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所有权的类型化与平等保护原则的结合


物权法所有权编的基本结构设计思路
发布时间:2005年12月22日 刘保玉 点击次数:2833

[摘 要]:
在我国物权法的制定过程中,关于所有权分类及该编的结构设计问题尚有不同意见。本文对“类型化和“一元论这两种主要主张进行了评析,认为其二者并非不可兼容;出于对国情的分析和立法技术的考量,我国应当采用所有权的类型化与平等保护原则相结合的立法方案。目前的物权法草案二次审议稿所有权编的结构设计和内容规定有了重大改进,整体上值得肯定,但仍有若干值得完善之处。
[关键词]:
物权法 物权 所有权 平等保护

 

    所有权乃“万权之源”,它既是物权的原型和产生他物权的基础,也是其他一切权利和权力的源泉;所有权制度不仅是一个国家经济体制的法的基石,而且也是社会整体发展与个人人格健全的必要基础。作为调整财产归属、财产利用及财产处分关系的物权法,无疑应对所有权进行清晰、明确、完整的规定。但在我国物权法的制定过程中,对于所有权的类型划分及该编章的结构设计问题,在理论上和立法方案中尚有分歧。本文拟对此谈谈个人认识,希冀有助于物权法草案中相关制度和规定的完善。


一、物权立法方案中所有权部分结构设计之意见分歧


    在我国物权立法中已有的几个学者建议稿和立法草案中,在所有权部分的整体结构设计上的差异,主要源于对所有权的类型划分问题存在不同意见。大致可以将其概括为以下两种模式。


(一) 以不动产所有权和动产所有权之分类为基础的立法方案


    在中国社会科学院法学所梁慧星教授主持拟定的物权法草案建议稿(以下简称为“梁稿”) 中,参酌了多数大陆法系国家的立法传统,以所有权的客体之不同为标准将所有权分为不动产所有权和动产所有权两大类,然后在此基础上再作细分,并以此分类作为所有权一章结构设计的基础。其在整体精神上贯彻的是“合法财产一体保护原则。[1]


    梁稿中的所有权一章分为六节。第一节为“一般规定”,该节共计26 个条文,规定了所有权的定义、矿产资源、公有物和公用物、宗教财产等事项( 第61 -64 条),并着重对取得时效制度作了系统规定(第65 -86条);第二节为“土地所有权”,计3 个条文,分别规定了国有土地所有权、集体所有土地的所有权、土地所有权的效力范围;第三节为“建筑物区分所有权”,计24 个条文;第四节为“不动产相邻关系”,计31 个条文;第五节为“动产所有权”,该节共计32 个条文,依动产所有权取得方式的不同而分为六目,依次是:善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附、货币与有价证券所有权;第六节为“共有”,计19 个条文。


    厦门大学徐国栋教授主持拟定的《绿色民法典草案》物权法分编(以下简称为“徐稿”)“自物权一题中, 实际上采用的也是上述分类模式,但其未将动产所有权单独设章或节来规定。该题共分为七章。第一章为“所有权”,分为两节:第一节为“一般规定”(分别规定了一物一权原则、永久性、所有权的内容);第二节为“土地所有权”,分为一般规定、土地重划、农地所有权的调整三个部分。第二章为“取得所有权的方式”,分设为 “拾得遗失物”、“发现埋藏物”、 “先占”、“ “添附“、“收取孳息”、“取得时效”六节。第三章至第七章分别规定了“移转所有权的交付或登记” “共有和准共有”、“继承、不完全所有权、对所有权的限制等自物权或所有权制度中的其他问题。[2]


(二) 以所有权的主体之不同为基础而对所有权进行分类的立法方案


    由中国人民大学王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿(以下简称为“ 王稿”),主张从中国公有制为主体的实际情况出发,对国家所有权和集体所有权等所有权类型在物权法上加以规定,并以此分类为基础来安排所有权一章的结构设计。


    王稿中所有权一章分为九节。第一节为“ 所有权通则”,分为所有权的范围、所有权的取得两个部分,第二部分又设有“所有权取得的一般规定“善意取得”、“ 先占”、 “ 拾得遗失物”、“ 发现埋藏物” 、 “ 添附”六个标题;第二节为“国家所有权”,分为“一般规定”“国有企业财产权”两个部分;第三节为“集体所有权”,分为“一般规定”“集体土地所有权”、 “ 合作社和集体企业所有权”三个部分;第四节为“ 公民个人所有权”;第五节为“ 社团和宗教组织的所有权”;第六节为“共有”;第七节为“建筑物区分所有权”;第八节为“优先购买权”;第九节为“相邻关系”。[3]值得提及的是,王稿中还设有几个对公有的所有权颇为有利的规定:其一, “ 不能确定某项财产是国家、集体还是个人的财产时,推定该项财产为国家财产”、“ 不能确定某项财产是共有财产还是公;有财产时,推定该项财产为公有财产”(第46 条) 。其二, “ 所有权不明的财产,推定为国家所有,法律另有规定的除外”(第112 条) 。其三, “未授权给公民、法人或者其他组织经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制”(第120 条) 。


