚或侵夺;就地主而言,如果其不愿意放弃对土地之直接经营权、管理权,则其土地即有可能荒芜,不仅得不到土地利益,还得支付相关费用维护土地之固有形态或价值,使其不致贬值。应该说,永佃权制度之产生是大地产向佃农的一次历史性妥协。就官府与地主之间关系而言,大地产导致土地高度集中,无数农民无地可耕,必然导致整个社会劳动力的绝对剩余,除一部分农民被吸纳进城市外,大部分农民仍然世居农村,如果不对地权结构加以调整,必然导致农村社会贫富悬殊加剧,最终使无地农民联系起来夺取土地,爆发社会性革命,直接危机统治阶级之统治。因之,无论是从维护统治稳定的角度还是为了施行仁政的角度,国家开始强行干预民间土地权利结构,凭借国家权力强使地主转让部分土地权利。但随之而来的问题便是:国家之财政收入大部来自于农村地主缴纳之赋税,如过分削弱地主之土地利益,势必导致国家财税的降低,面对此项二难选择,国家认可了民间经济生活独创的永佃权制度并将土地税负直接摊派到土地本身,既化解了因土地高度集中带来的社会矛盾,又稳定了现实农村土地所有与利用之间的关系,两得其便,不失为明智之举。


(二)内驱力

     诚如上述,永佃权制度的实质是通过使用权限制所有权,藉此实现土地效益优化。其具体表现为使用权人(佃户)可自由处分其相关权利,如继承、出租、典卖佃权为其大宗,而地主则无权任意撤佃(俗谓“只准佃辞东,不准东辞佃”)。土地用益物权人为确保自己利益均在合同中强化使用权而淡化所有权。延至明清时代,民间为遏制所有权,将同一田产分割为田骨权(所有权),田皮权(耕种权)两种,田皮权人可自由买卖、出典、出租其田皮权,原所有权人无权过问,最终导致一田二主甚或一田三主等社会经济现象,其价值核心即通过使用权规避和限制所有权。田皮权人所享有的权利实则已近于所有权人,地主与佃农的权利关系也接近于上述罗马法中的高级所有权和低级所有权。而民间所谓“金皮银骨”之现象表明所有权转移过程中田皮权(耕种权)价值远高于田骨权。

    田皮权之产生直接导致了中国农村土地于明清两代业已形成“两权分离”局面,使用权人取得了全面性胜利,为恢复社会经济提供了动力保障,也丰富了中国民法内涵,其制度性价值于今时之农村地权改革及社会转型不无借鉴。笔者以为永佃权之制度性价值有如下数点可供今日地权立法参考。 

    1、永佃权于民国年间尚活跃于民间经济生活,受成文法和习惯法双重保护,其保护使用权、限制所有权之理念足可与近代以以来之所有权社会化理念相对接并可提供相应制度构架。关于此点,日本地权改革之成功经验可为中国未来地权立法提供有益借鉴。远在上一世纪中期,渡边洋三、水本浩等民法学家已经大力提倡使用权物权化理论。依渡边之说,土地之所以发挥其价值并不在于土地本身,而仰赖于人类之行为——资本投入与劳动投入,因之,法律所保护的对象不应是土地所有者本人,而应是对土地进行投入并使其产生利益的土地利用者。简言之,在所有与利用的关系中,利用优于所有;在所有权与用益权的关系中,用益权又应该优先于所有权。23水本浩先生则以英国之资本地租制度为突破口抽象出近代土地所有权理论,认为土地土地所有权应受制于土地租赁权并对罗马法以来的土地所有权绝对化理论进行抨击。24水本—渡边理论构成近代土地所有权的核心,也是永佃权制度存在的理论总结和经验归纳。

    2、严格意义上讲,所有权实现的价值仅仅是土地之交换价值,永佃权则追求土地之使用价值,于当今土地资源极为稀缺的时代,其价值选择自有其合理性。传统中国农业经济由早期的使用奴隶经营土地演化为地主经营、管理模式,明清以来更演变为租佃经营模式,既是土地经营历史发展的理性显现,也是地权社会化改革的必然结果。盖因土地之价值必得利用方能取得收益,明清以来永佃权制度之所以在广大农村呈燎原之势,实则是国家、地主、农民三大利益主体共同协作的结果,其时地产交易规模较小,土地未来效益与现实效益之间差距不大,土地荒芜不仅意味着国家、地主之赋税、地租的减少甚至落空,还会引发无地农民陷入赤贫或暴力性掠夺土地资源。因之,永佃权制度不仅有利于缓解社会矛盾,同时也是土地利用率极大提高,土地之交换价值最终让位于土地之使用价值。实则从民法角度而言,永佃权人之永久佃作权是其工本转化形态,佃户对土地之资本、工本投入及土地改良后之长期效益决定了地主对佃户之永久佃作权采优容态度,换言之,地主牺牲土地所有权之完整性换取了地租利润和土地的永久改良,而佃户则通过使用、改良土地获得永久性佃作权。

