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论罗马法上的“人”和“人格”(修改稿)


发布时间:2006年1月30日 梁展欣 点击次数:2585

 

    按照通常的观点,将大陆私法放在“罗马法传统”上加以考察,即系以罗马法作为整个研究的起点和前提。近现代大陆意义上的法律体系,特别是在法的表现形式上,无不取源于罗马法。罗马法以其丰蕴的制度内容和高度的制度理性,通过对其表现形式的近现代转换,罗马法中彰显的或者隐含的私法价值被不断开掘,近现代私法制度为之一新。作为西方文明的重要成分,罗马法伴随着前者的全球性征服,更得到了全球化的认同。从制度内容来看,以罗马法为主源的大陆私法,绝大多数的制度,直接渊源于罗马法;即使是那些看起来与罗马法并没有直接关系的制度,也绝大多数可以从中分析出其罗马法的技术渊源。从制度理性来看,正如美国学者沃森(Alan Watson)所言:“西方民法制度极具形式理性,是尊奉《民法大全》的结果。……现代民法制度的形式与实体内容的形式理性,可以从《民法大全》方面的历史材料中得到灵活性解释”。[1]可以说,无论是从历史还是价值的角度,罗马法都当之无愧地成为近现代大陆私法的逻辑起点;在某种意义上,对罗马法的精神、内容及其技术的开掘,也必定是大陆私法发展的主径之一。本文的意图,在于开发出罗马法上的“人”和“人格”的深长意味,冀望同行指正。

一、罗马法上的“人”

(一)法的“公—私”划分中的“人” 

1.对公法、私法的界定 

  作为西方法律传统的基本观念之一,将法律划分为公法(ius publicum)和私法(ius privatum),渊源自罗马法。在优士丁尼(Justinian)皇帝组织的、仿照盖尤斯(Gaius)《法学阶梯》编写的、本意系作为教科书使用而后来被赋予立法意义的《法学阶梯》中,皇帝以他的口吻说: 

  这一研究有公法和私法两个领域。公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律;私法是关系到个人利益的法律。因此,关于私法,必须说它分为三个部分。事实上,它要么由自然法的戒条、要么由万民法的戒条、要么由市民法的戒条组成。[2] 

  这种界说,明显地取源于乌尔比安(Ulpinianus)的观点,乌氏说: 

  这一研究的对象有两个,公法和私法。公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。事实上,它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。私法则分为三部分,实际上,它是自然法、万民法或市民法的总和。[3] 

  两相对比,除了乌氏的部分论述被优氏删除以外,两者的观点是十分一致的。两者对于“公法”的界定,同为拉丁语的原文:“ius puod ad statum rei Romanae spectat”。[4]但是,前引两个中译文却有所不同:前一译文为“关系到罗马人的公共事务之状况的法律”,后一译文则为“涉及罗马国家稳定的法”。笔者翻检其他有关译述,亦无一定准。[5] 

2.“公—私”如何分野? 

  在历史语言上,按照哈贝马斯的解析,早在古希腊时代,城邦里自由民所共有的公共领域(koine)和每个人所特有的私人领域(idia)之间已经泾渭分明。自由民在公共领域(城邦广场)从事公共生活(政治生活),既有相互之间的对谈(lexis)——包括讨论、诉讼等,又有共同的活动(实践)——包括战争、竞技等。而私人领域,则是指不进入公共生活视线的活动领域。随着“公”和“私”在罗马法中被明确界定下来,公共领域称作“res publica”而流传了下来。[6] 

  罗马法上的“公(publicum)”,来自拉丁语populus(民众的)。在罗马法的早期,“法(ius)”最早是以市民法(ius civile)的身份出现的,它首先是“市民自己的法”,尔后才成为“城邦自己的法”。这是因为,城邦在起初的时候尚处在整个有关私人关系的制度的调整范围以外,而随着城邦以“民众共同体(populus)”的形式发展起来后,所谓“罗马国家”实际上具体表现为“罗马共同体(Populus Romanus)”。[7]因此,对“罗马国家”予以“公共”性的界定,是符合实际的。而且,从乌尔比安的有关论述——公法“造福于公共利益”,“见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”来看,也着重于指出其“公共”性。可见,前引两个中译文中对“公法”的界定表述,含义是相当的。 

  私法是“涉及个人利益的法”,它“造福于私人”。“私法”中的“私(privatum)”,是指个人;更直接地说,就是指罗马市民(cives)。随着氏族解体,大量家庭群体产生;这些群体的生活和相互交往,产生一系列的相互关系,由此形成被意大利学者格罗索(Giuseppe Grosso)称为“跨家庭社会”的秩序,这些关系的总和被称为“法(ius)”,具体地表现为市民法(ius civile)。在这个过程中,城邦发展起来,“公法”也在“法(ius)”的领域以外产生;作为对称,“私法”作为“市民法(ius civile)”的代称随之产生。可见,私法的产生早于公法,后者直接起源于城邦;而前者虽非起源于城邦,但后来却与它发生了越来越深刻的关系。[8]因此,在罗马法上,“私”是原则,“公”是例外——“私”是以对公共事务的排除而被规定的。 

3.小结 

  正如哈贝马斯所言:“‘公’和‘私’在罗马法里虽然截然对立,但没有约束力。”[9]公法和私法的区分,也只是在“法(ius)”与城邦发生关系时曾经有过明确的界线,“但生活的错综复杂似乎又使这种区别的边界不那么确定”。即使这样,罗马法上的“个人”,以“市民”的身份存在于“法(ius)”——私法的领域,这意味着它已经进入到某种与“国家”相对立的状态中,一如“私法”和“公法”的对立那样。[10]通过“法(ius)”,“个人”对其“利益”获得体验和张扬。“个人”与“国家”之间根据“利益”的划分,更成为后世法律区分公法、私法标准中利益说之滥觞。