    广西大学孟勤国教授提出的物权法草案建议稿(以下简称为“ 孟稿”) 中,也是按照所有制的不同来划分所有权的类型的。该稿所有权一章共分为六节,依次为:一般规定;国家所有权;集体所有权;自然人所有权; 共有(含建筑物区分所有权);相邻义务。[4]


    在全国人大法工委2001 年1 月提出的物权法草案征求意见稿的说明中,明确提出物权法的首项基本原则就是“坚持社会主义经济制度”;在所有权的分类问题上又强调: “国家所有是公有制的基础,维护国家所有”、 “集体所有是公有制的重要组成部分。”“保护公民财产以及私营企业的财产,是物权立法的宗旨之一”。物权法有关基本原则和物权保护等规定,对公民财产以及私营企业的财产都是适用的。”以此为基调,该征求意见稿将所有权部分设计为八章,依次是:一般规定;国家所有权;集体所有权;私人所有权;建筑物区分所有权;相邻关系;共有;所有权取得的特别规定。2002 年12 月形成的民法草案审议稿中的规定,与此略同。


    在法工委2004 年8 月形成的物权法草案修改稿和10 月形成的二次审议稿中,所有权一编的结构和具体内容有了较大变动和改进。二次审议稿中,将所有权一编设计为六章(第四~ 九章) 。第四章为“ 一般规定”,用5 个条文分别规定了所有权的概念、设立用益物权和担保物权的准许、国家专有财产的所有权、征收和征用及其补偿问题;第五章为“所有权的基本类型”,该章未再分节规定国家所有权、集体所有权、私人所有权,但实际上仍是按照这一类型划分来安排条文顺序的;[5] 第六章为“ 建筑物区分所有权”;第七章为“ 相邻关系”;第八章为“共有”;第九章为“所有权取得的特别规定”,内容涉及善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物、从物随主物转让、添附等。

二、"三分法”与“一元论”的理论争议


    在我国物权法所有权制度的设计上,是借鉴传统法上的不动产所有权和动产所有权的类型划分,并对各类所有权实行一体的平等保护,还是维持我国现行法上的作法,将所有权区分为国家、集体和私人三种类型分别予以规定,在理论上也有着激烈的争论。在2003 年4 月于云南丽江召开的民法典立法问题的学术讨论关于集体所有的不动产和动产的范围、集体所有权的主体及其权利的行使问题,着重于集体组织成员的成员权之规定;第59 -63 条主要是关于私人财产所有权的规定,规定了私人合法财产的保护,各种投资者所享有的资产收益、重大决策及选择经营管理者等权利,法人所有权和非法人组织的财产归属问题等,此部分实际上是将私人所有权再分为个人所有权、法人所有权和非法人组织所有权三种形态。会上,与会者就是否赞成民法草案审议稿中按照所有制划分财产权的做法,形成了两种意见:一种意见认为, 按照所有制划分并没有什么不好,称之为“ 三分法”;另一种意见认为,应该抛弃按照所有制划分财产权的传统做法,贯彻“合法财产一体保护”原则,称为“一元论”。


(一) 赞同“ 三分法”者的主要观点


    其一,物权法具有很强的固有法性,各国物权法必须与其固有传统一致。正因如此,各国民法中的物权法部分才呈现出诸多差异而最难实现国际化。物权法的固有法性,首先体现在物权法要反映各国的社会经济制度,如果不从中国的多种所有制结构出发考虑物权制度设计而完全照搬国外物权法的制度,将使物权法严重脱离中国国情。既然我国宪法中已对公有制为主体的多种所有制经济共同发展的所有制结构予以确认,物权法毫无疑问应当将宪法的规定具体化,对各种所有权形态作出具体的规定。


    其二,西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的,对国家所有权则是通过单行法来调整,一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式,则完全与中国的现实不相符合。


    其三,如果物权法不对公有财产加以规定,也难以体现出对各类所有权平等保护的原则。因为,这必将意味着对公有财产要通过特别法保护,对私有财产则通过民法加以保护,这样实际上形成对公有财产进行了特别保护。在我国现有条件下,区分三种所有权而明确宣示其平等地位,并不是人为地制造了对公有财产的优先和特殊保护。相反,这样做恰恰是将实践中受到歧视的私有财产提升到了与公有财产平等的地位。例如,在物权法中规定国家所有权,并对作为其取得方式之一的征收加以严格限制,对公共利益的概念加以严格界定,对征收后的补偿作出规定,这有利于充分保护公民的财产权利。


    其四,公有财产所有权确实有其特殊性。如从客体上看,有些财产如土地只能由国家或集体所有;从取得方式上看,国家所有权可以通过征收的方式取得。物权法如果漠视这种特殊性,将不利于法律对国家所有权和集体所有权的调整。所以,我国物权法应当从我国社会主义公有制的现实需要出发,对国家所有权和集体所有权作出规定,以利于总结改革的成果,推进改革的深化,并完善有关财产权方面的民事立法。例如,完善集体所有权制度,首先需要改变长期以来集体所有权与成员利益相脱离的状况,在集体所有权的行使方面真正体现民主原则,并通过确立集体成员所享有的成员权等具体措施加以落实。