    3、以永佃权制度性价值改良现代中国农村地权结构,尚可推进农业产品商品化,农业技术工业化,农业经营集约化。纵观永佃权发展历史,不难见出永佃权在促进农村经济发展的同时,还进一步推进了农产品的商品化速度,农业产品不断商品化,使城市发展获得了永久性动力。同时,永佃权内在价值及其由契约本身确立的债权关系之物权化也激发佃农积极从事土地改良以获取更大经济效应,这直接刺激了土地开发与利用过程中技术含量的增加,有利于农业技术之工业化。另外,大地产带来的永佃权制度还直接引致了农业经营的集约化,永佃权体系下的农业经营如果仍然因袭传统之粗放型经营模式,必然导致土地效益的降低,故而佃农在获得土地自有经营权后必须致力于土地之集约化经营,借此获取更高利润。有学者认为中国传统经济中从未出现象西欧国家那样的有利于农村工业化和农业商品化25,失之太偏。据有关学者考察,明清时期及至民国时期整个江南经济之商品化程度较高,工业化程度也有不同程度的发展,此点与江南农村流行永佃权制度密切相关。26

    4、复兴永佃权并以之改造现行地权结构,可使劳动力本身商品化速度加快,节缩社会成本,促进农业经济向城市经济转型,最终完成以城市经济拉动农业经济之现代化转型,摆脱传统之城市经济依赖农业经济之落后经济形态和经济观念。永佃权制度下的佃农耕作以经济利益为驱动力,但生产力水平的总体低下必然影响农民之利益分配与城市利益分配的失衡,当佃户通过土地生产经营获取一定利润后,就会将该项利润转化为资本,移居城市,从事小手工业、商业或第三产业,从而实现城乡人口的自然分流;同时,大量地主从经营型地主演变为租佃型地主,地主本人较少从事土地之直接经营,从乡居地主演变为城居地主并将相关土地收益用于投资,从事手工业或商业营运,加速了整个社会的城市化进程。

    5、激励功能。从经济学角度分析,亚当•斯密之“斯密动力”(the Smithian Dynamics)对考察近代江南经济具有极为重要的借鉴意义,也为永佃权制度之现实分析提供了一个新视角。斯密认为,经济发展的动力是劳动分工及专业化所带来的高生产率,即每个人生产其最适宜生产的产品并与他人交换,从而在市场上获取较为丰厚的利润。27但劳动分工的一个必然前提便是,该种劳动分工是劳动者本人之自愿选择并可为之带来相应利润。就农村经济而言,平等身份、自由劳动力、土地私有化、土地利益构成斯密动力所需的前提基础。永佃权历史合理性即在于充分反映了土地利润所带来的劳动分工及其专业化水平以及由此引致的社会性变革。客观而言,土地利润是佃农从事土地经营的内在推进力。美国学者赵冈先生认为农业经营制度之核心是激励机制(incentive systems),即劳动力工作意愿问题,在充分考察中国传统经济体系中的奴隶制经营、雇工制经营、分益租佃制经营、定租租佃制及自耕农经营等几种体制后,认为在分益租佃体制下,佃农努力劳作的根本原因即在于其边际产量除向地主缴纳外即归佃农本人所有,故而刺激了佃农之积极性和主动性,此点也是分益租佃制度在中国长存2000余年而不衰的根本原因。赵冈先生借此总结传统分益佃租具有激发佃农意愿、减低交易成本、风险互担等优点。但与分益佃租制相比,定租租佃制则更具优势,因其边际产量全归佃农所有,故佃户之积极性最高。28永佃权制度因地主之田面权完全转移至佃户,属于典型的定租租佃制,其内在之激励功能也至为强大。

    6、地尽其利。土地利益一般表现为两方面:一是基于土地耕作而产生的收益,此种收益除去直接消费外,还可以转化为商品;二是土地交换价值或使用价值本身可在不改变权属前提下带来其他经济利益,典型形态如土地之融资功能。传统永佃权制度不仅在“两权分离”的情形下使土地实际利益本身最大化,土地所有权(田骨权)与土地用益物权(田面权)两种拟制性法律(含习惯法)权利均具有融资功能。民间习惯法层面之田面权不仅可以出租、转让,还可设定抵押甚至典卖,从而缓解农民之燃眉之急,最大程度发挥了土地利益。