(二)法的“市民—万民”划分中的“民” 

1.“民”的范围 

  尽管优士丁尼皇帝采取了乌尔比安对私法的“三分法”分类,即包括自然法(ius naturale)、万民法(ius gentium)和市民法(ius civile);但在事实上,罗马法中普遍采取的观点,则系将“万民法”与“自然法”视作等同,即采取仅包括市民法和万民法在内的“二分法”。例如,盖尤斯在《法学阶梯》开篇说: 

  所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法,一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法,并且称为市民法,即市民自己的法;根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法。因而罗马人民一方面使用它自己的法,一方面使用一切人所共有的法。[11] 

  市民法,是“市民自己的法”,亦即罗马城邦的法。“市民(civis)”,是指自由人具有罗马市民籍(civitas)的身份,即市民身份(status civitatis);它是罗马法上“人”的核心身份,市民法的适用范围根据它来加以确定。在罗马法上,没有市民身份的“人”,只能是一般的、万民法上的自由人;要成为罗马“家父”,拥有市民身份是首要的条件。 

  至于万民法,单从其中的“一切人所共有的法”、“一切民族均使用的法”的界定出发,可知“万民”包括罗马市民和其他所有民族。但是,并非一切生物意义上的人(即“生物人”)都能够成为其中的主体。作为“人法中最重要的划分”,“所有的人或者是自由人或者是奴隶”。[12]奴隶属于“物(res)”,因而只能是客体,而非主体。因此,在主体意义上,“万民”仅包括所有的自由人。这是“万民”的第一层含义。 

  “万民”的第二层含义,出自盖氏对“万民法”的另一层意义的界定:“根据自然原因在一切人当中制定的法”。这种“根据自然原因”、适用于“一切人”的法,实际上相当于对“自然法”的界定了,这使我们对“万民”的解释,有了与“生物人”相等同的可能。[13]可能是出于对解决这种双重含义的矛盾考虑,乌尔比安采取“三分法”,并对不符合自然法的万民法制度——奴隶制度提出控诉,他说: 

  根据自然法,所有的人都是生来自由的,于是在没有奴役时,当然也无所谓解放奴隶。然而,在奴隶制度根据万民法被引进后,也带来了解放奴隶的待遇。根据一个自然名称,我们都被认为是“人(homines)”,而根据万民法,人则被分为三类:自由人,它的对立面——奴隶,以及第三类人——被解放者,后一类是那些不再是奴隶的人。[14] 

  乌氏“三分法”的积极意义在于,至少在自然法的层面上,肯定了一切“人”在法律上成为主体的可能。换言之,它为万民法上的“非人”——奴隶成为“人”确立了递进的基础和阶梯。意大利学者斯奇巴尼(Sandro Schipani)指出:“三分法最直接的意蕴之一,是它允许确认奴隶制尽管符合万民法,但违反了自然法,而这就允许把一个植根于自起源开始的罗马法的原则纳入到这个概念框架中,根据这一原则,所有的人都可通过各种各样的事实从一种身份转入另一种身份,没有任何人天然是奴隶,这一原则曾经允许把一度为敌人者纳入到罗马市民名册中。”[15]优士丁尼皇帝采取了乌氏的“三分法”,表面上看只是一个简单移用,但在实质上,则可以看作是对罗马法经由“自然法”所获得发展的变相确认。[16] 

2.万民法上的“人” 

  罗马法谚有云:“一切权利均因人而设立(hominum causa omne ius constitutum)”。[17]这里的“人”,是指自由人。自由人身份(status libertatis),是罗马法上对作为主体的“人”的最基本的身份识别。自由是作为“人”的最基本的能力,即“每个人,除了受到物质力量或法律阻碍外,可以任意作为的自然能力”。[18]自由原则上不得让与。[19]可见,罗马法承认“人”在从事社会生活中的自由意志,并将其作为构成主体的要素加以考虑。至于奴隶,是“违背自然地受制于他人的所有权”的人;[20]他没有任何自由意志可言——不是自由人,即为“非人”。[21] 

  广义上的自由人,包括生来自由人(ingenuus)和解放自由人(libertinus)。前者是指“一出生立即就是自由人的人”,后者是指“从合法的奴隶状态中被解放的人”。[22]狭义的自由人,仅指生来自由人。一般说来,解放自由人所享有的自由权,不及生来自由人。在优士丁尼皇帝之前,解放自由人的身份区分为三种:一是成为罗马市民,获得较大的、圆满的自由;二是成为拉丁人(latini),获得较小的自由;三是成为归降人(dediticii),获得更小的自由。[23] 

  在具体身份上,自由人包括罗马市民、拉丁人和异邦人(peregrini)。拉丁人身份,介于市民和异邦人身份之间,包括:早期拉丁人(latini veteres),主要是指旧拉齐奥地区的居民和拉丁同盟城邦的居民,他们在共和国时期已经获得罗马市民籍;殖民区拉丁人(latini coloniarii),是指居住在罗马人在其征服地建立的殖民区的拉丁人;尤尼亚拉丁人,是指产生于解放奴隶行为的拉丁人。异邦人,是指来自其他国家的外国人(hoste)或者其他行省的属民(peregrini alicuius civitatis);归降人属于异邦人。[24]他们都不能适用罗马市民法。 