    其五,如果不进行分别规定,则对若干他物权制度无法加以规定。例如,国有土地使用权是建立在国家土地所有权基础上的,农村土地承包经营权是建立在集体土地所有权上的,如果不对公有财产的所有权加以规定,则无法说明其来源,我国物权法中的物权类型体系也根本不可能建立起来。[6]


(二) 持“一元论”者的基本主张


    其一, “三分法”的所有权分类方式,混淆了所有制与所有权的关系。“三分法”的做法起源于前苏联的法学理论和苏俄民法典,它突出了公有制的神圣地位,强调把国家、集体、个人财产权利明确区分并给予不同的地位与保护。这一观念后来被我国法学界所接受,并成为支配我国法学和立法的指导性意识形态。但从法理上说,这种分类混淆了所有制与所有权的关系;以所有权来定义所有制,不仅观念笨拙,而且本末倒置:所有制属于经济基础,所有权属于上层建筑;所有权只能反映所有制而不能决定所有制。[7]


    其二,公有财产的特殊保护,是我国计划经济时代的产物。在我国1986 年制定的《民法通则》中,将“ 公有财产”区分为“国家财产”与“劳动群众集体财产”,并在第73 条规定“ 国家财产神圣不可侵犯”。现今民法学界一致认为, “公有财产神圣不可侵犯”或“国家财产神圣不可侵犯”是改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质和要求在法律上的反映,与我国现在的经济生活已经严重脱节,不符合社会主义市场经济的本质和要求。


    其三, “合法财产一体保护原则”符合现行宪法的精神。我国目前社会主义初级阶段的基本经济制度,按照中共十五大报告中的提法,是“多种所有制经济形式并存”;宪法修正案中的表述是“公有制为主体、多种所有制共同发展”。各种所有制经济形式在法律地位和所应受到的保护程度上应当是平等的,不应有高低贵贱之分;凡是合法取得的财产,不问其所有制性质,不分属于公有、私有,在法律上均应平等对待、平等保护。


    其四,区分不同的所有权,势必导致不平等保护问题。正因为现实经济生活存在多种所有制,才要求平等的法律保护,才需要贯彻“合法财产一体保护原则”;如果仍然是单一公有制,当然也就不用谈什么平等保护了。虽说民法草案审议稿在按照所有制划分财产权的同时,没有如《民法通则》那样规定“国家财产神圣不可侵犯”,但根据社会生活经验,按照所有制区分财产权的结果,必然是不平等对待; 改革开放以来,私有财产、私营经济没有得到平等的法律保护,也的的确确与财产权保护的指导思想和按照所有制划分财产权有 “区分必定意味着“区别对待”,关。从逻辑上说,“区别对待必定是“不平等对待。


    其五,按照所有制来“区分财产权,会对司法实践产生误导。经验已经告诉我们,只要按照所有制“区分财产权,就必定会对我们的执法者和司法者产生“某种影响。目前的司法实践中,凡是国有企业、国家机关一方在诉讼中败诉,不论判决是否合法、正当,败诉方在上诉状、申诉状中必定指责该判决“造成国有资产流失”,还会以此为主要理由想方设法通过各种渠道对法院施加影响。也的确有一批案件,因为法院、法官受到有形或潜在的影响而造成错误裁判,致非公有制一方的合法权益未得到保护。因此,我们制定物权法,一定要放弃按照所有制区分财产权的做法,切实贯彻“合法财产一体保护原则,放弃“三分法”,代之以“一元论。[8]


    对于在2002 年12 月提交全国人大审议的民法草案审议稿中关于所有权类型问题的规定, “一元论者认为其仅“前进了半步”:由于该审议稿中既没有规定“公有财产神圣不可侵犯或“国家财产神圣不可侵犯”, 也没有采纳传统社会主义民法特殊保护国家财产的三项制度,所以说有所“前进”;因为其仍然保留了按照所有制的不同将所有权分为“国家所有权”、 “集体所有权”和“私人所有权”(第五、六、七章) 的传统的社会主义民法理论中的分类法,也没有明确体现出“合法财产一体保护的精神,所以说只前进了半步。对于2004 年8 月的物权法草案修改稿和10 月的二次审议稿中关于“所有权”的基本类型一章的设计及其他有关规定,目前尚未见到持“一元论”观点的学者评价。笔者揣测,大致可认为其前进了“大半步”。


三、所有权的类型化与平等保护原则相结合的立法主张之理由


    所谓“三分法”,又称为“所有权的类型化”;而所谓的“一元论和“合法财产一体保护原则”,其实质是主张对各类主体的所有权贯彻“平等保护的原则。笔者认为,此两种主张各有值得肯定的理由,且其两者之间不是水火不容的对立关系,而是可以兼收并蓄并达到相得益彰的效果,因此建议在我国物权法所有权编中采用所有权的类型化与平等保护原则相结合的立法方案。这一主张,不是基于意识形态方面的考虑,更不是出于迁就现实、偏重于对公有财产特殊保护之需要,而是基于对我国基本国情的认识和宪法及其他法律上的现有规定方面的考虑,同时,也是基于对所有权一编整体结构设计方面的技术性斟酌。


