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社会主义下的私法自治:从什么角度体现中国特色?


发布时间:2005年11月20日 苏永钦 点击次数:2897

大纲:
一、物权法草案的自治法定位
二、自治法的超越性与地域性
三、自治法的体系性与经济性
四、台湾移植物权法制的经验 
 
    中国大陆的法制建设,毫无疑问是一项极为艰巨的社会工程。其中民商法部分, 更可说是市场经济的基础结构,必须在条条框框的经济法领域中,重新埋桩布线,困难可以想见。现在财产法方面已经完成了通则和合同法的立法,物权法初稿也在去年出台 [1],民法的法典化已露出一线曙光。整个过程比起清末民初从欧陆移植民商法,要复杂百倍,一方面,这次显然是经过了更为广泛的比较选择,而且通过台湾经验的考察,一定程度也完成了与旧法的重新接轨。另一方面,立法者又必须响应社会主义和市场经济之间、仍在辩证发展中的「体用」关系,几乎是且战且走。但支撑这一波民事立法的,是日益蓬勃而不容忽视的民事法学,相对于七十年前几乎完全抽离于社会、仅由少数专家以整批立法方式完成制定,这一波的立法已能通过广泛的信息传播,和学者间热烈的研讨辩论,包括像社会科学院主办的这场物权法国际研讨会,建立在比较稳健的理论基础上,预料将使社会接纳新法的「学习曲线」大幅缩短。笔者躬逢其盛,通过少量的阅读,即已感受到此地学者对诸多问题挖掘的广度与深度,谨以「旁观者迷」的心情,提出一二试探性的想法,就教于所有先进。

一、物权法草案的自治法定位 

 
    私法自治作为传统民法的指导原则,使得民法的规范展现了不同于其它法律的特质,本文即称之为自治法。简单说,自治法就是规范人民自治的法。所谓自治,就是由人民自己创设彼此约束的权利义务关系,自己设法依此关系达到目的,乃至解决因此而起的争端。自治法的功能,只是提供自治的基本规范,只在符合这些规范的情况下,国家可以承认这些私定的权义关系某种法的效力。自治法固然也会基于对等的公平正义,就民间的经济或非经济活动提供一些基本的行为准则,但仅使逾越者于相对人请求时必须承担一定的责任,国家并不直接执行这些规范。总之,要不要发生关系,或终止关系,要不要追究违反义务的责任,都由人民自己决定,国家不做任何干预。我们或许可以从这个角度来给物权法草案定性,看看它可不可以归类于上述意义的自治法。

    第一个疑问就是第三条规定的「物权法定原则」,限制人民创设法律未明确规定的物权,人民如果创设这样的权利,国家不承认任何物权的效力(第四条),对于人民的自治性,是不是构成过度的限制?相对于债权的自由创设,此处的法定原则违反自治精神似乎相当明显。有人是从物权的「对世性」上加以诠释,认为如果听由少数当事人创设,而使未参与的绝大多数人产生「不干涉」的义务(第二条),对于非当事人的其它人而言,是否还符合自治的精神,反而大有问题。然而基于自治的当然法理:「任何人不得处分大于自己的权利」,否则不生效力,当事人所能创设的,最多只能是在当事人间「既有」物权基础上的新物权,从而反射到第三人发生的义务,也不会超过对原有物权不干涉的义务范围,由此推论,即使开放物权种类和内容的自由,对于第三人的行为空间,原则上也还不至于造成新的限制。那么,物权法定的正当性又在哪里?仅从大陆法系国家的民法几乎都还维持此一原则,并不能答复这样的质疑 [2]。 

    因此笔者一向认为,物权法定确实是自治的重大例外,而它的合理性只能建立于交易成本的考量,也就是说基于交易安全而生的公示原则(第六条),无法避免会产生一定的社会成本,原则上这些成本应该都可以「内化」于交易,而以符合自治精神的方式由当事人自己承受,但当公示成本过高而无法内化时,自治反而会降低资源效率。动产种类太多而价值不一,除了特定动产,其公示只能依赖最简单的占有,否则成本即可能过高。因此在找不到适当的替代公示方法以前,只好限制其种类。不动产则因为种类有限而价值较高,统一登记就成了合理的公示方法。登记公示在技术上本来可以容许自由创设物权种类或内容,只有在使用传统书写登记和公告方法时,因为成本过高而可以合理化种类的限制,一旦计算机和网络的使用已可克服登录、储存、传递和查阅的成本(人力、时间、物力)过高问题时,至少不动产物权的法定原则,已经无法再用交易成本的考量来合理化。但即使现在还不到全面放弃法定原则的时候,立法者也应视登记制度产能的提高,而逐渐开放更多类型或次类型的物权,放宽自治的领域。台湾民法物权编的修正,似乎未能从这个角度思考,在类型的开放上显得过于保守。大陆的物权法草案,在所有权之外,规定了三种土地用益权:基地使用权、农地使用权、邻地使用权,分别相当于台湾的地上权、永佃权(未来改为农用权)与地役权,以及涵盖土地、建物,兼具担保功能的典权。担保物权方面,则有标的最广的抵押,加上质(含动产质与权利质)、留置和让与担保 [3],类型也十分简单。以大陆幅员之广,各地交易需求之差异,是否可以开放更多类型,似乎还可再酌。惟法定原则虽限制了自治「标的」的范围,在债权契约自由的前提下,毕竟无损于人民决定「要不要」变动物权,及选择「相对人」的自由,人民对于物权变动的对价、交易条件等,也不在法定原则的限制范围,故还不能因此否定物权法的自治法性格。 