  公元212年,卡拉卡拉(Caracalla)皇帝将罗马市民籍授予帝国境内的除归降人以外的所有异邦人和殖民区拉丁人,史称“卡拉卡拉告示(edittl di Caracalla)”(或“关于市民籍的安东尼谕令[constitution Antoniniana de civitate]”)。自此,市民身份失去了其原有的重要性——“市民籍”变成为罗马帝国普遍的“公民籍”,市民法和万民法的区别也失去了实际意义。[25]到了优士丁尼皇帝的时候,其他非罗马市民的自由人(如尤尼亚拉丁人、归降人)都取得了市民身份。[26]优氏“出于提高和改善一切人的身份的愿望”,取消了生来自由人与解放自由人的区分,宣布授予“所有的解放自由人以罗马市民权,毫不区分被解放者的年龄、解放者的所有权以及解放的方式”,允许解放者把自由权和罗马市民权一同授予奴隶。[27] 

3.市民法上的“人” 

  如前所述,罗马市民法的基础或者说“特性”,是“跨家庭社会”的秩序;对于“家庭(familia)”,法(ius)承认它的存在以及“家父(pater familias)”对它的统治。可见,市民法主要是从外部关系上调整“家父”们的关系的法而已。市民法的基本单位,是“家庭”,而非普遍的市民个人。对“家庭身份(status familiae)”的界定,成为市民法的基本任务。家庭身份,包括自权人(sui iuris)身份和他权人(alieni iuris)身份。 

  自权人,是指独立于罗马的家庭权力(manus或potestas)的人;主要是指家父,即没有任何活着的父系尊亲属的男性家长。[28]家父身份,是法律主体在具有自由人身份和市民身份的基础上享有的支配家庭的身份,是享有最充分权利的标志,格罗索称它“对于权利能力来说是最为重要的”。[29]乌尔比安说:“被称为‘家父’者在家中有着最高的地位,即使他没有儿子,依然宜用这一称谓。因此,我们理解为:家父不仅仅是指他这个人,也是指一种支配权。”[30]起初,家父对其家庭享有绝对的主权,称为“家父权(patria potesstas)”。家父终生享有家父权,除非他通过转让儿子、送予他人收养或者“脱离父权(emancipatio)”等方式终止行使权力。家父是家庭全部的财产——“家产(familia)”的唯一所有者,从属于他的人为家父取得财产。此时,针对家庭内部秩序以及限制家父权力的规则,属于尚未上升为法(ius)的一般习俗(mores),这种习俗与法(ius)相对立。到了后来,这种习俗在法(ius)的世俗化进程中逐渐受到侵蚀,家父权也逐渐丧失了其主权的特点,分为对人的权力(manus)和对物的权力(mancipium),包括对子女、奴隶的支配权(potestas)、对妇女的夫权(manus)和对家庭财产的专属所有权等。[31] 

  他权人,是指从属于罗马家庭权力的人。广义上的他权人,包括奴隶、家子(filii familias)和处于受役状态的人(personae in causa mancipii)。但从家庭身份的角度看,他权人主要是指处于“家父”权力之下的“家子”,包括遵从“家父权”的“家父”的所有子女和“归顺夫权(conventio in manum)”的出嫁妇女(称为“家女[filia familias]”)。家子虽然享有自由人身份和市民身份,但就家庭关系而言,他不属于法律主体,也不能拥有自己的财产,而只能在家父的同意下,有条件地依法缔结某些债关系,或者在“特有产(peculium)”的范围行使一定的权利。处于受役状态的人,是指自由人因特定的原因(如“家子”因侵害他人被“家父”出卖或实行损害投偿[noxae deditio]、成为“债务奴隶[nexi]”等)而沦为一种“准奴隶(servi loco)”的地位;他身份不变,只是处于一种财产性的受役状态,可以被任意役使。[32]此外,“女性”作为“男性”以外的性别,不能享有家父身份;在早期法中,自权人妇女要受到终身监护,这是直到优士丁尼皇帝的时候才失效的。[33] 

4.小结 

  以各种不同的“身份(status)”对“人”进行识别,是罗马法确立“主体”的主要技术。各色“人”等因其不同的身份,适用不同的法律(市民法、万民法),享有不同的权利。虽然,这似乎也是古代法的通例,但与其他古代法相比,罗马法的这种身份识别技术是很有特点的。 

  首先,自由人身份是罗马法上作为主体的“人”的最基本身份,其功能除了使“法律人”与非主体的“奴隶”区分开来以外,更在技术上为罗马法上“人格”概念的确立划出了一条身份底线。这使“法律人”界定从此独立于“社会人”界定,进而将社会分层问题转化为法律技术问题加以分析和解决。[34] 

  其次,罗马法上“人”的身份是级差性的,不同身份的“人”享有级差性的权利。从自由人身份到市民身份再到家父身份,是逐一递进的关系。这些身份之间,可以因法定事由而变动(即“人格变更”,详下)甚至消灭。这种“人”的身份的流动性,为后世大陆私法建立在“人格”概念基础上的“人格”分配技术(行为能力?)提供了参照系。 

  最后,从罗马法的整个发展轨迹来看,“人”的身份级差特征趋于减弱。表现在市民身份的普及化,以及更重要的“大家庭”趋于毁灭带来的家父身份的普通化。本来,市民身份的确立,是为了在法律上承认罗马人与“外人(hostos)”的差别待遇,这也是市民法区分于万民法之所由。家父身份的确立,则是为了在法律上承认家父对其家庭的主权,还有家子对于家父的绝对服从。但当上述变化发生后,“人”们之间的平权得到某种程度事实的确认。前述卡拉卡拉皇帝和优士丁尼皇帝的举动,都对此给予了顺应和证明。特别是优氏,他以总成的姿态,“努力朝着将人的条件加以基本统一的方向前进”,甚至使罗马法出现了“删除‘自由人’和‘奴隶’间的区分”的可能。[35]