(一)“三分法”与“一元论”并非水火不容


1. 两种主张中值得肯定的理由


    一元论者的理由中,对我国计划经济时代和公有制一统的经济体制下立法上对公有所有权尤其是国家所有权的特殊保护制度的批评,是十分中肯的;在我国现行经济体制下明确提出“合法财产一体保护的指导思想和立法原则,是具有重大价值且非常值得赞同的;其关于将所有权区分为不同类型,可能导致不平等保护的理由和顾虑,也是值得认真考虑并需要在立法上注重加以解决的。但物权法上纵使不规定国家所有权、集体所有权、私人所有权的类别,并不等于在法律制度上就否认了这种分类,也不能因此而彻底消弭实践中和人们思想观念中存在的这种类别区分。因为在我国《宪法》中,还有所有制和所有权的类别划分;在《土地管理法》和其他一些法律上也有关于国家所有权、集体所有权的规定;在我国的《公司法》和《中外合资企业法》、《私营企业法》、《中外合作经营企业法》、《合伙企业法》等法律中还有公司、企业所有制类型的划分。另外,立法上的规定和法律在实际执行中的效果总会有一定的差距,这点,古今中外皆然。笔者认为,物权法上规定了“一体保护原则”,不等于在短时间内就一定能达到实质上的一体保护、平等保护(当然,法律的促进作用是应当肯定的);而物权法上对所有权进行类型划分,也并不等于因此必然会导致不平等保护。此外,关于对“三分法中混淆了所有制与所有权关系的批评,笔者认为难以成立。因为谁都没有否认所有权是“反映”所有制而不是“决定”所有制的, “ 三分法”论者也是主张要以所有权的类型划分来反映我国的不同所有制形态的。


   “ 三分法”论者的理由中,关于我国物权立法不能脱离中国国情,公有财产所有权确实有其特殊性,对所有权不进行分类规定则对若干他物权制度的构建将产生不利影响等理由,应当说是具有可取性的。但其理由中的“如果物权法不对公有财产加以规定,也难以体现出对各类所有权平等保护的原则”之说法,在逻辑上似不能成立;以此论为基础而设计的条文中出现对国有财产特殊保护的诸项规定,除诉讼时效的适用之例外一项规定可以接受外,[9]其他诸项均有不妥,缺乏法理的支撑且明显违反了市场经济条件下应对各类财产权平等保护的精神,表现出了对国家所有权的偏爱和“特殊保护”情结。另应说明的是,物权法草案征求意见稿和民法草案审议稿中关于各类所有权的具体内容规定,存在内容尚欠充实和与其他相关法律规定重复等问题,这也是其遭致学界批评的一个重要原因。而修改稿和二次审议稿中的设计,在这一点上可谓有了重大的改进。


2. 兼收并蓄、相得益彰的基础


    持“一元论”的学者,也都承认物权法具有固有法性;同时,也不否认制定中国物权法应从我国的实际情况出发。其唯一顾虑的,是所有权依所有制的类型不同而进行的类型划分,可能会导致区别对待和不平等保护。而持“三分法”主张的学者及法工委的同志们,也同样主张对各类所有权予以平等保护,只是考虑到《宪法》的规定、中国国情下的实际需要,仍保留了所有权的基本类型划分。对于删除“ 倾斜”或“ 特殊”保护国家财产所有权的条款,大家目前业已无意见上的分歧;[10]目前的物权法草案二次审议稿中关于所有权部分的结构安排和条文设计,应当说已经相对淡化了以所有制为基础的类型划分(将各类所有权并入“ 所有权的基本类型”一章之中,也不再分节、不设标题),并体现出了一体保护和平等保护的精神。笔者认为,都承认中国的国情和经济体制之特点并主张对合法财产应予平等的保护,是“三分法”与“一元论”最终可以融合的基础。
基于以上分析,笔者认为“三分法”和“一元论”者的主张及其理由,在立足点上有共同之处,其基本观点并无质的分歧,更非水火不容的关系;所有权的类型化与平等保护之间,可以做到兼收并蓄、相得益彰。


(二) 中国国情的考量


    基于物权法的固有法属性,在我国物权法制定中,必须要对中国的国情予以考量。而中国目前的国情中最重要、最基本者,应在于以下三个方面:


1. 我国是以生产资料公有制为基础的社会主义国家


    根据《宪法》的规定,我国“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”(第6 条第1 款) 。国有经济即社会主义全民所有制经济,是国民经济的主导力量。土地以及矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等重要的自然资源,除由法律规定属于集体所有的以外,都属于国家所有。在现实生活中,国有经济和集体经济也确实在我国国民经济中占有举足轻重的地位。这种公有制占主导地位的经济体制是自1949 年新中国成立以来我国的经济体制之传统,至今未发生根本的变化。


