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对物权法草案公开征求意见稿的修改意见


发布时间:2005年12月21日 魏振瀛 点击次数:2771

 

一、关于物权主体的规定

 
  第1条规定:“为明确物的归属,保护权利人的物权,充分发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,制定本法。”建议改为:为明确物的归属,保护自然人、法人、其他组织和作为民事主体(参与民事法律关系主体)的国家的物权,充分发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,制定本法。并增加1款:对国有的不动产和动产,分别由中央人民政府和地方人民政府依法代表国家行使所有权。国家机关、国有独资企业和国家举办的事业单位,对其支配的不动产和动产,享有占有、使用的权利,依照法律或者行政法规享有收益、处分的权利。国家对国家机关、国有独资企业和国家举办的事业单位参与的民事法律关系不承担民事责任。理由:

 
  1、物权主体是民事主体,民事主体的概念和类型在民法中应当一致。上述修改与《民法通则》及《合同法》的规定基本一致,而且不矛盾。

 
  2、其他组织主要是指合伙企业和非法人社会团体,这些组织拥有相对独立或者独立的财产,承认其民事主体资格不等于承认合伙企业的成员对合伙的债务不承担连带责任。承认这类组织有民事主体资格有利无弊,至少利大于弊。

 
  3、国家是全民所有制财产权的主体,国家在一定范围参与民事关系是不可缺少的。作为民事主体的国家,不同于作为主权国家的地位,也不同于国家的经济地位。国家可以成为民事主体在理论上成立,在立法上有先例。1959年颁布的《匈牙利民法典》第二部分人,其中第1编作为权利主体的人,第2编作为权利主体的国家,第3编法人。现行《俄罗斯联邦民法典》第2分编人,分为3章,其中第3章公民(自然人),第4章法人,第5章俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织参加民事立法所调整的关系。(注:该法典第124条规定,俄罗斯联邦各主体包括各共和国、个边疆区、各州、各联邦直辖市等。)

 
  从民法理论上讲,国家也可以列入法人的范围,因此民法上可以不规定作为民事主体的国家。由于物权法与我国改革开放政策关系密切,而且是具有敏感性的问题,所以在物权法中明确规定国家所有权有现实意义,在这种情况下国家作为民事主体出现是不好回避的。

 
  4、增加一款的目的,一是对行使国家所有权的代表作解释,二是说明国家对国家机关、国有独资企业和国家举办的事业单位参与的民事法律关系不承担民事责任。

  
  5、将国家作为民事主体,有利于人们理解作为民事主体的国家与其他民事主体的地位是平等的。“草案”规定矿藏等自然资源归国家所有,为了公共利益的需要,县以上人民政府依照法律规定的权限和程序征收法人、自然人的不动产或者动产,这些规定是对国家特殊的经济地位的确认,这与参与民事法律关系、作为民事主体的国家与其他民事主体的平等地位并不矛盾。依法取得物权的国家、集体和私人,在物权关系中地位都是平等的,私人不得侵害国家或者集体的所有权,反之,国家或者集体也不得侵害私人的所有权。区别不同的经济主体地位和平等的民事主体地位,有利人们正确理解和适用法律。

 
  6、将国家作为民事主体与“草案”第2条“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”的规定相一致。如果不将国家作为民事主体,而又规定国家所有权,容易产生国家、集体和私人在物权关系中的地位不平等的误解。

 
  7、在物权法中没有必要将集体列为主体,与自然人、法人、其他组织和作为民事主体的国家并列,因为集体经济组织具有法人资格,可以包括在法人中;没有法人资格的,可归入其他组织。一个自然村分为两个以上的集体组织或者为一个集体组织,这些集体组织都享有土地所有权,均可成为土地承包经营权的发包人,它们一般还有其他财产,因此它们都具有法人资格。