    其次,物权法的规定多具有强制性,和债权法多数规定不排除由人民另为不同约定,为所谓「任意法」对立,是否因此冲淡了自治法的性格?这里也许需要区隔一下权限规范和行为规范,物权法的规定大部分是权限规范,不是行为规范,所以是强制而不强行。权限规范的强制性是物权法定原则衍伸的结果,但立法者规定的只是物权的内容,特别是物权间的分际,而无意规范当事人的行为决定,这一层了解非常重要。既不是行为规范,即没有严格意义的「违反」而须「负责」的问题,多数情形只有「不符合」而是否「生效」的问题。草案第四条第一、二项即十分正确的表现了权限规范的特色。禁止性质的行为规范在行政法规多以「不得」来表达,但民法中的不得,常常与「无权」同义,完全无涉行为。草案第二百一十八条规定土地所有人不得撤销基地使用权,就是一个例子。比较不清楚的是相邻关系制度,规范的标的常常介于「权限」和「行为」之间,比如第一百三十五条规定土地所有人或使用人挖掘土地或进行建筑时,「不得」因此使邻地的地基动摇或发生危险,这里显然已经涉及某些立法者不愿坐视的危害公益或人权的行为,而不只是相邻所有权的分际问题。但其它多数规定就未必如此,比如第一百四十三条规定建筑房屋不得妨碍相邻方房屋的通风和采光,既无涉公益和人权,解释上应该只是权限规范(「无权」)。同样是不得,权限规范和行为规范最大的不同就在还有没有自治的空间。行为规范被限制的是行为,因此任何其它迂回的安排,都可能构成脱法行为,同样不容许其生效(民法通则第五十八条第一款第七项)。但权限规范的功能则只在定其分际,以杜争议,立法者没有禁止当事人间依此分际做进一步交易的必要。以第一百四十三条为例,如果相邻双方订立「出卖采光权」的债权契约,甚至设定第二百六十条的「不行使采光请求」的邻地利用权(即以有采光权一方为供用地,由其放弃行使采光权为内容 [4]),当然可以生效。故如果正确理解物权法的强制性质,绝大部分仍符合自治法的定性,其强制与行政法规的强制意义截然不同。

    自治法除了立基于对等正义(诚实信用),还可不可以纳入公共政策的考量? 这是另外一个值得探讨的观点。在其它国家计画、强制、调控、引导的法律领域,背后总有一套公共政策,由此推论,自治法既强调自治,似乎就不应再渗入公共政策的考量,让它像一套中性的比赛规则一样,没有政策就是它的政策。这确实是传统民法从罗马法以降向来隐藏的的一个大前提。所谓市民法,是以平等主义为其前提假设,不分贫富愚智,不分职业贵贱,甚至不分政府和人民,一律适用相同的规范 [5],政府可能是承租人,贫农可能是出卖人,因此民事立法者如果基于政策考虑刻意去作有利于任何一方的规范设计,不仅实质上否定了当事人自治的能力,而且技术上很可能得到相反的效果。这和以落实一定公共政策为目的的经济法、社会法,是以差序格局为其前提,从而必然先精准的确认「目标团体」,比如农村的承包户,或城市的个体户,才能设计出符合政策的规范,有其明显的不同。然而更进一步看,所谓的公共政策,更广义的还包括不涉及「分配正义」的公共利益思考,比如从资源配置效率或社会成本的观点来决定规范的选择,既无关分配正义,也无碍于对等正义的实现。故英美普通法从来不避讳此类公共政策的思考,在罗马法,特别是有关物权变动的规定,也都充满了资源效率的思考 [6]。从这个角度来看草案第九条,可说特别有意思。这是一条解释规则,:「对物权的争议,应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释」,后面甚至补了一个类似「私法征收」(privatrechtliche Enteignung)的规定:「因前款的规定而丧失正当利益者,有权要求损害赔偿」。和合同法第一百二十五条有关合同的解释规则相比,那里强调的是「词句」、「目的」「交易习惯」、「诚实信用」、「真实意思」等等,充满了自治的精神,而这里却跳出当事人去谈物的价值和效用,甚至不惜牺牲当事人的正当利益,以其作为物权法解释的一般原则,似乎很难说没有乖离自治法的理念。然而如果我们从善意取得、取得时效、相邻关系,乃至遗失物拾得、埋藏物发现、添附、加工等规定来看,立法者对「物尽其用」的念兹在兹,实在已经够清楚,从而一以贯之的把它变成解释规则,用来约束司法者,似乎也没有什么不可以。笔者的看法是,只有当我们正确理解债权法和物权法的紧密关系(见以下第三节),从而对所谓物权争议,在多数情形不免和债权争议结合,而把这两个解释规则看成「联立」而不是「对立」,解释者必须穿插融合去使用,则表面呈现的异质性就可以大幅降低。不过无论如何,对于第二款具有概括性「私法征收」性质的规定,实际适用时仍应非常谨慎,则不待言。 

    对自治法定位最大的挑战,可能是草案第一条,基本上复制合同法第一条的目的宣示:「为了保护民事主体的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设」,这使得物权法似乎从一开始就有了清楚的政策目标,自治本身只是手段,而不是目的。和资本主义国家原则上只在社会经济立法会有目的的揭示,而使民法具有「总则法」的地位,形成鲜明的对比。然而如果我们从更宏观的角度来看民法在各国的发展,会发现它的生命力正在于它的体制中立性,而恰恰不在它的「总则法」地位。在不同社会的不同发展阶段中,自治事实上一直被赋予全然不同的比重,时而为「体」,时而为「用」。自治和管制的并存,犹如阴之于阳,经常处于一定的紧张关系,但永远无法替代。因此如果我们把第一条当成中国大陆社会主义发展过程中,对于管制与自治的体用辩证关系的现状描述,或许就不会对这样一个,从资本主义民法的角度看来活像金钟罩的皇帝条款,大惊小怪。 