    诚然,我国以公有制为主体的经济制度,在取得重大成就的同时,也走过弯路,存在着不少问题,以至于出现有全盘否定和全面实行私有化的偏激主张。但必须承认的是,公有制有公有制的的长处,私有制有私有制的弊端,很难说哪种制度绝对的好或绝对的劣,惟有不同的社会制度相互取长补短才能共同发展。我们目前尚不能轻易地放弃社会主义公有制这一实施数十年的经济体制,最重要的是如何不断地改进它、完善它, 使其优越性得到充分发挥。宪法上确认的社会主义公有制的基本经济制度及关于土地和其他重要资源、关系国计民生的重要产业的所有权归属问题,需要包括物权法在内的民法和其他法律予以具体化。而所有权制度就是所有制问题在物权法上的体现。因此,我国物权法上无法回避地需要对国家的所有权和集体的所有权问题作出规定。


2. 我国目前尚处于社会主义初级阶段


    我国《宪法》在确认社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制的同时,也明确规定: “ 国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”(第6 条第2 款) 。“ 在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”(第11 条第1 款) 。
在我国目前尚处于公有制为主体、多种所有制经济共同发展的社会主义初级阶段之国情下,个体经济、私营经济等非公有制经济在国民经济中也占有着重要的地位,而且其发展势头迅猛,未来对中国经济的影响更是不可小觑。国家在政策上也是支持并保护民营经济、私营经济的健康发展的。由于多种分配制度的并存,一部分人先富起来了,其财产私有权需要法律尤其是物权法予以承认和保护; 随着经济体制的转轨,个人、集体乃至国家以其所有的财产向企业法人投资的情况愈益增多,在法律上需要妥善理顺投资者和法人之间的权利义务关系;社会上大量存在的非法人组织的财产权问题,也需要在法律上予以明确,等等。这些问题,都需要在物权法上承认并保护私有财产的所有权并将宪法上的规定予以具体化。


3. 我国推行的是社会主义市场经济


    我国《宪法》已明确规定: “国家实行社会主义市场经济”(第15 条第1 款) 。而市场经济,是一种开放的经济、有序竞争的经济、法治经济。实行市场经济体制,一个不可或缺的前提就是要对各种经济成分和各种主体的所有权予以平等的法律保护,并给予其一个公平竞争的平台。否则,我国就永远不可能真正发展起市场经济。加入“WTO”,承认“多种所有制经济的共同发展”,并不意味着我国当然就已步入市场经济国家的行列,我国政府在“入世”之后再求“ 入市”的努力,正反映了这一点。[11]


    鉴于我国以往的传统和历史的经验教训,当今我们更应强调的是对非公有制经济和私人合法财产权的保护。因此,在物权法中必须贯彻“合法财产平等保护原则”。在2004 年3 月通过的我国宪法修正案中,对公有财产和私有财产都规定要给予法律的严格保护,尽管用词有所不同,但保护的程度大致相当。在物权法上,应当将对各类所有权平等保护的精神落到实处,其他法律、法规中,也应建立、健全起配套保护措施。


    还应注意的是,我国毕竟实行的是社会主义制度,我们搞的市场经济也是社会主义的市场经济,所以在有关规定和制度的推行中,自然会有一些与私有制国家法律所不同的地方。社会主义公有制的特点,必然会在物权法上有所体现。一方面,不能将必要的“特别规定”与“ 不平等保护”划等号;另一方面,也确实需要警惕并应力求避免那些非必要的、并不妥当的“ 特别规定”导致平等保护的原则有名无实。


(三) 所有权编整体结构设计上的立法技术斟酌


    如何确定所有权的基本类型以及采用何种规范模式,亦直接影响着物权法所有权部分的整体结构设计。因此,在物权法中我们不仅要考虑所有权本身的类型如何划分方为妥当,还要考虑到所有权编的整体结构设计在立法技术上的处理问题。


    在前述诸立法草案中,对所有权部分(编或章) 的结构设计,既有相同之处(如:均认为应当设一般规定或所有权通则、建筑物区分所有权、共有、不动产相邻关系等章节),也有重大分歧。分歧的焦点无疑在于是应以客体之差异为所有权分类规范的基础,还是应以所有权主体的不同作为分类规范的基础。另外,在所有权的“一般规定”的具体内容设计上,各稿有所差异;对于所有权取得的各种方式,是分散规定为好,还是集中规定为宜,以及集中规定于何处,各稿中也有较大分歧。