 
  8、在物权法中的主体概念应统一,建议将第49条中的“单位”和“个人”分别改为“法人”和“自然人”。

 
  二、关于物权的定义的规定

 
  第2条第3款规定:“本法所称物权,指权利人直接支配特定的物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。建议改为:为本法所称物权,指自然人、法人、其他组织和作为民事主体的国家直接支配特定的物并排除他人干涉的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。理由:1、物权具有排他性,物权的排他性是物权区别于债权的特征,只讲对物的直接支配,不讲排除他人的干涉,不能完整地反映物权的本质特征。2、物权是对物权还是对人权,学理上曾有争论,有对物权说、对人权说和折中说,折中说认为物权有对人权和对物权两个方面,折中说更为合理。“排除他人干涉”,是指排除物权人以外任何人的干涉,是从对人权的角度讲的,在物权的定义中是不应缺的。3、物权的定义如果不加“排除他人干涉”的内容,“草案”第56-57条规定的国家机关和事业单位“直接支配的不动产或者动产”,容易和所有权概念相混淆。

 
  三、关于物权的保护的规定

 
  1、第39条规定:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求恢复原状;不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的,可以请求损害赔偿。“第题42条规定:”侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿。”有学者认为应当删去这两条,我赞成保留这两条。理由:1、这两条是以《民法通则》为基本依据规定的。《民法通则》规定了多种民事责任形式有理论根据,近20年的司法实践证明是好的。2、“草案”第3章的规定比较灵活,为今后制定侵权责任法(民法侵权责任编)或侵权行为法(民法侵权行为编),留下了可研究的空间。将来民法典采取《民法通则》规定的多种民事责任形式,还是采取德国式的物权请求权的立法模式,或者二者兼而采之,可进一步研究。实际上德国法上的妨害除去和妨害防止的起点不是侵权行为法而完全是所有权法,导致了一系列问题,对此,有学者包括德国学者(属于少数派)早已提出了批判。在这方面,至今《德国民法典》仍维持原有模式,有其理由;我们维持《民法通则》规定的多种民事责任形式,有我们的道理。3、将赔偿损失作为物权保护的一种方法,在民法典物权保护的章或者节中规定已有先例,例如,《意大利民法典》第3编所有权的第2章第4节为“保护所有权的诉讼”,第948条规定“返还所有物之诉”,该条第1款后段规定:“在无法追回的情况下,除赔偿原告损失以外,还要向原告支付相当于物品价值的价款。”

 
  2、建议对第39条和第42条的文字作些修改。将第39条改为:造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求恢复原状;不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的,可以请求赔偿损失。将42条改为:侵害物权,造成权利人损失的,权利人可以请求赔偿损失。理由:损害赔偿是德国式民法典上的概念,其含义广泛,包括回复原状、金钱赔偿,甚至侵权法上将返还原物也作为回复原状的一种方式,即损害赔偿的一种方式。德国法上的“损害”与“妨害”两个概念如何区分?曾经是困扰德国学者和法官的一个问题。《民法通则》没有用损害赔偿的概念,而分别规定了返还财产、恢复原状、赔偿损失等,其含义比较清晰。即使对其含义有分歧,也容易界定,至今在实践中没有发现这样规定不妥,因此建议物权法中不用“损害赔偿”而用“赔偿损失”的概念,与《民法通则》的规定保持一致。

 
  3、建议增加一条:自然人、法人、其他组织和作为民事主体的国家的不动产和动产受同等保护。理由:(1)各种民事主体均具有平等地位,这是民法的基本原则。(2)规定这一条有利于人们增强民事权利观念,正确理解和适用法律。(3)符合改革开放的政策,有利于国民经济的发展。

 
  四、关于征收不动产或者动产的规定

 
  第49条规定:“为了公共利益的需要,县以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理的补偿。”建议将征收和征用作为两条分别规定。建议对征收1条改为:为了公共利益的需要,县以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收法人、自然人的不动产或者动产,但应当给予补偿。征收条件和补偿标准依照法律规定。理由:1、征收不动产或者动产是关系自然人和法人的利益与社会利益平衡的大问题,应当明确规定依照法律规定办理,“按照国家规定”含义不确定,“合理补偿”的伸缩性大,实践中会产生因掌握征用条件和补偿标准不同而引起社会矛盾。2、“公共利益”是个原则性概念,在不同的国家、不同的时期、不同的领域会有不同的含义,属于需要根据不同情况灵活掌握的法律问题。“草案”规定征收不动产或者动产是“为了公共利益的需要”是正确的。但是在物权法中难以对“公共利益”作出界定性一般规定。与其在物权法中界定内容不确定、适用范围广的“公共利益”,不如通过特别法规定“征收条件和补偿标准”。补偿标准应当体现等价原则。