二、罗马法上对“人”的抽象

(一)“人”的用词与“人格”抽象 

  “人格”概念,是罗马法学家对“人”进行法律概括的思辩产物。由于受到罗马法上“人”的身份具有多样性的影响,“人格”概念在其产生之初并非只有唯一解,而是有多个解,甚至各个解之间往往有通假性的使用。罗马法对“人格”的初步抽象,实现了从“人”(生物人、社会人)到“人格”(法律人)的伟大迈进。 

1.“人”的用词 

  在罗马法上,有三个关于“人”的用词: 

  一是homo,仅指生物意义上的人。乌尔比安说这是“一个自然名称”,是自由人(含解放自由人)和奴隶共同的上位概念。虽然只是意指“生物人”,但在乌氏的论调下,却隐含有界定统一的自然法“主体”的意味。[36] 

  二是caput,原意是指头颅或书籍的一章,引申意指市民法上的主体,是罗马法上标准的人格概念。以caput为词源,罗马法上有“人格变更(capitis deminutio)”制度,是指自由人丧失自由权、市民权或者某种家庭身份。[37] 

  三是persona,原意是指戏剧中的假面具。最初在希腊的戏剧中使用,后来被罗马的演员所采用。传说一个有名的罗马演员为遮掩他的不幸的斜眼而使用了假面具,称之为persona。[38] 在罗马法上,persona一般仅指自由人,而不包括奴隶。 

  此外,拉丁语中的status也用来泛指身份、地位等。 

2.“人格”抽象 

  从上述“人”的三个用词出发,“人格”概念的抽象过程还是显得比较复杂。首先,罗马法已经对“法律人”和“生物人”作出了明确区分,差别在于某种“身份”(即自由人身份)的有无。当我们将“二分法”的罗马法往“自然法”开拓出去时,发现其实“奴隶”也是一种“身份”。这就有了“法律人”和“生物人”相等同的可能。斯奇巴尼指出,优士丁尼皇帝编纂《民法大全》,是“不加区别地为所有人服务,‘异邦人’的古典概念消灭了,出现了persona(人格)和uomo(人)彻底统一的趋势,这都符合普遍主义,‘罗马法’对于‘所有的人(omnes,universi,cuncti)’,成为共同法(ius commune)”。[39]这为后世大陆私法以“生物人”范围来界定“法律人”,最终完成“人格(personality)”概念埋下伏笔。 

  其次,对于caput“人格”意义的引申,历来歧见不少。例如:陈朝璧先生认为,caput寓意人格对于人来说,犹如头颅对于人一样重要。[40]江平先生认为,只有具有头颅才能称其为人,寓意只有具有caput才能成为市民法主体。[41]周木丹先生认为,罗马古时,户籍登记时每一家父在登记册中占有一章,由家父代表家庭,家属则名列其下,当时只有家父才有权利能力,所以caput就被转借指权利义务主体。[42]可见,陈氏、江氏注重由caput的“头颅”之意引申,周氏则注重由其“书籍的一章”之意引申。笔者认为,从以caput为词源的“人格变更”制度来看,其中的变更主体并非仅指家父,而是包括全部具有市民身份的人。因此,江氏的解释是比较合适的。可见,caput是罗马法“人格”概念中“身份”性基础的渊源。 

  再次,对于persona“人格”意义的引申,语言学家有认为是从“在身体周围”派生的,有认为从“头或面”派生的,或“自身包含”派生的。但必须承认的是,戏剧和生活、演员和角色,都是关系紧密、难免混淆的。因此,即使在古代,这个本来具体的名词已经成为一个抽象的和意义很多的名词。[43]周木丹先生认为,可以从persona的戏剧角色意义,引申为出权利义务主体的各种不同身份,如一个人可以具有家父、官吏、监护人等不同的身份。[44]相对于caput,persona所涵盖的社会生活层面的意义和应用都比较广泛。例如,盖尤斯说:“毫无疑问,‘人’这个词涵盖女人和男人。”[45]虽然后来persona与caput在使用上逐渐混同,都是“人格”概念的指称;但随着岁月迁延,由于persona所具有的天然多义性,造就了大陆私法对“人/人格”意义的挖掘与阐扬,最终在中世纪后期完成“人格(personality)”概念——这在价值上同时得益于persona来源于古希腊斯多葛哲学的意义引申:具备理性的独立实体。[46] 

(二)人格的变动 

  在罗马法上,各种“人格”概念的使用不是整齐划一的,更非一成不变的。人格可以因一定事由而发生变动。人格的变动,可以发生在人格本身上(如人格限制),也可以发生在级差身份之间(如人格变更),还可以在人与人之间延续(如人格继承)。人格的变动是罗马法特有的制度。 

1.人格限制 

  对人格本身产生限制的事由,称为名誉减损(existimationis rainutio)。所谓名誉(existimatio),是指“一种未受到损害的或者根据法律或习俗而赋予的尊严状态,它可以因犯罪或者依据法律而被削弱或被剥夺”。[47]名誉减损,意味着人格上存在瑕疵,从而限制主体从事各种社会生活的资格。名誉减损,由强至弱包括三种类型: 

  一是无信用(intestabilis)。是指丧失作证人或请他人为自己作证人的资格。这是一种极严厉的制裁,因为罗马法上的法律效果强调形式主义,在很多情形下要求有证人参加。无信用将导致该人在社会生活中寸步难行。 

  二是不名誉(infamia)。是指由于法院的判决或者存在其他法律规定的事实(如重婚、被宣告破产、逃避兵役、从事卑贱职业等)而人格受到一段时间的限制。虽然不名誉在强度上轻于无信用,但在罗马古时,不名誉对该人活动范围的影响非常广泛。到了优士丁尼皇帝的时候,不名誉就只是限制诉讼权和禁止做官吏,并且可经皇帝恩准或法院判决而恢复名誉了。 