    和台湾的物权法相比,较为明显的不同在于,早在国民政府时代,民法典的立法就采取了「纯粹化」的策略,因此仅从民法条文,看不到物权法适用的「范围」在哪里,而另以土地法规和都市计画法规来标示国家在规范上的「差序格局」。民法仅预设了几条通往「特别法」的动线,比如在台湾民法第七百六十五条:「所有人,于法令限制之范围内,得自由使用、收益、处分其所有物,并排除他人之干涉」,任何法律解释者从这一条走到其它「法令」,就会发现在现实世界里,有多么不同类型的土地所有权。大陆的合同法也用了许多相同的技术,比如第四十四、七十七、一百二十三条等。物权法草案却选择把「可自治」的范围和某些主、客体上的差序格局,直接规定在法律中,比如第六十二、六十三条明文排除矿产、公有物、公用物作为交易客体,第八十七、八十八条规定土地所有权的主体为国家和人民集体,第二百四十五条限制农地使用权的主体,第三百零七条限制抵押权的客体。不同社会基于不同理由,会对各种物的自治范围作某种程度的界定,物权法的体制功能不在划分自治与非自治的界限,而在就可自治的范围提供有关物权变动及分际的必要规范,为人民的自治提供准则,特别是当争议发生而不得解决的时候。因此要不要把排除或限制自治的前提性规范放在物权法内,也就是要不要维持民法形式上的「纯粹性」,严格说,只是立法技术的问题。

    综合以上的分析,大陆的物权法草案应可定性为自治法。 

二、自治法的超越性与地域性

  
    假如我们同意大陆物权法的性质,和多数国家的民法一样是规范人民自治的法律,换言之,它的主要目的不在指导或强制人民为或不为一定的行为,而只是设定权限规范,使人民涉及物的行为在合于规范时,能得到法律秩序的承认(生效),从而在必要时,得藉国家的公权力来实现其权利;接下来我们要问,自治法应该具有何种特质?围绕着物权法草案的一些争论,是否可以从这些特质出发去找答案。 

    自治法追求的是对等的公平,但社会上何止千万种交易,公平在哪里?立法者必须从个案的公平中抽理出一般的公平,使自治法像一套精密的游戏规则,一方面可对相同的案件做出相同的裁判,另一方面又能反映个案的差异性。因此立法者首先必须把社会上各种可能发生的交易或其它人际关系,抽象化为有限的主体、客体和行为概念,有如操作一个天平一样的,找出概念之间的连结规范,再从许多可能的规范中抽离出共通的原则,并回头修改原则之间,或规范之间的不协调之处,逐渐形成一个规范体系。概念愈精确,规范之间的矛盾愈少,概念抽象的层次愈高,所形成的规范体系能处理自治事务的「复杂度」也愈高,自然也愈具有时空的超越性。技术性和体制中立性,提供了自治法超越时空的优势。而且正因为自治法不以改变人民行为为其目的,仅为司法者提供一套方便操作,易昭公信的裁判规范,概念精确的优点,尚不至于因为脱离人民的语言或思考习惯而变成缺点,自治法的移植也因此可以单纯化为法律技术的移植,在少数法律专业人员之间就可以完成。三千七百年以前在巴比伦出现的汉默拉比法典,有关土地、交易、侵权的种种规定,还停留在低度抽象化的阶段,很多法条的构成要件和效果具体的程度和个案相去不远,如男人或女人,晨间或夜里,偷了几头牛或羊,这样具体的规范当然大大限制了它的适用范围,也许跨出巴比伦就没有市场。一千多年前中国的唐律已经发展出相当高的抽象度,但是论概念体系的成熟精致,当然莫过于十九、二十世纪欧洲陆续公布的几部民法典。二十世纪许多亚洲、美洲国家成功的移植了这些法典,足以印证这些法典的超越性。

 
    对今天物权法的立法者而言,参考世界上发展成熟的民法典仍然是有必要的。而且立法者的选择,还是要把重点放在概念体系的精确和一贯上。这当然不是说,自治法可以完全排除地域性。只不过因地制宜,考量的重点不是如在行为规范,置于本地人民理解及接受的程度,而毋宁是这些技术性规范背后的原则,是否已经偏离了社会多数人的价值观,立法者应该探求社会多数人的价值观,而尽量向其靠拢,其司法裁判的结果才较能受到多数人的信赖与认同。这里所谓的价值观,包括诸如对交易安全和财产权保护这两种价值的权衡,对物尽其用和货畅其流这两个原则的权衡,每个社会之间,可能存在若干差异,比如有关动产善意取得的制度设计,草案第一百四十五条到一百四十七条采取的是一种折衷的设计,排除无偿、有重大过失、占有脱离物 [7]的善意取得,其中无偿的排除,在台湾没有明文规定,显然较偏向财产权的保护,但把善意取得制度扩张到留置权,则又较偏向交易安全 [8]。立法者愈能掌握多数民众的价值观,依法裁判的结果也愈能获得人民的信任。此外在物权法定原则之下,物权类型自应选择社会需求较高的交易形态,让人民有更多机会采取交易风险较低的物权交易,这里也很自然的会展现每个社会物权法的特色。因此尽管自治法原则上不受时空的局限,但全盘移植仍非上策,立法者在一定程度上仍应通过调查,注入该社会特有的元素。欧盟在法律统合过程中,民法的统合似乎比经济法还慢 [9],说明它的地域性仍不能低估。

    从多篇重要论文可知,对于物权交易究应采取什么原则,物权的变动,是否应要求在原因行为之外另有一独立的物权行为,而这个物权行为是否在效力上也独立于原因行为(无因)?公示原则所要求的交付(动产)和登记(不动产),又如何与以上各原则配套?大陆民法学界曾有相当热烈的讨论 [10]。而关键则在于,物权法到底该追求概念体系的完整,还是反映中国社会的特色。物权法草案虽没有提出斩钉截铁的答案,但方向倒也相当清楚了。第六条规定:「依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权,不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权,未经登记的,不得对抗第三人。 依法律行为设立、移转、变更和废止其它动产物权,经交付生效」,第七条则规定:「以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任」,两相对照,除了分离原则,已经没有再做其它解释的空间。因为第六条所称的「法律行为」,若非独立的物权行为,而是与第七条所称的原因行为同一的行为,两条即会产生无法化解的矛盾 [11]。这个法律行为是「处分」性质的法律行为,不同于原因行为仅以「负担」为其内容,也可以从第三十五条有关「预告登记」的规定看出来,预告登记是一种例外使负担行为所生债权产生「对世」效力的制度,这一条很清楚的表明,预告登记的债务人尚未处分其物权,所以要藉登记来排除债务人对第三人的「处分」(第二款)。比较不清楚的是第四十二条的规定:「动产物权出让之前,受让人已经占有该项动产的,物权的移转自合同生效时生效」,合同指的到底是原因行为,还是独立的动产物权让与行为?文理上自以前说较优 [12],但若采前说,又对第六条的独立原则全无必要的开了一个例外,或许在文字上可以再作调整 [13]。至于独立的物权行为在效力上是否受到原因行为影响,则和多数民法一样,未作规定,似乎有意留待学说与实务去决定。 