 
  建议恢复物权法(草案)第二次审议稿第48条关于征用的规定:因救灾、战争等紧急需要,县级以上人民政府依照法律规定,可以征用自然人、法人(注:另加其他组织)的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当归还被征用人。被征用的不动产或者动产毁损、灭失的,应当给予补偿。

 
  五、关于国家、集体和私人的不动产和动产的范围的规定

 
  (一)关于国有的不动产和动产的范围的规定

 
  1、从理论上讲,国家所有权的客体范围是不受限制的。从立法技术上讲,法律规定国家所有权的客体范围有两层意义:一是规定某些客体归国家专有(应限于自然资源)或特有(农民集体也有特有的自然资源),以维护全民利益,二是用“排除法”限制集体和私人所有权客体的范围,即除国家专有和特有的客体外,其他客体原则上均可归集体或者私人所有。

 
  2、第51条规定:“矿藏、水流、海域和城市的土地等属于国家所有”建议删去其中的“等”字。理由:矿藏、水流、海域和城市的土地是很确定的客体范围,加一个等字反而范围不清。2、加一个等字可以被理解为与矿藏、水流、海域和城市的土地类似的国家所有权的客体还有其他,实际上另有第52-53条的规定,多年的实践看不出需要再加一个等字。

 
  3、第53条规定:“农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等,法律规定国家所有的,属于国家。”建议改为:农村和城市郊区的土地,法律规定国家所有的,属于国家所有。理由:1、第52条有了“等自然资源”的规定,这里规定是重复。2、野生动植物资源问题比较复杂,外国法有不同的规定,学理上有不同的观点。在第52条作原则性规定比较灵活。

 
  4、第55条规定:“道路、电力、通讯、天然气等公共设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”建议删去本条规定。理由:1、道路、电力、通讯、天然气等公共设施并非全是国家独资建成的,不属于国家专有或者特有的财产。2、如果上述客体有需要国家专营的,可通过行政法规定。

 
  (二)关于集体和私人的不动产和动产的范围的规定

 
  1、第59条规定:“集体所有的不动产和动产包括:(一)法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂;(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施; (四)集体所有的其他不动产和动产。”建议删去该条。理由:1、从立法技术上讲,对于集体所有权的客体范围也应当用“排除法”,即除国家专有和特有及农村集体特有的所有权客体外,其他客体均可成为农民集体、城市集体的所有权客体。实际上“草案”第51-53条规定国家专有和特有的所有权客体的同时,已经规定了农村集体特有的所有权客体。2、本条规定的是农村集体所有权客体的范围,其中第1项在第52条已有规定。2、第2-3项规定的客体不周全,也难以周全,例如,1993年的宪法修正案第6条规定 “农村经济的组织形式”,其中讲的集体经济包括生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济。这些集体经济所有权的客体不限于第59条第2-3项的规定,如商品等。3、第4项规定了“其他”,似乎全面了,但是列举这样多,不如采用“排除法”一目了然。

 
  2、建议另设2条:

 
  第 条 除国家专有(第51条)和特有及农村集体特有的自然资源(第52条至第54 条)与法律另有禁止的以外,均可成为集体和私人的不动产和动产。

 
  第 条 历史遗留的城镇集体企业的不动产和动产的归属由特别法规定。理由:1、第60条规定:“城镇集体所有的不动产和动产,属于劳动群众集体所有。”是指通常的城镇集体经济组织而言,不能适用于历史遗留的城镇集体企业。2、历史遗留的城镇集体企因几经变迁,企业的财产权早已模糊不清,这种模糊状态不应再继续下去了。如果对此不在物权法上增设一个条文,规定历史遗留的城镇集体企业的财产权通过特别法规定处理办法,将会对物权法规定的城镇集体企业的不动产和动产的归属产生歧义。