  三是污名(turpitudo)。是针对有劣迹或丧失信义的人施加的否定的道德评价,使他们不得担任人身信用性的职务,如监护人、保佐人、证人等。由于污名主要属于道德评价的范畴,并非由法律所规定,因而又称为“事实上的不名誉(infamia facti)”。[48] 

2.人格变更 

  这是罗马市民法上的制度。按照盖尤斯在《法学阶梯》中的解释,“人格变更(capitis deminutio)”是指“对先前地位的改变(prioris status permutatio)”。[49]按照盖氏的分类,人格变更由强至弱包括三种类型: 

  一是****人格变更(capitis deminutio maxima)。是指某人同时丧失市民籍和自由权,因而沦为奴隶。这“被等同于市民法上的死亡(iure civilimorti coaequatur)”,[50]即发生人格的丧失。例如由于严厉的判决被罚作奴隶、解放自由人因对恩主忘恩负义而受判处等。 

  二是中人格变更(capitis deminutio media)。是指某人丧失市民籍、但仍保留自由权。这是真正意义上的人格减等。例如被流放。 

  三是人格小变更(capitis deminutio minima)。是指某人的市民籍和自由权仍然保留,但个人地位却被改变”,即丧失其原有的家族权。例如自权人(“家父”)开始承受他人权力,或者相反。在前一种情形,属于人格上的减等;在后一种情形,则属于人格上的升等。[51] 

  自由人依法定事由取得罗马市民籍,[52]或者被皇帝授予罗马市民籍的,[53]不包括在“人格变更”的范畴中。 

3.人格继承 

  这是罗马家庭法上的制度,到罗马后期就基本湮灭了。拉丁语中的familia ,既指家庭,也指家产,原意是指一个人的全体奴隶;在罗马法上,则包括了在“家父权”统治下的一切人。“家父”是“家庭”的人格载体,在他身上,统合着抽象“家庭”和具体“家产”的双重意义。[54]家父死亡,“家庭”就作为遗产(hereditas)被概括地转移到继承人手中,从而产生一个新的家父。尤里安(Julianus)说:“遗产继承只不过是对死者原有的法律地位的概括继承。”[55]这种“法律地位”的转移,在罗马古时主要是指“家父”人格的转移,即人格继承,它与“概括继承(successio in universum ius)”是相适应的。在这里,继承人承接原来家父对于“家庭”的主权,而他对于“家产”的承接,则只是附带的效果而已。通过人格继承,作为“家庭”绵延不绝的象征,“家祭(sacra)”得到顺利延续。[56]到了罗马后期,这种被转移的“法律地位”“退化”为财产性的法律地位。尤里安说:“继承是指继承死者所有的财产。”[57]单纯从财产利益上考虑,“概括继承”乃至“家祭”都被认为是“一种不公正的负担”而逐渐废弃。随着限定继承制在罗马法上的确立,人格继承被财产继承取代了。[58] 

(三)小结 

  至此,罗马法完成了“人格”概念的初步抽象:以各种不同的“身份(status)”为基础,结合其他观念因素抽象而成。“身份”是“人格”的基础,不同的身份承载着不同的人格。人格之间之所以存在差异,主要是因为身份之间存在差异,这也说明了罗马法“人格”概念抽象的未完成。自由人身份作为“人格”概念中最基本的身份,其隐含的判断是:“自由”是“人格”的基本规定。我国学者徐国栋先生对罗马法上的“人格”与“身份”基本作等同的看待,认为“身份是构成人格的要素”,“人格由身份构成,复数的身份构成了单一的人格,诸项身份之一的缺失将导致人格的减少,丧失殆尽的结果是人格消灭”,称之为“罗马人的公私不分的人格—身份观念”。[59]笔者认为,从徐氏所依据“人格变更”所作的引证出发,因“人格变更”而发生的身份变动,并不是什么“人格的减少”,而只是从一种人格向另一种人格的变动。这是因为,罗马法尚未完成对这些人格到这个人格的抽象。即使是沦为奴隶,也还是身份的丧失,才导致人格的丧失而已。 

  至于“人格”概念中在“身份”基础上结合的其他观念因素,包括: 

  (1)“家祭”因素,“家祭”香火不绝,意味着作为社会单位的“家庭”得到延续,家父身份既承载着家父的个人性的“人格”,也承载着“家庭”的团体性的“人格”——这两种“人格”的区分只是理论上的,因为在罗马法上,“家父就是整个家庭”,笔者在这里只是想提示一个思考“团体人格”的引源。 

  (2)“财产”因素,例如:作为家父权客体的familia,既指家庭,也指家产;家子在某种意义上相当于家父的财产,德国学者黑格尔(Hegel)称之为“物与非物这两种规定完全不法的规定”。[60]此外,自由人因欠债成为“债务奴隶”,债权人有权把他拘押于私牢,甚至出卖或者杀死。[61]在这里,“财产”体现为“人格”的物质利益,“人”与“物”尚未分离。[62] 

  (3)“名誉”因素,这是体现享有具体身份的“人”在城邦生活中获得人群认同程度的标记,“名誉减损”将使他的“人格”受到限制。在这里,“名誉”体现为“人格”的精神利益,其理路与现代私法上指示自然人人格尊严的基本人格权——名誉权,正相反对。 