    物权法到底该不该在这个问题上展现中国的特色,响应大陆社会的特殊需求?或者这里其实只是技术优劣的选择,犹如要不要选择容量比较大的、升级的计算机?在笔者看来,答案十分清楚,这里完全不涉及人民的价值判断或法律感情问题,所谓一般人民无法理解物权行为,从自治法的角度来看,是全然不相干的顾虑。人民何尝又何须理解「要约」与「承诺」的意义,「法律行为」与「事实行为」的区分?重点在于法官能不能正确理解,且把物权行为独立出来,是否有助于复杂案件的处理。如果我们以抽象度的高低,也就是处理社会事务「复杂度」的高低,以及规范的体系性,也就是一致性来作判准,独立而无因的物权行为无疑是较佳的选择。物权行为的独立存在,是把法律行为区隔成负担和处分两种类型后,必然的结果。合同法对这个更根本的问题,还没有十分清楚的决定。这可以从每个合同的定义看出来,如第一百三十条的买卖,并不强调是一种「约定」,因此解释上该合同似乎也涵盖了嗣后财产权的「移转」,也就是说,双方合意的内容混合了负担和处分。再从合同法虽接纳了「处分」的概念,但第五十一条又规定:「无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效」,这里的合同到底何所指,并不清楚。惟与第一百三十二条第一款:「出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分」,对照来看,合同指的应该就是债权合同,足见合同法的立法者有意把负担和处分结合成一个法律行为。果真如此,对于交易复杂到一定程度的社会,无可避免的会造成相当的障碍。比如未来物的买卖(房屋预售),或进口商对尚未买进商品的转卖,依第五十一条都将处于「效力未定」的状态。相对的,依物权法草案第七条和第三十五条的分离原则,则可以完全适应这类工商社会大量存在的交易。至于日常所见的现物买卖,虽较不受物权行为独立与否的影响,但也不应构成分离原则的「缺点」,把日常生活中的「一笔交易」在法律上拆解为「三个行为」,并不会如反对者所指摘的,造成人民对法律的疏离,如前所述,自治法该问的是,这种观念上的拆解,对于争议的解决是否较有帮助?只要法官正确理解,而能做出更公平的裁判,精致就不能说是缺点。事实上把日常生活中的现物买卖,通过解释拆解成三个行为,可使法官视个案而适用合同法上的瑕疵担保规定(第一百五十五条),或物权法上的善意取得规定(草案第一百四十五条),结果一定比不拆解更公平,也就更容易为人民接受。这和独立原则是不是带有浓厚的日耳曼色彩,一点关系都没有。

    抽象度和体系性高的自治法,可以用在复杂的工商社会,也可以用在仍处于自然经济的社会,这就是它的超越性。自治法的地域性,立法上只能反映于规范原则背后价值观的些微差异,和交易类型-合同法上的典型合同及物权法上的限制物权-的选择。各国社会、经济的特色,自然会展现于自治的「结果」上,而无须刻意在自治的「规范」上去凸显。就像篮球运动,中国球员自然会打出中国的球风,有必要建立富有中国特色的篮球规则吗? 


三、自治法的体系性与经济性

  
    如果同意物权法是自治法,则如何把物权法和先前的自治法,包括民法通则、 合同法乃至担保法,整合成一个体系,即非常重要。十四年前制定的民法通则,本来就不是单纯的总则,里面有合同法的原则性规定,也有物权法的重要规定,分别都被后二法「覆盖」,因此仅仅梳理重复规定的工作,已经不宜拖延。合同法和物权法的配套,更是体系化的关键。大家都知道,民事财产法必须用这两条腿来走路,最常见的说明是,「物权法是规范财产归属关系的法律,债权法是规范财产流转关系的法律」 [14]。但如果深入一点看,两者的关系其实早已到了「你泥中有我,我泥中有你」的境界,在现实的交易世界,流转和归属本来就不停止的变化,因此规范之间如果出现任何漏洞、矛盾,都会造成严重的交易障碍,立法者不能把合同法和物权法当成各自独立的两大块去处理,实不待言。前面提到有关出卖他人之物,合同法和物权法草案之间有明显不同的判断,就是一个例子。依笔者的整理,债权法和物权法的互动,至少有以下四种形态: 

(一)选择-转换

  
    这是从经济功能的角度来看,当人民为了达到一定经济目的时,常常可以选择建立(进入)债权关系或物权关系,各有不同的利益、成本和风险,由人民依不同情况自己作成决定。最典型的就是继续性的债权关系和用益物权关系,所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代,担保物权则可以用保证或类似关系来替代,对当事人而言,物权订定成本较高,也不够隐密,但权利明确且风险较低,后者的优缺点则反过来。也因为可替代性高,碰到法律关系起争议的时候,法院可以探求真意及客观事实而以解释转换,比用不当得利或无因管理的制度来处理「无」法律关系的状态,对双方当事人都较有利。物权法草案第四条第三项规定:「物权的设定虽然无效,但该行为符合其它法律行为的生效条件的,许可其产生相应的法律效果」,就是十分妥善的规定,并不违反自治法的精神。由于受到物权法定原则的限制,用益物权种类有限,内容又不得任意增减,因此由双方当事人重叠设定物权和债权关系,以债的约定来补充物权关系的不足,比如约定供用地人负一定作为义务,或限制物权的行使范围,比如约定基地使用人建筑的高度,也很可以想象。足见选择不表示互斥,两种关系也可以并存。 