  
  六、关于国家、集体和私人的不动产和动产的所有权行使的规定

 
  1、第50条规定:“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”建议删去这一条。理由:第1条“维护国家基本经济制度”的规定已包含了第50条的内容,删去本条即简少原则性、非规范性的条文,可减少适用法律中不必要的的自由裁量权。

 
  2、第54条规定:“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源,由国务院代表国家行使所有权。”建议改为:矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源,依照法律规定分别由中央人民政府和地方人民政府代表国家行使所有权。理由:1、自然资源事关重大,自然资源所有权的行使问题应由法律规定。2、自然资源的所有权难以全部由国务院代表国家直接行使,由中央人民政府和地方人民政府分别依法代表国家行使所有权比较便捷。

 
  3、第56条规定:“国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”建议改为:国家机关对其支配的不动产和动产,依其设立的目的享有占有、使用的权利,依照法律和行政法规享有处分的权利。理由:将“或者”改为“和”,因为国家机关既有不动产,又有动产。2、增加“依其设立的目的”,有利于确定不动产和动产的适用的范围,限制目的范围外的使用。3、国家机关对其支配的不动产和动产的处分是重大法律问题,应由法律或行政法规规定。“国务院的有关规定”含义不清。

 
  4、第57条规定:“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产或者动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”建议改为两款。第1款:国家举办的事业单位对其支配的不动产和动产,根据其设立的目的享有占有、使用的权利,依照法律和行政法规享有处分的权利。第2款:事业单位依其设立的目的,对其在事业活动中积累的资金依照法律和行政法规享有收益、处分的权利。理由:1、第1款将“或者”改为“和”,理由同对第56条的修改理由。2、第57条规定“收益”的权利,与通常设立事业单位的目的不符合,事业单位通常没有收益的权利。3、所谓“积累的资金”是指事业单位依其设立的目的,在其事业活动中创造的收入,例如,科研机构因发明、专利取得的收入,高等院校进行专业培训取得的收入等,这些收入不同于国家的拨款。

 
  5、第58条规定:“国家投资设立的企业,由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益。”建议改为:由中央人民政府和地方人民政府投资设立的独资企业,投资者依法分别代表国家享有出资者权利,企业依法享有法人财产权,具体办法由特别法规定。理由:(1)为调动中央和地方两个积极性,应将中央投资和地方投资分开。(2)用“出资者权利”,不用“所有者权益”,避免误解为由国家对国有独资企业的债务承担无限责任,也有利于避免“政企不分”。第69条后段规定:“国家、集体和私人所有的不动产和动产,投到企业的,由出资人按照出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利。”同理,国家对国有独资企业也享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利,这种权利可称为“出资者权利”或称“出资者权益”。“出资者权益”并不小于“所有者权益”。从民事法律关系上看,出资者对其出资创办的独资企业享有出资者权利,企业对其支配的财产享有法人财产权,这样才能理顺出资者与企业的内部关系,理顺企业对外与其他民事主体的关系。我国传统观念往往从所有制与所有权的关系角度认识所有权,说所有权是所有制在法律上的的反映或表现,这是讲所有权的经济实质,而不是有权的法律定义。我国传统观念还往往把所有权看做是财产权中最高的权利,其实不然。从法律上讲,财产权包括物权(物权包括所有权)、知识产权、债权等。物权、知识产权和债权是性质不同的财产权,所有权不能包括知识产权和债权,法律上没有什么“知识产权所有权”、“债权所有权”。