    笔者曾较为推崇梁稿中的设计,但与其他诸稿相比较并作细致推敲,发现该稿在所有权部分整体结构设计的技术处理方面也有不足:其一, “ 一般规定”一节中的26 个条文竟有22 个是规定取得时效的,其他一般规则性的规定有所欠缺。其二,、“不动产相邻关系”三节,均是关于不动“ 土地所有权”“建筑物区分所有权”、 产所有权问题的,侧重于权利的内容和特点而为规定;[12]而与不动产所有权问题并列、对应的“ 动产所有权” 一节中,则全部是关于其特殊的取得方式之规定。此两部分规范的内容既不相同也不对应,有失协调。其三,在此一规范模式下,关于所有权取得问题的一般规定及各种具体方式,只能被分散规定于不同的章节,无法形成所有权取得方式的整体或集中规定(此亦为国外立法例上普遍存在的技术问题) 。其四,对我国公有制下国家所有权、集体所有权中的特殊问题之规定,不便安置。因此,此一规范模式,并非至善尽美。而且, 在“动产所有权”单独设节(或章) 的立法方案之下,该部分如非从其取得方式角度规定,无其他必须规定的内容值得将其单列(国外立法上也是如此) 。正因如此,在徐稿中干脆就取消了动产所有权一节,同时将取得所有权的方式单列一章集中规定。


    王稿、孟稿与法工委的物权法草案征求意见稿、民法草案审议稿中,在以所有权的主体及其所可拥有的客体之不同作为所有权部分结构设计的基础一点上,有共同之处,惟在具体内容设计上稍有不同;在所有权取得方式问题的规定上,也均采用了集中规定的模式(孟稿中系将其一并集中规定于第一章第二节“ 物权的设立或取得”中) 。此种结构设计的长处是:与我国目前的所有制结构和现行法上关于所有权的基本类型划分相吻合,也便于对国家所有权、集体所有权中的特殊问题在相应的部分作出规范。而且,上述各稿中对于各种所有权的具体规定,均有体现其各自特点的实体内容,并非空泛无物;法工委的物权法草案中还明确肯定了对各类主体的财产所有权予以平等的保护(第43 条) 。不过,法工委的上述草案在“ 所有权取得的特别规定”一章中,未规定先占、添附等所有权的取得方式及货币与有价证券所有权取得的特殊规则,此作法的合理性值得斟酌;王稿中将所有权的取得问题集中规定于“ 一般规定”中且内容较为详尽,此点值得肯定,但其又单设出“优先购买权”一节,则显得既不合理,也无必要。[13]


    笔者曾设想过另一种折衷“三分法”和“一元论”的方案,即将所有权的基本类型以不动产和动产来划分, 在不动产所有权部分着重规定国家所有权和集体所有权客体的特殊性等问题,这样似乎也可以兼容两种分类模式。但这种设想仍无法解决所有权取得方式不能集中、统一规定的技术问题,最终笔者放弃了此一设想。


    如前面的介绍,在法工委2004 年8 月的物权法草案修改稿和10 月的二次审议稿中,所有权一编的整体设计和内容安排都有了重大的改进,物权法草案二次审议稿中对所有权的分类模式和内容设计,更趋合理与成熟。


    根据以上分析和考虑,从立法技术角度而言,虽然各种设计均有其特色和优点,但采用所有权的类型化(合并为一章) 并贯彻平等保护原则的方案,在结构设计和内容安排上更为便宜,也更为合理。这是笔者最终赞同二次审议稿中折衷主义的体系设计之重要原因。


四、物权法草案二次审议稿相关规定的评析与改进建议


(一) 所有权类型化与平等保护原则相结合的立法主张之要旨


    为贯彻结合主义的立法方案,在物权法上就不能再提“国家财产神圣不可侵犯”或“公有财产神圣不可侵犯”的口号,而应以合法财产权平等保护的原则或精神取而代之;物权法上不宜设立对国家财产的特殊保护制度和推定归属制度(但时效适用的特殊规定除外),而应以物权法的基本原理和规则来处理相关问题。国家所有权”、 “ 集体所有权”、 “ 私人所有权”中的特殊保护制度和特定归属制度为贯彻结合主义的立法方案,物权法上有必要对“问题和重要事项分别作出规定,但又不一定单设标题来表述不同的所有权类型;不动产所有权、动产所有权、货币所有权等所有权在客体上的差异及其特殊问题,应当穿插规定于所有权的各项具体制度之中。


    结合主义的方案中,有必要在所有权编中设“一般规定”一章,将所有权中的共同性问题纳入其中,并于此部分中申明对各类所有权的平等保护原则。“ 取得所有权的方式”或“所有权取得的特别规定”应当单设一章进行集中的规定,至于某种取得方式在客体适用上的差异(有通用于不动产和动产、只适用于不动产、只适用于动产三种情况),于条文表述中体现出差别即可;货币所有权得丧的特殊规则应当单设条文加以规定。


    认真研读2004 年10 月形成的物权法草案二次审议稿,笔者认为其在总体上已经体现出了所有权的类型化和平等保护原则相结合的立法指导思想。而且其所有权一编的各章标题和顺序的安排、各章主要内容的设计与规定,整体上看也颇为成熟,可资赞同并值得维持,但仍存在一些不足之处,值得再予改进和完善。


(二) 物权法草案二次审议稿中的妥当设计与规定


    与我国现行法上的有关规定以及物权法草案前几稿相较,笔者认为目前的物权法草案二次审议稿中较为成熟,也是其最值得肯定的地方在于以下几个方面: 
第一,放弃原先将各种所有权类型分章规定的方案,而将其并入“所有权的基本类型”一章之中。这一立法方案,既淡化了“三分法”中的所有制问题,又使得所有权一编的结构更为紧凑,内容也更便于安排,堪称允当。