  (4)“性别”因素,对妇女的“终身监护制”,使妇女无法在“人格”上超越男性,这似乎是古代法上“人格”概念中性别不平等的通例。然而,正是从优士丁尼皇帝对“终身监护制”的废弃出发,梅因指出:优氏“在‘自然法’理论的指导下,在这个时期明显地以两性平等作为其衡平法典的一个原则”。[63] 

  总之,自从罗马法开出“人格”概念的先河后,大陆私法终于实现了在具体的“人”和抽象的“人”之间的分离。这在法律技术上的意义是重大的:既使民事主体得以成为一个独立的论域,也为其类型发展奠定了基础。 

注释:


[1] [美]沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第34页。沃氏同时指出其中的消极影响:“在这种解释之中,社会因素就毫无立足之地了。”(同前)“当《民法大全》被奉若神明的时候,罗马法就具有强行力,因而得到系统地传授;法律规范,特别是实体法,尤为被看重;法律的本土特色极其遭到轻视;……。”(同书第44页以下) 

[2] 优士丁尼I.1,1,4 ,载氏著:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第11页。 

[3] D.1,1,1,3,载[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义和法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第35页。 

[4] 据[意]格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第25、109页。另见前引[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,第10页。 

[5] 例如,黄冯明先生译为“罗马的国家制度”(见氏译[日]美浓部达吉:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年版,第29页);张企泰先生译为“罗马帝国的政体”(见氏译[罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,商务印书馆1989年版,第5—6页);江平、米健先生译为“罗马国家状况”(见氏著:《罗马法基础(修订本第三版)》,中国政法大学出版社2004年版,第70页)。 

[6] 参见前引[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,第3—4页。 

[7] 参见前引[意]格罗索:《罗马法史》,第95—99页。 

[8] 参见前引[意]格罗索:《罗马法史》,第25、97页。 

[9] 前引[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,第5页。 

[10] 参见前引[意]格罗索:《罗马法史》,第109页;[意]彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9页。 

[11] 盖尤斯I.1, 1,氏著:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第2页。 

[12] 盖尤斯I.1, 9,前引氏著:《法学阶梯》,第4页。另见优士丁尼I.1,3pr.,前引氏著:《法学阶梯》,第23页。 

[13] 格罗索将此称为“万民法”概念的双重含义:一是理论上的含义,二是实在的和具体的含义(见前引氏著:《罗马法史》,第239—240页)。 

[14] D.1,1,4,载前引[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义和法》,第36—37页。但是,乌氏对“自然法”的界定也不尽合理,他认为:“自然法是大自然传授给一切动物的法则,也就是说,这个法不是人类所特有的,而是生活在陆地和海洋的动物包括飞禽所共有的”;“是所有动物共同的法”(D.1,1,1,3、D.1,1,1,4,载同书第35—36页)。这在罗马法上属于个别的观点(参见张奚若:“自然法观念之演进”,载吴经熊、华懋生编:《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第203页和同页注释26)。尽管如此,优士丁尼皇帝仍对乌氏的 “自然法”定义表示了赞同(见氏I.1,2 pr.,前引氏著:《法学阶梯》,第13页)。在上述基础上,乌氏认为市民法与自然法、万民法相比较,是相对下位层次的法(参见D.1,1,6 pr.,载前引[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义和法》,第37页)。优氏对此未予赞同,而是采取上述盖尤斯对市民法和万民法的界定(见优氏I.1,2,1,前引氏著:《法学阶梯》,第13页)。 

[15] 前引[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,序言,第VI页。 

[16] 对于罗马法所取得的进步,英国学者梅因(Henry Maine)指出:“从整体来讲,罗马人在法律改进方面,当受到‘自然法’的理论的刺激时,就发生了惊人迅速的进步。单纯化和概括化的观念,是常常和‘自然’这个概念联系着的;因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点,过去对于复杂言语、繁褥仪式和不必要困难的好尚,便完全消除。罗马法所以能具有现存形式,是依靠着优士丁尼的坚强意志以及不寻常的机会,但是制度的基本图形,则在皇帝的改革实行以前很早就计划定当了”(氏著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第33页)。 

[17] D.1,5,2,转引自前引[意]彭梵得:《罗马法教科书》,第29页。另译:“所有的法都是为了人而制定的”(载[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·人法》,黄风译,中国政法大学出版社1995年版,第35页)。 

[18] 参见优士丁尼I.1,3,1,前引张企泰先生所译优氏著:《法学总论——法学阶梯》,第12页。徐国栋先生译同著同条为:“每个人做他喜欢做的、不由强力或依法禁止做的事情的自然能力”(前引第23页)。似不合汉语文法。另见佛罗伦丁(Florentinus)语,D.1,5,4pr.,载前引[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·人法》,第35页。 

[19] 作为例外:“根据市民法,有如一个大于20岁的自由人为了分享价金,忍受自己被出卖的情况”(优士丁尼I.1,3,4,前引氏著:《法学阶梯》,第23页)。另见马尔西安(Marcienus)语,D.1,5, 5,1,载前引[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·人法》,第38页。 

[20] 参见优士丁尼I.1,3,2,前引氏著:《法学阶梯》,第23页。 

[21] 据周木丹先生介绍,除奴隶以外,还有一种“蛮民(barbari)”,罗马人认为他们是未开化的人,不给予任务法律保护,不适用市民法和万民法;即便在优士丁尼皇帝时,他们也不能取得市民身份(见氏著:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,上册第106页)。 

[22] 参见优士丁尼I.1,4pr.、I.1,5 pr.,前引氏著:《法学阶梯》,第25、27页。 

[23] 参见优士丁尼I.1,5,3,前引氏著:《法学阶梯》,第27—29页。 

[24] 参见前引[意]格罗索:《罗马法史》,第207、218页;黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第84—87页。黄风先生在《罗马法词典》(氏编著,法律出版社2002年版)中将“异邦人”界定为 “不属于罗马市民的自由人”(第198页“peregrini”词条)。这是一个泛指的概括。 