 
  按民法理论说,企业享有法人财产权是企业具有法人资格的必要条件。企业法人如果没有法人财产权,对外就不能独立承担民事责任。在企业不能偿还债务的情况下,企业的债权人有权请求其出资者偿还债务。企业享有法人财产权,并不能对抗其出资者的权利,例如,国有独资企业的利润分配不能由企业自己决定,必要时出资者可以改变国有独资企业的命运,例如国有企业的合并、分立或者撤销。再如,公司的股东有权决定公司财产的转让,解散公司等。(3)国有企业的财产权是涉及调动企业的积极性和全民利益与企业利益的平衡的重大问题,对国有企业财产权和经营管理权,应当制定法律做出具体规定,故在本条特别强调具体办法由特别法规定。

 
  6、第61条第2款规定:“下列事项应当依本集体村民会议讨论决定”,其中第5项规定:“法律规定的其他事项”。建议本项改为:法律和章程规定的其他事项。理由:应当提倡农民集体组织依法制定章程,既可使农民集体组织的管理规范化,又利于增强农民的民主管理意识。

 
  7、第62条规定:“集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂,依照下列规定行使所有权:(一)属于农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;(三)属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)集体经济组织代表集体行使所有权。建议改为:农民集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂,依照法律、章程,通过集体组织的成员会议行使所有权,或者由集体组织成员选举的领导机构(例如村民委员会或者村民小组等)依照法律、章程及集体组织的成员会议的决定行使所有权。理由:(1)集体组织是个抽象的概念,集体所有权难以由抽象的集体行使,而应通过集体组织的成员会议行使,或者由集体组织成员选举的领导机构行使,正如公司的所有权不能由抽象的公司行使,而是由公司的股东会或者股东大会行使,或者依照法律、章程,由董事长行使。(2)规定“由集体组织成员选举的领导机构(例如村民委员会或者村民小组等)”,一是说明集体组织的领导机构必须由集体成员选举产生,二是表示不排除其他领导机构形式,以体现法律的稳定性和灵活性。

 
  8、第64条第1款规定:“集体经济组织或者村民委员会的管理人员作出的决定侵害集体成员的合法权益的,该集体成员可以请求人民法院予以撤销。”建议改为:集体组织成员会议或者领导机构及管理人员作出的决定侵害集体成员合法权益的,该集体成员在其知道或者应当知道其合法权益受侵害时起一年内,有权请求人民法院予以撤销。第2款规定:“村民会议通过的决定侵害集体成员合法权益的,该集体成员可以请求人民法院予以撤销。”建议改为:集体经济组织成员会议通过的决定侵害集体成员合法权益的,该集体成员在其知道或者应当知道其合法权益受侵害时起一年内,有权请求人民法院予以撤销。理由:(1)作出的决定侵害集体成员合法权益的有集体经济组织成员会议、领导机构和管理人员。(2)规定一年的除斥期间,有利于稳定经济秩序。(3)该条规定既可适用于农村集体经济组织,也可适用于城镇集体经济组织。

 
  9、第65条规定:“集体经济组织或者村民委员会应当依照法律、行政法规、章程、村规民约向本集体成员定期公布集体财产的状况。”建议改为:集体经济组织应当依照法律、行政法规、章程、集体经济组织成员约定,由集体经济组织的领导机构定期向本集体成员公布集体财产的状况。理由:本条既适用于农民集体组织,也适用于城镇集体经济组织。

 
  10、第66条规定:“私人依法取得的房屋、收入、生活用品等生活资料享有所有权。私人对依法取得的生产工具、原材料等生产资料享有所有权。”建议将本条删去,理由:1、如前所述采用“排除法”,对不动产和动产的客体范围比较清晰,该条的列举难以周全。2、生活资料、生产资料、生产工具、原材料等是政治经济学的概念,规定在物权法中增加了解释法律和适用法律的负担。

 
  11、第67条规定:“国家保护私人储蓄、投资及其收益。国家保护私人的财产继承权及其他合法权益。”建议将本条删去。理由:(1)如前所述采用“排除法”,对不动产和动产的客体范围比较清晰。(2)储蓄的性质是什么?在学理上有不同观点,通说认为是债权债务关系,都不认为是物权。(3)继承的标的有物权、债权、知识产权等,还可能涉及债务,继承不仅涉及物权,而且继承法已有规定,不必在物权法上再作规定。(4)“其他合法权益”含义不清,不宜在物权法中规定。5、“投资”在第69条已有规定。