    第二, “所有权的基本类型”一章的诸多内容规定,颇为得当。尤其表现在以下几点: 其一,对国家所有权、集体所有权的客体范围问题的规定,体现了该两类公有所有权的特点;其二,明确规定了国家财产所有权由中央政府和地方政府分别代表国家行使所有权、享有所有者权益(第53 条);其三,抛弃了国家财产所有权与国有企业经营权之间关系的“两权分离“之传统观念,明确了法人的所有权以及国家作为投资者所享有的权益(第62 条);其四,对集体财产所有权的行使、集体成员的成员权问题作出了重点和详细的规定,弥补了法律上的空缺,极有利于实践中存在的问题之解决;其五,明确了私人所有权的类别包括个人所有权、法人所有权和非法人组织所有权三类,关于后两种所有权归属的原则规定,在表述上也非常得当(第63 条) 。


    第三,将“所有权取得的特别规定”单列一章集中进行规定。结构上较为合理,整体上非常清晰,也更便于把握。


    第四,在诸多具体制度的设计和条文表述上,更为严谨、准确。如关于建筑物区分所有权、共有、相邻关系等问题的规定,均值得肯定;补充关于添附问题的规定,并增加了对恶意为加工、附合、混合问题的规定(第122 条),也是非常有益的。


(三) 物权法草案二次审议稿中的不足及其完善


    笔者认为,物权法草案二次审议稿在所有权编仍存在以下一些缺陷和不足,值得予以矫正和改进:


    第一,抹掉了原稿中关于“平等保护原则”的规定。物权法草案征求意见稿和民法草案审议稿在所有权的“一般规定”中,均单列一条(第43 条) 规定“法律保护国家所有权、集体所有权和私人所有权。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占、破坏国家、集体和私人的不动产或者动产。”该条在精神上无疑体现的是“ 各类所有权平等保护原则”。但在其后的修改稿和二次审议稿中,该条又被删去。笔者认为,应当单设一个条文, 明确“法律对各类主体的财产所有权给予平等的保护”之精神。理由在于:其一,这是所有权类型化与平等保护原则相结合的立法模式所需要;其二,在规定平等保护原则之后,接下来再规定特殊情况下的征收、征用及补偿等问题,在内容的过渡上更为顺畅,逻辑上也更为严谨。


    第二,关于中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责、享有所有者权益的规定,在条文表述上有欠周延。关于该问题的规定,法工委的四个稿子中在表述上前后有异。在物权法草案征求意见稿第49 条中表述为: “国务院代表国家统一行使国家所有权。国家所有的不动产或者动产,由中央和地方人民政府分级管理。”民法草案审议稿第49 条表述为: “中央和地方人民政府依法分别代表国家履行出资人职责,享有所有权人权益。”物权法草案修改稿第51 条表述为: “中央人民政府和经中央人民政府授权的地方人民政府依法分别代表国家行使所有权。”物权法草案二次审议稿第53 条中,则又改用民法草案审议稿第49 条的条文表述。笔者认为,该条规定的妥当表述应当是: “中央人民政府和经中央人民政府授权的地方人民政府依法分别代表国家行使所有权,享有所有者权益。”理由在于:其一,代表国家行使所有权和享有所有者权益,是两个有差异的问题,应当分别体现;在我国税法等法律中实际上已经承认了中央国有与地方国有两种国家所有权的类型,物权法上应当对于地方人民政府可以对国家财产“ 享有所有者权益”的问题作出规定。其二, “ 出资”只是“行使所有权”的方式之一,而后一种表述更为全面。因此,建议以“ 依法分别代表国家行使所有权” 取代“分别代表国家履行出资人职责”的表述。


    第三,在专属于国家所有的财产之类别规定中,抹掉了“海域这一重要的财产类型。在物权法草案修改稿中,考虑到我国《海域使用管理法》上的已有规定,于第47 条规定: “矿产资源、水资源、海域以及城市的土地属于国家所有。”而目前的二次审议稿中则规定: “矿产资源、水资源以及城市的土地等属于国家所有。”在表述上又将“海域二字抹掉,将其纳入“等字之中,实际上是恢复了以前的表述方式。其原因大概在于回避海域使用权是否为用益物权之一种以及其登记的主管机关为哪一个等有争议的问题。笔者认为,上引修改稿中的表述更好一些:一方面,这一规定与《海域使用管理法》中的规定保持了一致;另一方面,将海域这一国家所有权的客体明确列出,也为用益物权体系中规定“海域使用权这一新型的用益物权类别奠定了基础。