    7、经济伦理内涵。除上述优势外,永佃权之内在机制还决定了该项制度本身尚包含了具有中国特色的经济伦理内涵。其集中表现是永典权制度中所蕴藏的互助、互惠的经济伦理。应该说,任何一种民法制度,无论是官方的还是民间的,都有其产生的历史前提或现实需求性。某种制度之产生基础消亡,其“生存”的可能性微乎其微,其它制度即趁虚以入,取代其社会功能。民法制度演化史也体现了“物竞天择”式的自然法则。西方法律传统中,互利是其发展轴心,而互惠、互助,既表观为一种道义之惊赞感,也表现为一种感情投资,可以取得预期后果或利益。简言之,互惠、互助不单是一种道德传统,其中仍隐藏有“互利”之质素,甚或可以说,互利既是互惠、互助之情感和利益驱动力,也是其直接结果。具体考察传统社会结构,互助、互惠是其最成功的社会纽带,而其根本原因即在于道德领域与习惯法领域均将其界定为一种义务。

    首先是先验性的道德义务。中国的任何个人在感恩无覆地载之后,第二序位的感恩对象指向具有血缘关系的父母。依血缘类推,最终形成一种“内团体”(ingroup),其外在机制是通过先验性的“孝养”父母和“长育”子女互惠模式,而其内在凝聚力则是基于血缘而获得的同宗意识(syngenism),进而扩展为同一家首族所有的“同类意识(consiconsness of kind)。由是,父母长育年幼女子,子女孝养年老父母成为一种互惠性的先验性的道德义务。孔孟儒学将此种道德泛化,主张“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”,最终臻达大同安康。

    其次是习惯法义务。当道德义务已不足以拘束人之行为时,民间社会将其上升为效力普遍之习惯法。一般而言,由汉至宋一般为道德性义务。延至明清两代,其强制性效力愈来愈重,不难见出习惯法于地方自治中之深度和力度。

    正是基于上述两种义务,传统中国之地权结构与家族或宗族制度及其道德规范紧密相连。土地所有权的转移一般受“业不出户”的习惯法规范,同族人对族人之土地间接性具有“保有义务”,以便族人在具备经济条件后“买回”或“赎回”;永佃权制度受制于先验性血缘道德伦理义务要小得多,但仍然在很大程度上受该种道德义务牵制,特别是就田面权设定抵押、出租、典卖等带有融资性色彩的交易行为中,族人相互交易行为之间即带有浓厚的互助、互惠性质,调剂有无,共度时艰,体现了维护群体利益的经济伦理特征。

四、永佃权在农村地权改革中的现实表达

    通过对中国现行地权立法之缺失、漏洞的分析与传统永佃权之内隐价值、外在制度的透视,本文认为复兴永佃权制度以取代今时所谓“农村承包经营权”或“农地使用权”不仅具有可能性,也具有其必要性和紧迫性。限于篇幅,最后就传统永佃权对今日农村地权立法之积极影响归纳为如下五点。

    (一)就农村地权立法之价值选择而言,永佃权制度有利于明确区分公法与私法的界限,将土地用益物权归属于物权法调整范围,限制公权力对私权利的极端干预,使民法之权利法性质在地权结构中具有实效,名副其实并可避免目前学界的诸多纷争,有利于建立完善、统一的用益物权体系。

    (二)复兴传统永佃权制度有利于优化社会资源配置,在不触动公有制前提下,使土地权利本身商品化、货币化,从而通过市场而非行政命令对土地资源进行有效配置。

    (三)永佃权制度通过契约形式确立并具有物权性效力,不仅可以尊重民事主体之自由选择,体现意思自治精神,还可通过契约本身协调民事主体相互之间的利益关系,充分保障民法所追求的公平正义理念。

    (四)永佃权制度可以充分调动农民主观能动性,从而使 “人尽其力”、“地尽其利”,实现劳动力资源和地力资源的双重优化,提高土地之经营效率,推动农村经济的发展。

     第五,永佃权制度有利于缓解目前我国所面临的人地矛盾、城乡矛盾,大量农村剩余劳动力优势劳动力进入城市从事手工业、小商业或其他第三产业,既化解农村人多地少所带来的社会问题,有丰富、发展城市经济建设,加快城市化步伐,为中国社会的现代划转型提供动力性基础。