 
  12、第69条规定:“国家、集体、私人依法可以设立合资经营企业、合作经营企业,也可以设立独资企业。国家、集体和私人所有的不动产和动产,投到企业的,由出资人按照出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利。”建议改为:国家、集体和私人依法可以设立独资企业,也可以与他人联合设立合伙企业或者法人企业。国家、集体和私人的不动产或者动产,投到合伙企业或者法人企业的,由出资人按照出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利。理由:1、国家、集体、私人都不能独立设立合营企业或者合作企业,必须与他人共同出资才能设立合营企业或者合作企业。2、合资企业与合作企业不是法律意义上的企业分类,法律意义上的企业分类为:独资企业、合伙企业和法人企业。在我国合资企业与合作企业一般是指涉外“三资企业”中的两个类型,中外合作企业既有合伙型的,也有法人型的,将独资企业与合营企业及合作企特并列不够严谨。2、“由出资人按照出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利”适用于合伙企业和法人企业,不适用于独资企业,因为独资企业不发生出资比例问题。

 
  13、第70条第2款规定:“企业法人以外的法人,其不动产或者动产的归属,依照法律或者章程的规定。“建议改为:企业以外的法人与其他组织支配的不动产和动产的归属及占有、使用或者收益、处分,依照法律或者章程的规定。理由:1、用“其不动产或者动产”可解释为归其所有的不动产或者动产,用“支配的不动产或者动产”与第56-57条的用语一致。2、加“占有、使用或者收益、处分”,因为不动产和动产不仅有归属问题,而且还有占有、使用或者收益、处分问题。 
  七、关于“草案”第5章的体系问题

 
  1、第5章全文的体系不够鲜明,建议将分为两节,第一节为:国家所有、集体所有和私人所有的不动产和动产的范围。属于本节的有第51-53条,第55条,第59条,第66-67条。第2节为国家、集体和私人的不动产和动产所有权的行使。属于本节的为除应当列入物权保护或者所有权一般规定的条文以外的条文。

 
  2、第68条规定:“国家保护私人的所有权。禁止以搬迁、征收等名义非法改变私人财产的归属关系。拆迁、征收私人的不动产,应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿,并保证被搬迁人、被征收人得到妥善安置。违法拆迁、征收,造成私人财产损失的,应当依法承担民事责任和行政责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”建议改为:国家保护集体和私人的所有权,禁止以征收、搬迁等名义非法改变集体或者私人财产的归属关系。征收、拆迁私人的不动产,应当按照法律规定给予补偿,并保证被征收人、被搬迁人得到妥善安置。违法征收、拆迁,造成集体或者私人财产损失的,应当依法承担民事责任和行政责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。并建议将本条原分为3款,合并为1款,作为第49条的第2款。理由:1、征收涉及集体的不动产和动产,故应加上“集体”。2、这一条属于所有权保护问题,作为第5章的组成部分显得体系不够严谨。

 
  3、第71条规定:“违反国家规定,以无偿或者低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让,造成国有财产、集体财产流失的,应当依法承担民事责任和行政责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。第72条规定:“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任,造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的,应当依法承担民事责任和行政责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”建议将第71-72条分别作为第43条的第2款和第3款。第2款为:被授权行使国家、集体和私人的不动产和动产所有权的负责人和管理人员,违反法律或者章程的规定,以无偿或者低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产、私人财产转让,造成国家财产、集体财产、私人财产损失的,应当依照法律或者章程承担民事责任、行政责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。第3款为:国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重失职,造成国有企业、集体企业、私人企业破产或者严重亏损的,应当照法律或者章程承担民事责任、行政责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。理由:(1)将第71-72条的内容列入物权的保护一章,体系比较严谨。(2)加上对私人财产的保护,体现对国家财产、集体财产和私人财产同等保护。(3)将“严重不负责任”改为“严重失职”,体现法律上区别义务、职务与责任的不同概念。将“流失”改为“损失”,与《民法通则》的用语相一致。(4)“违反国家规定”改为“违反法律或者章程的规定”,因为“国家规定”的含义不明确。