[25] 后来优士丁尼皇帝编纂《法典》,才在形式上最终结束了市民法与万民法并立的局面。现在,我们所赞誉的罗马法所具有的高度的制度理性的特性,主要来自于追求衡平、简洁、灵活和不拘形式的万民法,而市民法则因其保守、繁复、死板和拘于形式的特点,对此贡献不大。“卡拉卡拉告示”,是对作为罗马本法的市民法经由万民法得以醇化的确认,这为罗马法之转型与发达开出新篇。 

[26] 参见前引[意]格罗索:《罗马法史》,第378—379页;[意]彭梵得:《罗马法教科书》,第37—40页;周木丹:《罗马法原论》,上册第103—106页。 

[27] 参见优士丁尼I.1,5,3、I.1,7pr.,前引氏著:《法学阶梯》,第27—29、35页。这是公元539年《新律》78规定的内容;参见[意]斯奇巴尼:“优士丁尼及其《民法大全》”,载前引氏选编:《民法大全选译·正义和法》,第26页注释3。 

[28] 参见前引[意]彭梵得:《罗马法教科书》,第42、124页。在家庭身份上,除家父以外,享有自权人身份的人还包括因“脱离父权”而成为一个新家庭的“家父”的人和享有的权利十分有限的“家母(mater familias)”(即“家父”的妻子或者独立于家父权的女子)(参见前引黄风:《罗马私法导论》,第88—89页)。 

[29] 前引[意]格罗索:《罗马法史》,第125页。 

[30] D.50,16,195,2,载[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·婚姻、家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2001年版,第5页。 

[31] 参见前引[意]格罗索:《罗马法史》,第97、110—111页。新法对家父权的逐步削弱,可参见前引[意]彭梵得:《罗马法教科书》,第127—129、132—133页。 

[32] 参见前引黄风:《罗马私法导论》,第89—91页。 

[33] 参见前引[意]彭梵得:《罗马法教科书》,第45—46页。《十二表法》第5表第1条规定:“除威士塔(Vesta)修女外,妇女受到终身的监护。”(载前引周木丹:《罗马法原论》,下册第934页) 

[34] 徐国栋先生认为:“在古罗马,身份是从生物学意义上的人迈进到法律意义上的人的障碍”(见氏著:“‘人身关系’流变考(上)”,载《法学》,2002年第6期,第53页)。对此,笔者不予赞同。 

[35] 参见前引[意]斯奇巴尼:“优士丁尼及其《民法大全》”,第26页。至于卡氏,在否定那种轻视“卡拉卡拉告示”效用的观点后,梅因指出:“不论我们对这件事作如何解释,但它必然无疑地大大扩大了‘家父权’的范围,并且据我看来,它使家族关系更加紧密,而这正是我们必须比以前更加注意的,可以用来说明正在改变着世界的伟大道德革命的一种媒介。”(前引氏著:《古代法》,第83页) 

[36] 参见D.1,1,4,载前引[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义和法》,第37页。当然,乌氏的此种意义上“自然法主体”,是指“一切动物”。 

[37] 黄风先生则认为:caput的最初含义是“头”、“脑袋”,引申泛指人,无论是自由人,还是奴隶(前引氏编著:《罗马法词典》,第45页“caput”词条)。 

[38] 参见陈仲庚、张雨新编著:《人格心理学》,辽宁人民出版社1986年版,第29—30页。对于persona的原意,歧见不少,例如假面具的大嘴、插在嘴中的芦管装置、不指声音而指视觉特性等(同书第30页)。 

[39] 前引[意]斯奇巴尼:“优士丁尼及其《民法大全》”,第29页。 

[40] 陈朝璧:《罗马法原理》,商务印书馆1937年版,第37页。 

[41] 江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第2页。另见前引江平等著:《罗马法基础(修订本第三版)》,第108页。 

[42] 前引周木丹:《罗马法原论》,上册第97页。徐国栋先生采此观点,见前引氏著:“‘人身关系’流变考(上)”,第47页。 

[43] 参见前引陈仲庚等编著:《人格心理学》,第30页。该书列举了古罗马学者西塞罗(Cicerone)在四种意义上使用persona:一是一个人表现出别人眼中的印象;二是某人在生活中扮演的角色;三是使一个人适合于他的工作的那些个人品质的总和;四是优越和尊严(同前)。作为斯多葛(Stoic)哲学在罗马的杰出代表,奥勒留(Marcus Aurelius)皇帝在他的名篇《沉思录》的末尾写道:人顺应自然,即为合法,“因为与法相合的事情对一切都是公正的”;就如一名被执法官雇用的演员,在自然要他退场的时候,就得“满意地退场”(何怀宏译,中国社会科学出版社1989年版,第118页)。 

[44] 前引周木丹:《罗马法原论》,上册第97页。 

[45] D.50,16,152,载前引[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·人法》,第1页。 

[46] 参见[日]星野英一:“私法中的人——以民法财产法为中心”,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》,总第8卷,法律出版社1997年版,第162页。包括这种诉诸语源学以及语词的真实或假想的意涵来解释的方法,也是斯多葛哲学中常常使用的方法,他们认为所有的语词都有其语源学上可阐明的自然含义(参见前引[爱尔兰]凯利:《西方法律思想简史》,第49页)。 

[47] 尤里斯特拉特语,D.50,13,4,1,载前引[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·人法》,第79页。 

[48] 参见前引周木丹:《罗马法原论》,上册第114—117页。黄风先生在其《罗马私法导论》书中,“无信用”与“不名誉”没有作出区分,而是统一在后者项下(前引第93页)。 