(二)原因-结果

  
    债权关系可能成为物权变动的原因,已如前述,其实反过来,立法者也会以一定的物权关系为发生债权关系的原因。前者最典型的就是买卖、互易、赠与这类以促成物权变动为目的的债权合同,因为有了债权关系,才有后面变动物权的行为。原因行为若无效或被撤销,是否连带影响物权行为的效力,有待未来确定。如果采无因原则,物权行为的效力不受影响,则其移转将因原因消灭而成为不当利益,原所有人得请求返还所有权(民法通则第九十二条)。后者可以所有权与占有处于分离状态时,为保护善意占有人,而特别规定的债权关系为例。物权法草案第四百二十四、四百二十五条减轻善意占有人对所有人的侵权责任(民法通则第一百一十七条),第四百二十六条则使善意占有人取得比无因管理人还有利的求偿地位(民法通则第九十三条),这些都是规定在物权法草案的特别债的发生原因。由此可知,不论从合同法的债权关系,促成物权法上的物权行为,或从物权法上的物权关系,发生特殊的债的关系,都可能回到民法通则的规定,这三法可说同气连枝,而以民法通则有关不当得利、无因管理与侵权行为等法定之债规定之简略,很可能使财产法的运作到了这里就碰到瓶颈。因此如果民法的法典化还需相当时日,可能有必要先修改民法通则。 

(三)基础-从属

  
    物权关系和债权关系的并存,还可能发展出一些特殊的形态,比如在物权关系的「基础」上建立债权关系,不同于前面「原因」之处,在于原因只是发生结果的动力,结果并不以原因继续存在为必要;这里谈的是基础,债权关系跟着物权关系走,脱离物权基础即无债权关系,因此又称「物上之债」,物权法草案第一百零五、一百零六条规定的管理规约,第二百零九条规定的基地使用权租金都是,第二百七十五条规定的邻地利用权租金,性质更特别,因为建立在土地对土地的利用权上,此一债权的性质为「主观属物-客观属物」的债权,也就是说,不但债权跟着邻地利用权跑,邻地利用权还因为属物(从属性)而跟者所有权跑。这样的债权关系,就其在特定人之间有一定请求而言,并无异于其它债权关系,特殊之处,在于始终须以物权关系为基础。既有物权的追及效力,当然须经登记公示,若未经公示即只能有普通债权的效力(第二百零九条参照)。就此而言,区分所有建筑物的管理公约,即有公示不足的问题。另一方面,以债权关系为基础,也可能发展出从属于债权的物权,担保物权就是典型,属于意定担保的抵押权从属性规定于物权法草案第三百二十九条,属于法定担保的留置权从属性规定于草案第四百零四条。这里所说的「从属」或「附随」(Akzessoriet?t)关系也不能和前面谈的原因(Kausalit?t)关系混淆,物权行为在效力上独立于原因的债权行为,是为无因原则,具有从属性的抵押权,如果基础的借贷合同无效,则抵押权当然随之消灭。抵押权设定本身需要一个物权行为(即物权法草案第三百一十条所称的抵押合同),它的原因可能存在于借贷合同(第三百一十二条称「主合同」)中的提供担保条款,故理论上若仅该条款失效,尚不影响抵押权的效力,但若借贷合同整个失效,抵押权一定随之消灭。两者分际有时不容易掌握。 

(四)融合-混合

  
    物权的本质是一种支配权,具有对世性,债权的本质则是请求权,具有相对性。但在实际的构成上,物权可能即以类似债权的给付请求为其内容,与物的连结在于给付内容为物的产出,物权人并不直接对物有任何利用的权限,德国民法中的土地负担(或译实物负担,即Reallast)或定期金债务(Rentenschuld)即其典型 [15],不过物权法草案尚未见规定 [16]。德国民法另外还承认一种物权性质的先买权,即经由登记后,不动产所有人若出卖该不动产于第三人,先买权人可为先买的表示而取代成为买受人,换言之,物权的内容即为债权的优先取得。物权法草案只承认典权对典物的留买权,是一种法定而非意定的先买权,而且解释上应该只是债权(相对)性质,台湾民法物权编修正草案则已在第九百一十九条增列第二、三款,赋予原来只有债权效力的留买权对第三人的对抗力(物权效力)。反过来看,债权有时又被赋予对第三人的效力,合同法第七十三、七十四条规定的代位、撤销,第二百二十九条承租人对受让人的对抗效力 [17],都可说明。物权法草案第三十五到第三十七条还建立了预告登记制度,使以变动不动产为目的的债权,经由登记可以使所有人嗣后对该不动产所为内容相同的处分不发生效力。这些例子说明,债和物的二分,并不是两个不相往来的世界,刚好相反,在立法者的引导下,债和物的异种结合还留有很大的想象空间。 

    体系化的程度愈高,愈有利于人民的自治。惟对立法者而言,仍不能不考虑自治所生的社会成本,如果同样符合体系的要求,立法者当然应该选择社会成本较低的制度。这可以再举物权行为的制度为例,不论采取有因原则或无因原则,都还不至于违逆体系的要求。采有因原则,物权行为将因原因行为的失效而溯及失效,采无因原则,物权行为的效力不受影响,原物权人得因原因的不复存在而生不当得利的请求权。对下一手的物权受让人而言,采有因原则的不利益,可因物权法有关善意保护的制度而基本上排除(草案第二十九、一百四十五条)。对原所有人而言,则有所有物返还请求权(草案第五十一条)与不当得利返还请求权(民法通则第九十二条)的差别,前者为物上请求,后者为债权性质的请求,就优先性(相对于其它债权人)及排他性(在执行程序中得异议或别除)而言,自以前者较为有利,似乎也比较公平,但对信赖登记的其它债权人而言,随同消灭所有权造成的不利益,又十分不公平。所以何者在公平上较为可取,尚难一概而论。但从需要消耗一定社会成本的不动产登记制度来看,何者在本益比上较具优势,倒是相当清楚。