    “一切历史都是当代史”,克罗齐的历史哲学思想为历史研究本身提供了绝妙的诠释。于当今中国之地权立法而言,盲目移植西方相关地权立法制度不仅存在观念上的障碍,也不易为广大农村利益群体所接受。即便如俄罗斯式的私有化改革在中国也还为时尚早,并且,在南方的一些地区,永佃权制度已呈复活趋势。在目前的过渡时期,以传统固有之民法制度用以调整农村地权结构可谓存百利而无一害,应该说不失为明智之举。 

本文系刘云生博士主持国家社科基金项目“西部地区无地无业农民法律权利保障体系研究”(批准文号:05XFX008)及李开国教授主持、本人参研教育部人文社科课题“中国农村地权改革”之阶段性成果。

注释:

1[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996年版,第168页。 

2江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1997年版,第177页。 

3杨立新:《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》,《河北法学》,2000年第1期。 

4刘云生:《中国古代契约法》,西南师范大学出版社2000年版,第232-233;考古史料参见胡平生、宋少华:《新发现的长沙走马楼简牍的重大意义》,《光明日报》1997年1月14日。 

5唐任伍:《论唐代的土地租佃关系》,《河北师范大学学报》(人文社科版),1996年第4期。 

6《宋史》卷173《食货上》。 

7《挥麈录•余语》。 

8《叶适集•水心别集》卷2《进卷•民事上》。 

9章有义、刘克祥:《太平天国失败后地主剥削问题初探》,《中国社会科学院经济研究所集刊》第四集,中国社会科学出版社1983年版,第131页注[3];又参见刘克祥:《清代永佃制的形成途径、地区分布和发展状况》,《中国社会科学院经济研究所集刊》第八集,中国社会科学出版社1986年版,第163页注[7]。 

10《宋会要辑稿•食货》63之195。 

11章有义:《清代鸦片战争前徽州地区土地制度——休宁朱氏置产簿剖析》,《中国社会科学院经济研究所集刊》第四集,中国社会科学院出版社1983年版,第78—80页。 

12方行:《中国封建社会的土地市场》,《中国经济史研究》,2001年第2期。 

13历来官方成文法与民间习惯法对祭田、学田等“公产”之买卖均严加禁断。参见刘云生:《中国古代契约法》,西南师范大学出版社2000年版,第94页。 

14《中华民国民法典》中取消了永佃权人出租田面权之权利,实则明清时代诸多永佃权契约中均有田面权不得“私顶、””典卖”之类规定,但该类现象在民间习惯法领域极为盛行,难以遏制。可参杨国桢:《论中国永佃权的基本特征》,《中国社会经济史研究》,1988年第2期。 

15《宋会要辑稿•食货》63之172。 

16《宋会要辑稿•食货》61之17。 

17《宋会要辑稿•食货》61之7。 

18《宋会要辑稿•食货》61之24。 

19前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》(上),胡旭晟、夏新华等点校,中国政法大学出版社2000年版,第17页。 

20[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996年版,第168~170页。 

21孙宪忠:《德国民法对中国制定物权法的借鉴作用》,《中外法学》,1997年第2期。 

22鄢一美:《俄罗斯第三次民法法典化》,《比较法研究》,2000年第一期。

23[日]渡边洋三:《土地建筑物的法律制度》(上),第一章《近代土地所有权的自由的限制》,东京大学出版会1960年版。转引自杜颖:《日本的近现代土地所有权理论》,《中外法学》,1997年第3期。 

24[日]水本浩:《英国近代农业确立期的不动产租赁法的构造》,《法社会学》第10号,1957年版,第105~106页。转引自杜颖:《日本的近现代土地所有权理论》,《中外法学》,1997年第3期。 

25许涤新等:《中国资本主义发展史》(第一卷),人民出版社1985年版,第398页;又详马克尧主编:《中西封建社会比较研究》,学林出版社1997年版,第120~136页。 

26可参李伯重:《江南的早期工业化,1500-1850年》第九章《农民劳动生产率的提高》,见方行、经君健、魏金玉主编《中国经济通史》清代经济卷,经济日报出版社1999年版;又详李伯重:《“最低生活水准”与“人口压力”质疑》,《中国社会经济史研究》,1996年第1期。 

27参见王国斌:《转变的中国——历史变迁及欧洲经验的局限》,江苏人民出版社1999年版,第10~12页。 

28[美]赵刚:《历史上农地经营方式的选择》,《中国经济史研究》,2000年第2期。

感谢刘云生先生的慷慨授权!

作者简介:

刘云生:男,法学博士(师从著名民法学家李开国教授)。现为西南政法大学民商法学院副教授。

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责任编辑:熊伟

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