[49] 盖尤斯I.1, 159,前引氏著:《法学阶梯》,第60、63页;黄风先生在此将“人格变更”译为“人格减等”。本文采取周木丹先生的译法,理由见前引氏著;《罗马法原论》,上册第108—109页注释1。徐国栋先生采周氏译法,见徐氏译优士丁尼I.1, 16 pr.(《法学阶梯》,第71页;其中,优氏采取盖氏的上述定义和分类)。 

[50] 转引自前引[意]彭梵得:《罗马法教科书》,第41页。 

[51] 对照参见盖尤斯I.1, 159—162,前引氏著:《法学阶梯》,第60—62页;优士丁尼I.1, 16 pr.—3,前引氏著:《法学阶梯》,第71—73页。 

[52] 参见盖尤斯I.1, 28—35,前引氏著:《法学阶梯》,第10—14页。 

[53] 参见优士丁尼I.1,5,3,前引氏著:《法学阶梯》,第27—29页。 

[54] 乌尔比安说:“家庭(familia)”的“含义是多种多样的。因为它既涉及到财产,又涉及到人。……(有时)理解为:‘财产(res)’。……(有时)理解为‘单独的人’”;“(有时)表达由多个奴隶组成的实体。……(有时)包括全部的奴隶。……(有时)不仅包括全部的奴隶,而且还包括全部的子女。”(D.50,16,195,1、D.50,16,195,3、D.50,16,40,2,载前引[意]斯奇巴尼选编:《民法大全选译·婚姻、家庭和遗产继承》,第5、7页) 

[55] 参见D.50,17, 62、D.50,16,24,前引[意]彭梵得:《罗马法教科书》,第424页。 

[56] 被彭梵得称为“家庭崇拜”的“sacra”,象征着罗马家庭的绵延不绝,家父则为“sacra”的司铎(前引氏著:《罗马法教科书》,第126、421页);“家父”人格延续的意义,在于使“家庭”本身得到延续。黄风先生将“sacra”译为圣物(同前);本文采沈景一先生的译法,见前引氏译[英]梅因:《古代法》,第109页。 

[57] 转引自前引周木丹:《罗马法原论》,下册第435页。 

[58] 关于罗马法上人格继承向财产继承的演变过程,多位学者有精彩的论述。例如,梅因指出:“死亡者的肉体人格虽已死亡,但他的法律人格仍旧存在,毫无减损地传给其继承人”;在法律上,他的同一性将在继承人身上延续下去,继承人“不仅仅代表着死亡者”,“并且继续着他的民事生活、他的法律生存”。“在古罗马‘继承法’中,遗嘱或遗命这个观念是和一个人死后生存于其继承人人格中的理论,不能分解地纠缠在一起的,我甚至可以说,是混和在一起的。”(前引氏著:《古代法》,第104、108页;另见同书第117—119页;着重号为原文所有)另见前引[意]彭梵得:《罗马法教科书》,第420—427页;[德]恩格斯:“家庭、私有制和国家的起源”,载《马克思恩格斯选集》,第4卷,人民出版社1972年版,第52—53页;前引周木丹:《罗马法原论》,下册第434—436页。有学者认为,梅氏、彭氏与周氏系采不同的观点(费安玲:《罗马继承法研究》,中国政法大学出版社2000年版,第29—32页)。笔者认为,这可能是误解了,他们之间并没有严格意义上的冲突之处。 

[59] 前引徐国栋:“‘人身关系’流变考(上)”,第50页;同氏:“寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国”,载《法律科学》,2004年第6期,第72页。此外,徐氏还认为,罗马法中的人法包括两个部分,第一是关于三种身份的规定,第二是以家父权为轴心作出的关于家庭法的规定,前者涉及到罗马城邦内的所有居民,是宏观的;后者涉及到任一家庭的内部组织,是微观的;前者是公法的;后者是私法的;“人格”和“身份”都是公法概念(氏著:“‘人身关系’流变考(上)”,第47、51页)。笔者认为,徐氏在此不但没有明确其“公法”与“私法”的概念界定,即是否在乌尔比安“利益说”的意义上使用此二概念;而且即使在最一般的意义上使用此二概念,也无法将“人格”这一大陆私法基本概念划归至公法领域。况且,在徐氏所译的优士丁尼《法学阶梯》中,优氏明确将其所涉领域界定为:“关于私法”(I.1,1,4,前引第11页);对此,参阅张企泰先生所译的同著同条为:“这里所谈的是私法”(前引第6页),意思就更加明确了。再从法律起源来看,作为罗马本法的市民法,与“私法”相等同,“市民”身份缘何却成了“公法”概念,就不知从何说起了。 

[60] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第52页。 

[61] 参见《十二表法》第3表第3—7条(公元前325年为《珀特利亚·帕披里亚法》所废止,嗣后除私犯外,债权人不得拘押债务人,更不得出卖为奴或杀戮;载前引周木丹:《罗马法原论》,下册第933—934页和第933页注释5)。 

[62] 正是在“财产”的意义上,马克思(Karl Marx)指出:“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利”;“就像在一切古代民族中一样,人(作为奴隶)是私有财产的对象”,这是“罗马人的政治制度和私有财产之间的联系”之一(氏著:“黑格尔法哲学批判”,载《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社1956年版,第382页;黑体字为原文所有) 

[63] 前引[英]梅因:《古代法》,第88页。

作者简介:梁展欣,广东省高级人民法院研究室 梁展欣,法学学士

    本文原发表于《判解研究》2004年第6辑


 

来源:法律思想网

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责任编辑:郑婧

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