    有因原则对登记的公信会有一定伤害,是很难避免的。草案第二十九条所保护的仅及于下一笔交易的受让人,对于其它人,最主要就是其它债权人,其信赖所受到的伤害并无任何保护,这使得在登记成本不变的情况下,交易大众不得不提高交易的防险措施,比起采无因原则的制度,必然会使防险成本增加。另一方面,登记机关为了减少登记权利被追夺的机率,可能必须建立合同登记制,对原因行为的存在作一定的实质审查,而不能如采无因原则的体制,只需建立较为单纯的权利登记制。果如此,又会大量增加登记制度的成本。对一个决定采登记生效(草案第二十四条),而不是登记对抗原则的大国来说,这里因登记所生的交易成本到底会有多大,恐怕相当惊人。至于因为返还请求而发生的诉讼成本,则物上请求和不当得利的请求,原则上并无差异。整体而言,无因原则应该比有因原则更符合经济性,而这正是物权法草案立法者特别置意的一个公共利益观点(第九条)。至于动产,在大部分情形为现物交易,存在于原因行为的瑕疵几乎都同时存在于物权行为,因此无因或有因应该不会有重大差异。又因为动产流动性高,采有因原则使原所有人可因原因行为失效而取得的所有权,不能对抗第二手受让人善意取得的主张,仍只能依不当得利向第一手的受让人请求返还利益,结果和采无因原则没有不同。整体而言,采有因或无因,在动产交易差异不大,但为维持不动产和动产在规范上的一致性,采取无因原则还是比较符合体制化的要求。

    物权法草案对于这个问题,还没有作成明确的决定,以上的经济性观点,或许有若干参考价值。

 
四、台湾移植物权法制的经验 

 
    国民政府时代制定的民法典,从一九四五年台湾光复时起,没有间断的在台湾实施,已逾半个世纪。台湾的经验对于大陆有相当大的参考价值,应该不会有人怀疑。民法典在财产法部分的研修,比身分法还早,身分法却是后发先至。主要的问题,不在谁有较高的迫切性,而毋宁在于立法者深知财产法有更高的体系性要求,不敢率尔操觚,牵一发而动全身,所以研修经年,数易其稿,去年才通过债编修正,今年施行。物权编则尚在立法院审议中。这部已有七十年历史的物权编,明显受到德国、瑞士与日本民法的影响,可说是「混合继受」:在有关物权变动的法律行为上,采德国式的独立而无因原则。有关占有,则采德、瑞立法精神,以其为单纯事实,而非如日本法明定为一种物权。惟就占有的保护,占有人与所有人关系及善意取得的规定,又参考瑞士多于德国。就物权种类而言,参考日本的成分显然高于德、瑞,仅少了先取特权、不动产质,多了典权。尤其重要的是,在不动产的概念上,采土地与定着物独立原则,如日本,而不同于德国、瑞士。台湾实施物权的经验,自然是一言难尽,以下仅提出几点观察,供大陆同道参酌。

(一)避免混合继受的疏漏矛盾 
    对任何一个立法在后的国家,参考其它国家的立法例与司法实践,依国情而作选择性继受,毋宁是十分自然的事。惟对体系性要求特高的自治法,不能不注意混合可能制造的规范矛盾。台湾民法采取和日本一样的房地分离原则,但在大量参照德国、瑞士民法时,却往往忽略了「土地」涵义的不一致。比如地上权(基地使用权)在德国是一种排除「附合」(Verbindung)的物权,一旦届期土地上的工作物即发生附合,称为「复合」(Heimfall),土地所有人对于建物所有权的丧失才有给付偿金的义务。依台湾民法则因房地各自独立而没有「复合」的问题,但仍移植了德国地上权条例因复合而生补偿义务的规定(台湾民法第八百四十条),以致解释上产生此时建物所有权是否法定移转,或仍须合意移转的疑义。同样采取房地分离原则的日本民法,根本未设补偿金的规定,就没有这个问题。大陆物权法草案第二百二十四条在这里似乎也没有规定清楚。又如地役权(邻地利用权),在德国、瑞士,当然包括以土地上的建物为供用或需用标的的情形,在土地所有权不及于建物的台湾民法,仍仅规定「地役权」而非「不动产役权」,毫无必要的排除了建物役权的设定,无法满足城市生活在这方面的需求。大陆物权法草案倒是增列了「空间邻地利用权」(第二百六十四条),但是否足以涵盖建物役权,仍有待商榷。

    刚好相反的情形发生在取得时效的规定。台湾民法就不动产变动采取登记生效原则,一如德、瑞,而非如日本采取登记对抗原则。但在规定取得时效时,却一方面以未登记不动产为限,如瑞士民法(第六百六十二条),另一方面又区隔善意与恶意而异其年限,如日本民法(第一百六十二条)。瑞士民法取得时效的法理显然偏向以时间经过而使不明确的权利明确化,因此不及于无权利不明确问题的已登记土地。日本民法承认恶意占有人的取得时效,是对占有予以正面评价,显然较偏向实体的变动物权,又因为仅有对抗效力的登记不具绝对性,故采取实体变动而不限于「未登记土地」,也就前后一致。台湾民法既采登记生效原则而以未登记土地为限,又承认恶意取得时效,其正当性究竟是建立于权利的明确化,还是实体变动物权,便很难得到前后一致的解释,这又是自作聪明混合继受的一例。大陆物权法草案有关取得时效的规定,也是混合继受,既参考德、瑞民法规定登记簿上的取得时效(第六十七条),又另外承认不动产物权的取得时效(第六十八条)。该条虽未规定恶意占有者可否取得时效,留有解释空间,但既以未登记不动产为限,为何不采瑞士法的文字:「继续占有未登记于土地簿册的土地三十年而未被撤销者,得请求登记为所有人」,明示其取得的法理在于权利不明确,反而强调占有「他人」不动产,似乎采取和日本一样的实体变动说,将来仍可能引起正当性的质疑。 