 
  八、关于诉讼时效的规定与取得时效问题

 
  “草案”第44条规定:“权利人请求排除妨害或消除危险,不适用诉讼时效。”这一条可以在民法总则中规定,也可以在物权法中规定,由于民法总则的制定尚未提到立法的议事日程,因此这条规定很有必要。权利人请求排除妨害或消除危险,是否应当适用诉讼时效,是个值得研究的问题。德国新时效法规定不作为请求权和排除妨碍请求权适用普通诉讼时效(3年)。官方的解释是:“在实践中,没有将30年时效期间适用于不作为请求权的必要,因为每次出现违反行为都将重新出现该不作为请求权。同样,也没有必要将此种30年的时效适用于源于绝对权的排除妨碍请求权,因为如果适用的话,将会造成区分此种排除妨碍请求权与侵权法上排除妨碍请求权的困难,而侵权法上的排除妨碍请求权的时效期间为3年。另外,依据新法第199条的规定,不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间始于请求人获知存在请求权和违反行为,这样足以保护其免于突如其来的权利损失。”德国新时效法的上述规定和官方解释值得我们参考,至少在理论上值得我们参考。权利人请求排除妨害或消除危险是否适用诉讼时效,我国学者有不同的观点,有肯定说和否定说。我认为肯定说更为符合诉讼时效的基本原理,否定说在适用法律时操作上较为方便。立法上如何规定,涉及立法政策问题,立法机关权衡利弊,最终确定“草案”第44条的规定,并无不可。

 
  问题在于,既然“草案”对排除妨害和消除危险的诉讼时效作了规定,就应当对返还原物的诉讼时效作出规定。《民法通则》规定的普通诉讼时效期间为2年,没有规定物权人请求返还原物适用长期诉讼时效或不适用诉讼时效。在审判实践中,如果义务人主张时效利益,以诉讼时效期间已满为理由,拒不返还其占有的物,法官没有理由判决他败诉。根据《民法通则》规定,诉讼时效期满后,虽然权利人的实体权利并不消灭,但权利人丧失了原物返还请求权,就会产生严重的后果。物权法规定物权人请求返还原物(被占有的动产和未经登记的不动产)适用长期诉讼时效(例如规定为10年)更为符合诉讼时效的基本原理。如果物权法规定排除妨害和消除危险不适用诉讼时效,则应规定返还原物也不适用诉讼时效。究竟采取哪个方案为好,请立法机关权衡利弊而确定。

 
  “草案”不仅应当规定诉讼时效,而且还应当规定取得时效。诉讼时效不能代替取得时效,即使返还原物不适用诉讼时效,也不能代替取得时效,因为诉讼时效期满,占有人并不能因而取得所有权或用益物权,当事人之间的法律关系仍处于不稳定状态。过去在法律没有规定取得时效的情况下,中央主管机关曾经采用部门规章的形式,解决因所有权归属多次变动所引起的土地、山林、水利纠纷,参照取得时效的基本原理确定了权利归属,是不得已而为之的行政行为(这本来是民法应规定而未规定的问题)。关于民法中应当规定取得时效的问题,我国民法学者在理论上早已达成共识,实务上不是不需要,物权法中不规定取得时效不是上策。取得时效应当在物权法的所有权一章规定,而不宜在将来的民法总则中规定,因此建议在物权法中规定取得时效。因考虑到“草案”各章节条文的比例,取得时效的条文应当从简,可仅用两个条文分别规定动产和不动产的取得时效。 
  ( 注:2005年8月18日全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂云南厅召开物权法草案座谈会 ,我应邀与会。会前我根据座谈提纲和我想讲的问题准备了发言稿,以上八个问题是在我准备的发言稿的基础上改写的。)

 

作者简介:魏振瀛,北京大学教授,民商法专业博士生导师

来源:北京大学法律信息网

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