    第四, “取得所有权的特别规定一章中,在取得方式的规定上显有疏漏。主要表现在该章中没有规定“取得时效”、“先占、货币与有价证券所有权的取得与丧失等问题。笔者认为,先占的规则并非常人所理解的那样简单,以至于“不言自明”,物权法上应对其要件和先占规则适用的限制等作出规定。[14] 关于取得时效问题,学界通说认为以在物权法所有权部分规定为宜(准用于其他财产权),而否定取得时效制度抑或将取得时效置于民法典总则中与诉讼时效一并规定的方案,[15] 其妥当性均值得检讨和推敲。关于货币与有价证券的所有权及其得丧规则,在学者建议稿中均有体现, |但法工委的各稿中均未规定,显属不妥,应予补充。[16]
第五,个别细节问题的具体规定,也值得再予推敲。例如:在善意取得的制度设计中,未考虑到以占有改定的方式为交付者不能具有对抗第三人的效力问题;[17]拾得遗失物的处理规则中,关于无人认领的遗失物扣除保管费等必要费用后归国家所有的规定,体现有“保守旧制的情结,而未考虑到实际需要及该规定适用的可行性问题,[18]等等。


    如能在上述几个方面再作完善,笔者认为物权法草案二次审议稿中关于所有权一编的结构设计和内容规定,应属完美,可资赞同。  
 

注释:本文是作者承担司法部研究课题“物权立法疑难问题研究的前期成果之一。 

[1] 梁慧星等:《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000 年版,第212 页。
[2] 参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004 年版,第326 页以下。
[3] 参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001 年版,第16 页以下。
[4]参见孟勤国:《中国物权法草案建议稿》,载《法学评论》2002 年第5 期。
[5] 其第49 -53 条是关于国家所有权的客体及国家所有权由中央政府和地方政府分别行使问题的规定;
[6] 参见前引[3],王利明主编书,第255 页以下;王利明:《物权立法若干问题新思考》,载《法学》2004 年第7 期。
[7] 孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003 年版,第58 -59 页。
[8] 参见前引[1]梁慧星等书,第212 页以下;梁慧星: “《三分法或者“一元论--- 物权法指导思想之争》,载中国民商法律网”2004 年11 月12 日。
[9] 此项规定早在1988 年最高人民法院发布的《贯彻执行民法通则若干问题的意见》中即已存在(第170 条) 。该项规定的理由在于诉讼时效是针对某些民事权利和交易关系而适用的,国家直接控制、管理而未授权法人、公民经营管理的财产,因为并未进入民事领域,故民事活动的规则不应适用于此类财产。此非“ 不平等保护”,而是依法理当然的做法,故笔者认为此一规定并无不妥。
[10]在王利明教授此后主编的《中国民法典草案建议稿及说明》(中国法制出版社2004 年11 月出版) 物权编(第五编) 中,前述对国家财产特殊保护的三项规定均已被删除。但笔者认为,删除前两项应属妥当,但将国家未授权给法人、公民经营管理的财产不适用诉讼时效的规定也一并删除,似有不当。
[11]中国已经加入世界贸易组织并宣布实行市场经济体制,但中国目前的市场经济国家之地位尚未得到世界各国的普遍承认 ,以致在对外经济交往中经常处于不利地位。目前我国正在为谋求市场经济国家之地位得到国际社会的普遍承认而努力。加入市场经济国家的行列,在经济学界通常被简称为“入市”。
[12]如果在梁稿的设计模式基础上完善所有权部分的结构,笔者认为将此三节内容合并入“不动产所有权”一节而作为其中的三目,或许更为合理一些。
[13]优先购买权既不同于所有权,也不是独立的权利类别,而是依附于某种主权利(物权或债权) 的从权利,故将其于所有权章中单列一节来规定欠缺合理性;如果认为有些问题需要有所规定,也只须将其分别在所有权的取得、共有或债权法相关部分中规定即可,无必要单独设节规定。
[14]参见刘保玉:《物权法》,上海人民出版社2003 年版,第243 页。
[15]法工委的物权法草案诸稿中均未规定取得时效,据民法草案审议稿中的设计来推断,是拟将其置于民法典总则中和诉讼时效一并规定。
[16]根据物权法原理并综合各专家建议稿之所长,笔者建议对货币和有价证券的所有权取得问题作以下规定:“无记名有价证券所有权的取得,准用前款规定。”“记名有价证券与指示权因占有的移转而发生转移,法律另有规定的除外。”
有价证券所有权的取得,依照有关法律的规定。”刘保玉:《物权体系论 -- 中国物权法上的物权类型设计》,人民法院出版社2004 年版,第169 页。

[17]参见前引[3]王利明主编书,第42 条的规定及该书第203 页的说明。笔者认为,王稿中关于占有改定的此项规定及其规则设计非常巧妙、合理。
[18]例如:我国《民事诉讼法》中规定的“认定财产无主案件的特别程序,在实践中为何不见一例,形同虚设? 价值微小的动产归国家所有又有何实际意义? 参见前引[1],梁慧星等书,第378 页以下;前引[14] ,刘保玉书,第251 页。

 

作者简介: 刘保玉,山东大学法学院教授、副院长,法学博士。 

来源:法学评论(双月刊) 2005 年第6 期(总第134 期)

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责任编辑:郑婧

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