(二)物权类型不足应该再开放 

 
    采取物权法定原则,立法者最好能适时开放新的物权类型,以适应社会对物权的需求,否则会对人民的自治空间造成不当的限制,已如前述。可惜台湾的立法者对于物权种类的创设似乎并不热衷,此次修正只增加了两种次类型-区分地上权和最高限额抵押,和一种替代永佃权的农用权。学者建议的人役权、用屋权、先买权等,都未获采纳。一个常被提出的理由是,这类物权都可以自创债权关系替代,然而限制物权的功能固可以债权替代,但正因物权有对世性与公示性,而在成本、风险上与债权各有长短,已如前述。自治法可贵之处,即在开放人民最大的选择,避免不必要的限制,又岂能以当事人可以债权替代为理由而不增设新物权?若以此推论,所有限制物权岂非都属多余,物权只要规定所有权即可?也有人以现行物权,已少见利用,特别是典权、地役权等,多设何益。实际上,民众不积极设定物权的理由很多,是否果真无此需求,或者是制度上有所不足,不能轻易断定。以地役权为例,没有充分发挥调和土地利用的功能,主要原因除了民众不熟悉外,还在于法律未限制设定需有一定目的而令其登记,如日本民法第二百八十条,以致权利内容过于含混,人民自然却步。就此大陆物权法草案第二百六十七条第二项明定邻地利用权合同应包括「对供用地的使用目的、方式、顺序等」,即无此缺点。此外,台湾过去律师不足,人民只在诉讼时才想到使用律师,现在律师人数已逐年增加,未来在交易的参与上应可扮演较积极的角色,特别是不动产交易方面,因此物权愈多,愈有利于交易的选择,立法者不但不能再以人民不懂为理由而怠于立法,还应该主动调查各地交易习惯,尝试创设符合本土需求的物权。

 
(三)对于物权滥用的补救之道 

 
    自治法建立于对人民自治能力的信任上,法院只在交易过程明显不公平的情形 因声请而介入(台湾民法第七十四条,大陆民法通则第五十九条)。对实质交易内容有不公平的情形,也只在大量使用的定型化契约(格式条款合同),设有若干衡平的规定(台湾民法第二百四十七条之一,大陆合同法第三十九至四十一条)。但物权的滥用并不罕见,特别是在银行和借贷者之间,过去台湾最常见的剥削行为,就是银行利用借贷者的无知而就一次的借贷设定最高限额抵押,或在限额的计算上搞花样(如「本金最高限额」)。这使得立法者面临管或不管的两难。台湾物权编修正草案已明文规定利息应计入限额(第八百八十一条之一),且为避免假债权加害其它债权人,采日本立法例,排除不设范围的最高额抵押(第八百八十一条之一),而非如德国民法开放设定(第一一九零条)。大陆物权法草案也走相同的方向(第三百三十九、三百四十四条)。而且台湾民法从一开始就规定了绝押和流质条款的禁止(第八百七十三、八百九十三条),大陆物权法草案亦同(第三百二十二、三百六十二条)。立法者显然希望对可能发生的物权滥用加以节制,问题是,如果银行和借贷者之间的信息不对称结构,或在金融市场未开放的情形,民法能预防到什么程度,对于其它交易的不公平,为什么又听由自治?抵押和质禁止订定流抵条款,为什么又保留中国传统的典当-逾期不赎,即作绝卖,其间难道没有评价上的矛盾? 

    所以笔者基本上还是倾向于维持自治法的「纯净性」,把特定市场结构的问题,交给市场管理机关,事实上,台湾的公平交易委员会对存在于金融业的诸多不公平交易方式,即曾依公平交易法第二十四条采取多项行政措施加以导正,效果不差。用自治法处理结构性问题,永远是捉襟见肘,有时反而破坏了自治法内部的体系性,得不偿失。

(四)避免所有权概念走向异化

  
    台湾近年的民事立法,有从小混合走向大混合的趋势,也就是从欧陆法系各国法制的混合,走向引进英美法系的个别制度,动产担保交易法和信托法就是最好的两个例子。从交易的统计数字来看,不能说这些制度没有作用,动产抵押和附条件买卖每年仍有相当多笔交易的登记,只是成效并未如预期之高。正如当初的混合立法,跨法系的继受同样没有理由受到排斥,只是因为体系的异质性,立法时必须更加审慎,应该尽量选择与体系兼容的规范,或至少朝这个方向修正。英美法没有一个相当于大陆法的所有权概念,这恐怕是混合时最不能忽视的一点。附条件买卖和信托占有实际上都承认了一种担保权化的所有权,把原来属于概括性的权利转变为定限性质的权利,原来一物只能有一权的所有权,变成可以并存于一物的两种不同所有权,对物权体系造成甚大冲击,自不待言。所谓附条件买卖,用原来民法的观念来说,其实是所有权移转的物权行为附条件,买卖并未附条件,因此如果把此制朝「所有权保留」(Eigentumsvorbehalt)去设计,而对保留所有权的出卖人或出租人(在融资性租赁的情形),明文限制其处分权,应该会大大降低对民法体系的冲击。台湾在这方面,一直没有作比较精致的处理,多少影响了制度功能的发挥。在引进英美信托的同时,也没有对大陆法系中具有类似功能的债权和物权制度做过充分考量,相当可惜。

(五)从原因行为加强防险设计 

 
    不动产交易的争议在台湾可说层出不穷,消耗了大量的司法资源。细究其原因,和采取独立而无因原则应该没有关系,主要问题还是出在最早的买卖行为,由于民法过于放任,并未因标的昂贵而有特别要求,以致到履行阶段迭起争议。民法第七百六十条的要式规定,实务与多数学说都认为指的是物权行为,遂形成对买卖随便,对履行的物权行为反而慎重其事的矛盾。此次债编修正,已参考德、瑞民法在通则部分针对不动产交易增设做成公证书的要件,而物权编修正草案则删除了物权行为需以书面为之的规定。公证制度对于交易纠纷的防止有多少功能,或者只是徒然增加交易成本,还有待观察,但大方向应该是正确的。大陆物权法草案第二十三条明确规定原因行为应采取书面形式,而非后面的物权行为,比起强制公证固然是简略了一些,但肯定会有相当的防险功能,如果再能配合非强制的公证,或许就够了。

(六)强化共有人自治简化分割

  
    台湾地狭人稠,土地共有的情形非常普遍,因此分管或分割引起的纠纷,也成了一大讼源。民法原来的设计,非常不利于分管,而分割则十分方便,但碰到当事人情感上不愿分割,共有人间又无法达成分管协议时,共有土地往往就虚耗于低度的利用,甚至长年闲置。分割的协议也不易达成,因此最后多只有诉诸公堂,由法院为裁判分割。但民法规定的分割方法未必能令当事人满意,诉讼又每每拖延经年,招致不小的民怨。这次修正基本上朝向强化分管,并增加更多分割方法的选择。分管的强化,一方面是降低一般管理决定的门槛,从合议决变成双多数决,即应有部分(应有份额)和人数的过半,或应有部分超过三分之二;另一方面使法院得因任何共有人声请而裁定管理办法。笔者赞成降低门槛,但对于增设法院裁判的修改则有相当大的保留,因为如果多数决都无法产生,即表示共有人自治遇到了很难克服的障碍,此时法院介入要能令各方满意,机会必然不大。可能反而促使共有人走向分割,分管裁判岂非徒劳一场?分割选择的增加,也只会使法官在共有人各有所图的情况下反而左右为难,实不如简化为变价平均分配一种方式,来得简便。如果多数共有人不同意此一分割方式,必努力达成协议,可能更符合自治意旨。大陆物权法草案在一般的分管上采合意决(第一百七十九条),法院分割也有三种方法(第一百八十五条),与台湾民法相似,至少就不动产而言,台湾的负面经验值得留意,但是否应朝强化分管、简化分割的方向调整,如笔者所建议,或许还有待大陆同道再做更深入的研究。

  


注释: 
[1]参阅梁慧星,中国物权法草案建议稿,北京,社会科学文献出版社,二零零零年,本文一律简称物权法草案。 
[2]汉堡大学Martin Paschke教授在本次会议中提到,德国民法学界对这个原则有无维持必要,最近也已经展开热烈讨论。 
[3]让与担保在台湾迄未物权化,不过就动产而言,若不能以占有或登记来对抗善意第三人或强制执行,所谓的物权(对世)效力,恐怕只及于恶意第三人,与未物权化的让与担保差异不大。 
[4]这里不清楚的是,第二百六十条规定邻地利用权的标的只有「土地」,解释上可否扩张到房屋,台湾也有类似问题,可参本文第四节(一)。 
[5]民法通则即在第一章基本原则的第二、三、四条反复强调平等原则。 
[6]参阅Seidl, R?misches Privatrecht, 1963, 81 
[7]草案第一百四十五条及第一百四十六条是否原则例外关系,即善意受让人对占有脱离物可否实时取得,并不清楚,台湾物权法此部分一直有争议,此次修正草案第九百四十九条已做了较明确的规定。 
[8]但草案第三百九十三条规定:「债权人占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利的,仍可以依照第三百九十二条的规定取得留置权」,忽略了留置权的发生根本不是源于债务人的「处分」,而是依法取得,这里可能要改为「不知债务人非动产所有人」才对。 
[9]参阅Hondius, Ewoud, Towards a European Civil Code, General Introduction, in: Libri, Ars Aequi(ed.), Towards a European Civil Code, 2ed., 1998, 8 
[10]参阅王利明,物权行为若干问题探讨,中国法学,一九九七年,第三期,页五八-七○;孙宪忠,物权变动的原因与结果的区分原则,法学研究,一九九九年,第五期,页二八-三六;渠涛,不动产物权变动制度研究与中国的选择,法学研究,一九九九,第五期,页三七-五四 
[11]惟第七条后段有关债务不履行责任的阐明规定,的确显得有点生硬难解。如果立法者真正的用意。是要使负担性质的原因行为「独立」出来,不待履行即发生效力,却又强调物权变动只是履行债务的事实行为,不需要另一个物权行为(第六条的「法律行为」就是原因行为),则物权变动还能不能说是法律行为的结果,就大有可疑了。法律行为要就混和负担和处分性质,如法国民法中的买卖,要就区隔为二,岂能既区隔为二,又让负担行为最后竟发生处分的效果?如果真要作这样的设计,条文应该作更明确的表达。 
[12]如指物权行为,则无异称「物权移转于物权行为生效时生效」,成为赘文。 
[13]相当本条的台湾民法第七百六十一条第一款后段用的是「让与合意」,新修的第一百六十六条之一第二款对于不动产物权移转、设定或变更也已经更清楚的用「合意」来表达物权行为,以与第一款的「负担」行为区隔。 
[14]梁慧星,前注1,序言 
[15]相关解说参阅孙宪忠,德国当代物权法,北京,法律出版社,一九九七年,第六章第三节和第七章第三节第五小节。 
[16]中国最早的大清民律草案则有土地债务的规定,包括定期金债务,参阅台湾司法行政部印行,中华民国民法制定史料汇编,一九七六年,上册,页七六一至七六三。 
[17]本条仅规定:「租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力」,究竟是合同关系强制移转,还是承租人得以合同对抗受让人的返还请求,并不清楚。

作者介绍:苏永钦,台湾大学法律系学士,德国慕尼黑大学法学博士,历任台湾政治大学副教授,政治大学法学院院长兼法律系主任,“行政院公平交易委员会”副主任委员,现任政治大学专任法学教授。研究领域跨越民法、经济法,宪法。王泽鉴教授评价他是“一位具有宏观洞见、思维精致的法学者,多年来致力于阐释司法改革的理念,探讨基本问题,提出许多异于传统,深具开创性的见解”。 

来源:丁南博士法律在线

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责任编辑:郑婧

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